B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-2840/2012
A r r ê t d u 2 9 a o û t 2 0 1 4
Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège),
Jean-Daniel Dubey, Blaise Vuille, juges,
Claudine Schenk, greffière.
Parties
Etat de Vaud,
représenté par son Conseil d'Etat, agissant par …,
1014 Lausanne,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Remboursement de subventions fédérales (forfaits globaux
dans le domaine de l'asile).
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Faits :
A.
Dans le cadre de l'introduction du nouveau système de financement des frais
encourus par les cantons dans le domaine de l'asile, par le biais de la révi-
sion partielle de la Loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) entrée en
vigueur le 1er janvier 2008, un nouveau système d'information central sur la
migration (SYMIC) a été mis en fonction, en date du 3 mars 2008. Alors que
l'ODM entendait calculer - sur la base des données saisies dans SYMIC - les
subventions (forfaits globaux) versées trimestriellement aux cantons pour
couvrir leurs frais d'assistance, il s'est avéré que ce système ne comportait
qu'une seule zone de saisie permettant d'enregistrer l'activité lucrative d'une
personne relevant du domaine de l'asile et que l'inscription d'une date dans
cette zone de saisie donnait lieu automatiquement à l'impression d'un nou-
veau livret avec la mention de l'employeur; cette zone de saisie était donc
conçue pour inscrire la date à laquelle l'autorisation de travail était délivrée
par l'autorité cantonale compétente, et non celle de la prise d'emploi effective
de la personne concernée. De la sorte, il est apparu qu'il pouvait exister une
discrépance entre le moment de la prise d'emploi effective de la personne
enregistrée dans SYMIC-LAsi (qui désignera ci-après la partie du catalogue
des données SYMIC spécialement dédiée aux personnes relevant du do-
maine de l'asile, par opposition à SYMIC-LEtr, qui concerne celle dédiée aux
personnes relevant du droit des étrangers au sens strict) et la date (celle de
l'autorisation de travail corrélative) saisie dans ce système.
Fort de ce constat, l'ODM, au travers d'un document intitulé "Concept de sur-
veillance financière et d'évaluation de l'efficacité" remontant à l'automne 2008, a
rendu les coordinateurs cantonaux en matière d'asile attentifs aux répercus-
sions financières de la non-saisie ou de la saisie erronée ou tardive dans
SYMIC de données déterminantes pour le calcul des forfaits globaux, et leur
a indiqué comment il entendait exercer son devoir de surveillance; il les a no-
tamment informés qu'il procéderait à des vérifications périodiques et a prié
les cantons de lui faire part des erreurs affectant les données déterminantes
pour les versements qu'ils constateraient eux-mêmes. Par lettre circulaire du
12 juin 2009 adressée à ces mêmes coordinateurs, il a derechef invité les
autorités cantonales à lui signaler régulièrement les rapports de travail non
saisis dans SYMIC (à savoir les cas de travail au noir des personnes rele-
vant du domaine de l'asile) dont elles apprenaient l'existence, se référant à
cet égard à des instructions qu'il avait données aux cantons par le biais de
sa Directive III. Domaine de l'asile, dans sa version entrée en vigueur le
1er janvier 2008 (ci-après: Directive III).
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Dans un courrier du 15 juillet 2009 adressé à l'ODM, l'Etat de Vaud a toute-
fois soutenu le point de vue selon lequel les forfaits globaux devaient être
calculés non pas en fonction de la date de la prise d'emploi effective de la
personne concernée, mais sur la base de la date de saisie de l'autorisation
de travail corrélative dans SYMIC-LAsi, rappelant en cela la position qu'il
avait déjà défendue dans une précédente détermination datée du 6 décem-
bre 2007 et lors d'une entrevue du 12 décembre 2008 avec une délégation
de l'ODM. Le 31 juillet 2009, dit office a répondu à l'Etat de Vaud qu'il ne
souscrivait pas à ses arguments.
B.
Du 27 au 30 septembre 2010, l'ODM a procédé à un contrôle financier dans
le canton de Vaud et constaté qu'il existait une distorsion entre les données
saisies dans SYMIC et la réalité du terrain, due à la pratique en vigueur dans
ce canton en matière de saisie dans ce système d'information de l'activité lu-
crative des personnes relevant du domaine de l'asile, de sorte que les for-
faits globaux n'avaient pas été calculés correctement depuis le 1er janvier
2008. Il a fait part de ce constat aux autorités vaudoises. La version définitive
du rapport de l'ODM sur ce contrôle financier a été établie le 12 janvier 2012.
C.
Par courrier du 13 octobre 2010, l'ODM a invité l'Etat de Vaud à lui trans-
mettre - comme convenu lors du contrôle du mois de septembre précédent -
une extraction de données tirée du système d'information vaudois ASYLUM,
de manière à ce que ces données cantonales puissent être comparées avec
celles saisies dans SYMIC. Le 2 décembre 2010, des délégations des autori-
tés vaudoises et de l'ODM se sont rencontrées dans le canton de Vaud, dans
le but de spécifier les critères d'extraction de données à livrer à l'office. Il a
été décidé que le contrôle s'effectuerait sur la base d'un relevé des person-
nes en emploi enregistrées dans la banque de données ASYLUM durant les
mois de mars, avril et mai 2009. A la fin du mois de décembre 2010, l'Etat de
Vaud a remis à l'ODM des extractions de données pour la période concer-
née.
D.
Par courriel du 14 février 2011, l'ODM a transmis à l'Etat de Vaud une pre-
mière liste de cas individuels issus de l'analyse comparative des données
ASYLUM-SYMIC des mois de mars à mai 2009 - laquelle laissait apparaître
des divergences entre les périodes d'emploi saisies dans ASYLUM et les
données enregistrées dans SYMIC - et l'a invité à se déterminer sur les
anomalies constatées. Le 15 mars 2011, l'Etat de Vaud a apporté à l'ODM
des explications à ce sujet. Il ressort des explications fournies que ces ano-
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malies étaient notamment dues au fait que, dans ASYLUM, la date de début
d'emploi était généralement celle indiquée dans le contrat de travail alors
que, dans SYMIC, celle-ci correspondait - selon la pratique des autorités
vaudoises - à la date d'émission du nouveau livret, émission qui intervenait
généralement dans les trois jours ouvrables suivant la réception de la déci-
sion du Service de l'emploi (SDE) en matière d'octroi de l'autorisation de tra-
vail. L'Etat de Vaud a admis que, dans l'un des cas référencés, le délai de
traitement avait été excessivement long, puisque l'émission du nouveau li-
vret était intervenue 73 jours après la réception de la décision du SDE. Par
courriels des 22 mars et 12 avril 2011, l'ODM a transmis à l'Etat de Vaud de
nouvelles listes de cas individuels issus de l'analyse comparative de don-
nées susmentionnée et lui a octroyé le droit d'être entendu. Le 10 juin 2011,
l'Etat de Vaud a fourni à l'office un certain nombre d'explications à ce sujet.
E.
Cet échange d'écritures n'ayant toutefois pas débouché sur des résultats sa-
tisfaisants, une séance commune réunissant des délégations des autorités
vaudoises et de l'ODM s'est tenue le 14 juin 2011 dans le canton de Vaud.
Un procès-verbal en a été dressé par l'Etat de Vaud et communiqué à l'ODM
le 4 juillet 2011. Par courrier du 14 juillet 2011, l'ODM en a accusé réception,
expliquant qu'il n'avait pas l'intention de le corriger ou de le compléter, ce do-
cument reflétant essentiellement la position de l'Etat de Vaud. L'office s'est
borné à constater qu'il appartenait à l'Etat de Vaud, comme convenu lors de
la séance du 14 juin 2011, de lui faire parvenir, jusqu'au 8 août 2011, une
prise de position dans laquelle il se déterminerait sur chacun des cas litigieux
recensés dans le cadre de la comparaison de données des mois de mars à
mai 2009 (soit, pour les trois mois concernés, respectivement 59, 57 et 51
personnes actives professionnellement sans autorisation pour lesquelles des
subventions avaient été indûment versées) et de lui faire savoir s'il acceptait
l'extrapolation qu'il lui avait proposée lors de cette séance (qui conduisait au
remboursement d'environ quatre millions de francs pour les années 2008 et
2009), de même que l'extrapolation de ces chiffres sur l'année 2010, ou s'il
était en mesure de fournir - jusqu'au 30 septembre 2011 au plus tard - les
renseignements requis au sujet des rapports de travail qui n'avaient pas été
saisis dans SYMIC durant l'année 2010.
F.
L'Etat de Vaud n'a pas répondu à ce courrier. Le 5 août 2011, il a néanmoins
soumis à l'ODM une proposition de compromis prévoyant que dit office re-
nonçait à toute demande de remboursement concernant les exercices 2008,
2009 et 2010 et s'engageait à faire inscrire dans l'Ordonnance 2 sur l'asile
relative au financement du 11 août 1999 (Ordonnance 2 sur l'asile, OA 2, RS
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142.312) - lors d'une future modification de cette ordonnance - la réglemen-
tation contenue dans sa Directive III et, en particulier, le principe selon lequel
les écarts entre les dates d'autorisation et les périodes d'activité lucrative ne
pouvant être gérés dans SYMIC devaient faire l'objet d'une demande de rec-
tification à adresser à l'ODM; en contrepartie, l'Etat de Vaud s'engageait à
appliquer cette nouvelle réglementation de manière anticipée, à partir du
1er janvier 2011. Dans son courrier du 29 août 2011, l'ODM n'est pas entré
en matière sur cette proposition. Après avoir une nouvelle fois exposé son
point de vue, il a informé l'Etat de Vaud que, selon ses calculs, ses préten-
tions en remboursement s'élevaient à un montant de 7'024'036 francs et lui a
imparti un délai de 30 jours pour se déterminer - pièces à l'appui - sur le prin-
cipe et le montant du remboursement. Il a expliqué que ce montant avait été
obtenu par l'extrapolation sur les années 2008, 2009 et 2010 des résultats
de la comparaison des données (cantonales et fédérales) des mois de mars
à mai 2009, relevant que cette analyse comparative de données avait finale-
ment permis de recenser un nombre moyen de 64.7 rapports de travail (au
noir) supplémentaires par mois (soit 66 en mars 2009, 66 en avril 2009 et 62
en mai 2009) à prendre en compte dans le calcul des forfaits globaux. Il a
précisé que ce chiffre correspondait au nombre moyen de personnes actives
professionnellement (relevant du domaine de l'asile) qui, durant les trois
mois concernés, étaient indiquées dans SYMIC ou dans la banque de don-
nées sur le financement de l'asile (Finasi) - un système d'information relié à
SYMIC par une interface automatique et servant au calcul des forfaits glo-
baux - comme étant sans emploi.
G.
Dans sa détermination du 30 septembre 2011, l'Etat de Vaud a contesté les
prétentions en remboursement à la fois quant à leur principe et quant à leur
montant. Il a fait valoir en substance que l'ODM ne disposait pas d'une base
juridique suffisante lui permettant de prendre en compte dans le calcul des
forfaits globaux des données qui ne pouvaient être saisies dans SYMIC (telle
l'activité lucrative non autorisée des personnes relevant du domaine de l'asi-
le) et, partant, d'entreprendre à son encontre une procédure en rembourse-
ment liée à ce contexte. Quant au montant de la rétrocession, il a invoqué
que la quotité du remboursement réclamé était méthodologiquement contes-
table, car elle reposait sur une base d'extrapolation trop restreinte, et qu'au
surplus, elle ne tenait pas compte des lacunes et erreurs imputables à
l'ODM, telles qu'elles avaient été consignées dans le procès-verbal de la
séance du 14 juin 2011.
H.
Le 20 février 2012, l'Office fédéral de la justice (OFJ), à la demande de
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l'ODM, a établi un avis de droit, dans lequel il est parvenu à la conclusion
que tant les activités lucratives autorisées que celles qui ne l'étaient pas (ou
pas encore) pouvaient être prises en compte dans le calcul des forfaits glo-
baux et qu'à cet effet, les données saisies dans SYMIC pouvaient être com-
plétées (respectivement corrigées) par le biais de données tirées de la ban-
que de données Finasi. Invité à se déterminer sur l'avis de droit de l'OFJ,
l'Etat de Vaud a pris position le 20 mars 2012, maintenant que la volonté du
législateur avait été de calculer les forfaits globaux uniquement sur la base
des données saisies dans SYMIC.
I.
Par décision du 18 avril 2012 (notifiée le 23 avril suivant), l'ODM a con-
damné l'Etat de Vaud à lui rembourser la somme de 7'024'036 francs (à titre
de forfaits globaux dans le domaine de l'asile perçus indûment pour les an-
nées 2008, 2009 et 2010) et a ordonné la compensation de ce montant avec
son prochain versement trimestriel.
L'autorité inférieure a retenu en substance que, conformément au facteur
« E » de l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 (paramètre faisant référence aux
personnes [relevant du domaine de l'asile] qui à la fois exerçaient une acti-
vité lucrative et étaient enregistrées dans la banque de données de l'ODM),
l'activité lucrative effectivement exercée par ces personnes (qu'elle ait ou
non été autorisée) - telle qu'elle ressortait des systèmes d'information à sa
disposition (SYMIC et Finasi) - devait être prise en compte dans le calcul
des forfaits globaux. Elle en a déduit que tous les cas de travail au noir
n'ayant pas été saisis dans SYMIC-LAsi devaient impérativement lui être an-
noncés en vue d'être enregistrés dans Finasi, de manière à pouvoir être pris
en compte dans le cadre du versement trimestriel des forfaits globaux ou ul-
térieurement, dans le cadre du processus de rectification ancré à l'art. 5 al. 3
à 6 OA 2. Dans ce contexte, elle a notamment reproché aux autorités vau-
doises de tarder à faire diligence aux demandes d'autorisation de travail qui
leur étaient présentées en relation avec les personnes relevant du domaine
de l'asile et de tolérer ainsi implicitement que ces personnes débutent leur
activité lucrative en toute illégalité, avant qu'une autorisation de travail ne
leur soit délivrée. Elle a fait valoir que la pratique desdites autorités avait eu
pour conséquence que, depuis le 1er janvier 2008, des subventions avaient
été versées au canton de Vaud pour des personnes qui percevaient en réali-
té un salaire et que ce canton avait dès lors indûment touché des subven-
tions trop élevées, lesquelles devaient être rétrocédées à la Confédération.
Elle a observé que l'Etat de Vaud, malgré plusieurs rappels, n'avait pas four-
ni les renseignements permettant de calculer le montant exact de la somme
à rembourser et ne s'était pas non plus exprimé concrètement sur les chif-
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fres qu'elle avait articulés et l'extrapolation qu'elle lui avait proposée, en vio-
lation de son devoir de collaboration. Elle a expliqué que, dans ces condi-
tions, il ne lui était resté d'autre solution que de calculer le montant de la
créance en remboursement de la Confédération en procédant à une extra-
polation sur les années 2008 à 2010 des données qu'elle possédait en
quantité suffisante (à savoir celles des mois de mars, avril et mai 2009), puis
de compenser cette somme avec son prochain versement trimestriel, confor-
mément aux alinéas 4 et 6 de l'art. 5 OA 2.
J.
Par acte du 23 mai 2012, l'Etat de Vaud - représenté par son Conseil d'Etat,
agissant par … - a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après:
TAF ou Tribunal) contre la décision susmentionnée en concluant, principale-
ment, à l'annulation de cette décision et à la restitution de la somme de
7'024'036 francs qui avait été déduite du versement dû pour le 1er trimestre
2012 et, subsidiairement, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la
cause à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire (en vue de pro-
céder à un calcul circonstancié et documenté de la somme à rembourser) et
nouvelle décision.
En résumé, le recourant a invoqué que, même si l'ODM exploitait plusieurs
systèmes d'information (dont SYMIC et Finasi), SYMIC constituait - selon la
volonté du législateur - la seule banque de données sur laquelle l'office pou-
vait s'appuyer pour calculer les forfaits globaux dus aux cantons en raison
des frais d'assistance qu'ils encouraient dans le domaine de l'asile. Il a fait
valoir que la prise en compte, dans ce calcul, de données ne pouvant être
enregistrées dans SYMIC - un système d'information conçu pour la saisie
des autorisations de travail et non de l'activité lucrative non autorisée (ou
travail au noir) des personnes relevant du domaine de l'asile - ne reposait
sur aucun fondement juridique. Quant au processus de rectification ancré à
l'art. 5 al. 3 à 6 OA 2, il n'aurait - de l'avis du recourant - qu'un "rôle circons-
crit", en ce sens qu'il servirait uniquement à assurer l'exactitude des données
contenues dans SYMIC (par le biais de saisies rectificatives opérées directe-
ment dans ce système), mais n'aurait pas pour but de permettre un nouveau
calcul des forfaits globaux ayant été versés trimestriellement aux cantons en
fonction de données ne pouvant être saisies dans SYMIC, tels le début et la
fin de l'activité lucrative effectivement exercée par les personnes concernées
(données indispensables pour pouvoir prendre en compte le travail au noir
dans ce calcul). De surcroît, cette procédure de rectification, ancrée dans
l'Ordonnance 2 sur l'asile, serait dépourvue de toute base légale. Ce serait
donc de manière parfaitement illégale que l'ODM exigerait des cantons qu'ils
lui signalent - par le biais de correctifs apportés sur des listes tirées de la
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banque de données Finasi mises à leur disposition - les prises d'emploi an-
térieures à la date de saisie des autorisation de travail dans SYMIC.
D'après le recourant, les forfaits globaux devraient ainsi être calculés non
pas en fonction du nombre de personnes (relevant du domaine de l'asile)
exerçant effectivement une activité lucrative, mais sur la base de l'effectif de
ces personnes bénéficiant d'une autorisation de travail, ce qui excluerait la
prise en compte - dans ce calcul - des travailleurs au noir. Cette conclusion
s'inscrirait - au demeurant - parfaitement dans l'esprit et la logique du nou-
veau système de financement entré en vigueur le 1er janvier 2008. Lors de
cette révision partielle de la Loi sur l'asile, le législateur aurait en effet aban-
donné le système des forfaits individuels calculés sur la base de décomptes
cantonaux trimestriels (système qui supposait la correspondance d'un à un
entre un forfait lié à une personne et une dépense cantonale liée à cette mê-
me personne) au profit d'un système d'enveloppes budgétaires (ou forfaits
globaux) versées trimestriellement aux cantons à partir de données électro-
niques, parmi lesquelles les autorisations de travail saisies dans SYMIC.
L'intention du législateur aurait donc été de simplifier le mécanisme de calcul
de ces subventions, lequel aboutirait désormais à une mesure "approchée"
du nombre de personnes dépendantes de l'aide sociale, faisant délibéré-
ment abstraction aussi bien des dépenses effectives des cantons que des
ressources propres des personnes concernées (tels les revenus du travail).
Le recourant a dès lors contesté les prétentions en remboursement émises
par l'ODM quant à leur principe. Et, pour autant qu'elles soient fondées, il les
a également contestées quant à leur montant, reprenant dans les grandes
lignes l'argumentation qu'il avait déjà présentée à ce propos dans sa déter-
mination du 30 septembre 2011.
K.
Dans sa réponse du 29 novembre 2012, l'ODM a proposé le rejet du re-
cours, se référant aux conclusions de l'avis de droit de l'OFJ et à la motiva-
tion contenue dans sa décision, qu'il a complétée. Le recourant a répliqué le
11 février 2013. Invité à présenter ses observations éventuelles sur la répli-
que, l'ODM n'a pas fait usage de cette faculté.
Les autres faits déterminants seront évoqués dans les considérants en droit
ci-après.
C-2840/2012
Page 9
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi sur le Tribunal
administratif fédéral du 17 juin 2005 (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans
connaît des recours dirigés contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF (cf. art. 31
LTAF). L'ODM, qui constitue une unité de l'administration fédérale au sens
de l'art. 33 let. d LTAF, est l’autorité compétente de la Confédération en ma-
tière d’asile et de réfugiés, chargée notamment de mettre en oeuvre les dis-
positions relatives au financement des coûts d’assistance, d'encadrement et
d'administration, de verser les subventions y afférentes et de contrôler
l’emploi de celles-ci (cf. art. 12 al. 1 et 3 let. d de l'Ordonnance sur l'organisa-
tion du Département fédéral de justice et police du 17 novembre 1999 [Org
DFJP, RS 172.213.1], en relation avec les art. 88 al. 1, 89 al. 3 et 95 al. 1 et
3 LAsi notamment). Les recours dirigés contre les décisions rendues par
l'ODM en matière de forfaits globaux dans le domaine de l'asile - lesquelles
n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent donc être
déférés au Tribunal de céans, qui statue comme autorité précédant le Tribu-
nal fédéral (cf. art. 1 al. 2 LTAF, en relation avec l'art. 83 let. k a contrario de
la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.110], dispositions
applicables par renvoi des art. 6 et 105 LAsi; cf. également consid. 3.1.1 in-
fra).
1.2 La procédure devant le Tribunal de céans est régie par la PA, à moins
que la LTAF ou la LAsi n'en disposent autrement (cf. art. 37 LTAF, en relation
avec les art. 6 et 105 LAsi).
1.3 L'Etat de Vaud (ci-après: le recourant) - qui a pris part à la procédure de-
vant l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision querellée et
a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification - a
qualité pour recourir (cf. ATF 138 II 506 consid. 2.1, 135 II 156 consid. 3.1, et
la jurisprudence citée, en particulier l'arrêt publié in: ATF 122 II 382 consid.
2b); présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est re-
cevable, de sorte qu'il peut être entré en matière sur ses mérites (cf. art. 48
al. 1, 50 al. 1 et 52 PA, applicables par renvoi de l'art. 37 LTAF et de l'art. 6
LAsi, en relation avec l'art. 108 al. 1 LAsi).
1.4 Le Tribunal de céans examine librement la violation du droit fédéral (y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation) et la constatation inexac-
te ou incomplète des faits pertinents (cf. art. 49 PA, applicable par renvoi de
l'art. 37 LTAF et de l'art. 6 LAsi, en relation avec l'art. 106 al. 1 LAsi). Con-
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formément à la maxime inquisitoire, il constate les faits d'office (cf. art. 12
PA); appliquant d'office le droit fédéral, il n'est pas lié par les motifs invoqués
à l'appui du recours (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation développée
dans la décision entreprise (cf. ATAF 2009/57 consid. 1.2, et les références
citées; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Bâle 2013, p. 22ss, spéc. n. 1.49 et n. 1.54; MOOR/POLTIER,
Droit administratif, vol. II: les actes administratifs et leur contrôle, Berne
2011, ch. 2.2.6.5 p. 300s.). Il se limite toutefois en principe aux griefs sou-
levés, n'examinant les questions de droit non invoquées que dans la mesure
où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 138 I 274 con-
sid. 1.6, 110 V 48 consid. 4a, et la jurisprudence citée; ATAF 2009/57 précité
consid. 1.2; arrêt du TAF A-368/2014 du 6 juin 2014 consid. 2.2).
1.5 Dans ce contexte, il convient de relever que l'objet de la contestation
(Anfechtungsgegenstand) - qui est déterminé par la décision querellée et, en
particulier, par les questions tranchées dans le dispositif de celle-ci - porte in
casu sur la créance en remboursement de subventions (versées au titre de
la Loi sur l'asile) que l'ODM a fait valoir à l'encontre du recourant à hauteur
de 7'024'036 francs pour les années 2008, 2009 et 2010 (ch. 1 du dispositif)
et sur la compensation opérée par dit office entre ce montant et le versement
trimestriel suivant (celui afférant au 1er trimestre 2012) en faveur du recou-
rant (ch. 2 du dispositif). Or, ainsi qu'il ressort des conclusions et de la moti-
vation contenues dans le recours, le recourant conteste la créance en rem-
boursement de l'ODM quant à son principe et quant à son montant, mais ne
critique pas la compensation opérée par l'office (en application des alinéas 4
et 6 de l'art. 5 OA 2) en tant que telle. L'objet du litige (Streitgegenstand) se
limite donc à la question de savoir s'il existe un fondement juridique à la
créance prétendue et, le cas échéant, si le montant de cette créance appa-
raît correct (sur la distinction entre l'objet de la contestation et l'objet du litige,
cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1, 131 II 200 consid. 3.2, 125 V 413 consid. 1,
et les références citées).
Le Tribunal procédera ainsi en deux temps : en premier lieu, il examinera s'il
existe un fondement juridique à la créance prétendue (cf. consid. 3 infra).
Puis, le cas échéant, il déterminera en second lieu si le montant de cette
créance a été calculé correctement (cf. consid. 4 infra).
2.
Au préalable, il apparaît toutefois nécessaire d'aborder la question du droit
intertemporel.
2.1 Conformément aux principes généraux de droit intertemporel, le droit
matériel applicable, en cas de changement de règles de droit, est celui qui
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était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié ju-
ridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de disposi-
tions particulières de droit transitoire (cf. ATF 137 V 394 consid. 3, 136 V 24
consid. 4.3, et la jurisprudence citée).
2.2 Les règles régissant l'octroi de subventions fédérales aux cantons en rai-
son de l'assistance (aide sociale ou aide d'urgence) qu'ils fournissent aux
personnes relevant du domaine de l'asile figurent dans le chapitre 6 de la Loi
sur l'asile, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008 (RO 2006
4745, 4767; RO 2007 5573). A ce propos, il sied de relever que les modifica-
tions ayant été apportées dans l'intervalle à ce chapitre, en particulier par le
ch. I de la Loi fédérale du 14 décembre 2012 en vigueur depuis le 1er février
2014 (RO 2013 4375, 4388; RO 2013 5357), n'ont pas d'incidence sur la
présente cause, dans la mesure où elles ne concernent pas le mode de cal-
cul des forfaits globaux au sens de l'art. 88 al. 2 et 3 LAsi, dont il est ici ques-
tion (au sujet du nouvel art. 89a LAsi, cf. consid. 3.2.5.4 infra).
Ces règles sont complétées par l'Ordonnance 2 sur l'asile, dans sa teneur en
vigueur à partir du 1er janvier 2008 (RO 2007 5585, 5610). Celle-ci a été mo-
difiée notamment par le ch. I de l'Ordonnance du 7 décembre 2012, en vi-
gueur - s'agissant des modifications apportées à l'art. 5 et aux art. 20 à 27
OA 2 - depuis le 1er avril 2013 (RO 2012 6951, 6957); bien que ces modifica-
tions portent notamment sur le mode de calcul des forfaits globaux dont il est
ici question (tel qu'énoncé aux art. 23 et 27 OA 2), elles sont sans incidence
sur la présente cause (qui a trait à la période allant de 2008 à 2010), dans la
mesure où elles n'ont pas d'effet rétroactif, ainsi que le précise la disposition
transitoire relative à cette modification réglementaire, à l'alinéa 2 (RO 2012
6957). L'Ordonnance 2 sur l'asile a été modifiée une nouvelle fois par le ch. I
de l'Ordonnance du 13 décembre 2013, en vigueur depuis le 1er février 2014
(RO 2013 5359, 5361); cette modification est elle aussi sans incidence sur la
présente cause, dès lors qu'elle ne concerne pas le mode de calcul des for-
faits globaux dont il est ici question (sur la nouvelle teneur de l'art. 5 al. 6
OA 2, cf. consid. 3.2.5.1.1 infra). Dans le cadre de la présente cause, il sera
donc fait application de l'Ordonnance 2 sur l'asile dans sa teneur en vigueur
du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013. Cette version (seule déterminante in
casu) sera désignée ci-après: OA 2, alors que celles entrées en vigueur ulté-
rieurement seront désignées ci-après: OA 2 révisée (entrée en vigueur le
1er avril 2013 ou le 1er février 2014).
3.
3.1 Les parties étant en désaccord quant au mode de calcul des forfaits glo-
baux, l’ODM prétendant être titulaire d’une créance en remboursement à
C-2840/2012
Page 12
l’encontre du canton recourant ensuite de versements excessifs, il s'agit de
déterminer quelles sont les règles applicables.
3.1.1 La Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101) prévoit que, sous réserve des exceptions prévues par la légi-
slation fédérale, l'assistance des personnes dans le besoin incombe aux
cantons (cf. art. 115 Cst.) et que ceux-ci mettent en oeuvre le droit fédéral
conformément à la Constitution et à la loi (cf. art. 46 al. 1 Cst.). Au chapitre 5
de la Loi sur l'asile, qui traite de l'assistance octroyée par les cantons aux
personnes relevant du domaine de l'asile, il est ainsi précisé que l'aide so-
ciale ou l'aide d'urgence est fournie à ces personnes par les cantons (cf.
art. 80 al. 1 1ère phrase LAsi) et que l'octroi de cette aide est régi par le droit
cantonal (cf. art. 82 al. 1 1ère phrase LAsi). Le chapitre 6 de la Loi sur l'asile,
qui traite des subventions fédérales accordées dans le domaine de l'asile,
prévoit - en contrepartie - le versement par la Confédération d'indemnités
forfaitaires aux cantons destinées à couvrir les frais résultant de l'application
de cette loi (cf. art. 88 al. 1 1ère phrase LAsi), notamment les coûts résultant
pour les cantons de l'aide sociale qu'ils sont tenus d'accorder aux personnes
relevant du domaine de l'asile (cf. art. 88 al. 2 et 3 LAsi; cf. également le
Message du Conseil fédéral du 4 septembre 2002 concernant la modification
de la loi sur l'asile, de la loi fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi fédé-
rale sur l'assurance-vieillesse et survivants [ci-après: Message LAsi du
4 septembre 2002], FF 2002 6359, ch. 1.3.1.3 p. 6377ss).
Les forfaits globaux dont il est ici question, qui sont destinés à compenser,
respectivement à atténuer les charges financières découlant de l’accomplis-
sement de tâches prescrites par le droit fédéral, constituent donc des indem-
nités au sens de l'art. 3 al. 2 de la Loi fédérale sur les subventions du 5 octo-
bre 1990 (Loi sur les subventions, LSu, RS 616.1). Il s'agit de subventions
auxquelles la législation suisse confère un droit (Anspruchssubventionen),
ainsi qu'en témoignent notamment l'art. 88 al. 1 1ère phrase LAsi (qui est une
disposition à caractère contraignant) et les art. 20, 21, 24 et 25 OA 2 (où il
est question, dans l'intitulé, de "l'obligation" de la Confédération de rembour-
ser les frais). Ces dispositions ne confèrent en effet aucune marge d'appré-
ciation à l'ODM lui permettant de décider du versement (ou non) de ces in-
demnités forfaitaires (cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Com-
mentaire, Berne 2008, p. 1092s. n. 2887, et la jurisprudence citée).
3.1.2 A teneur de l'art. 88 al. 1 1ère phrase LAsi, la Confédération verse des
indemnités forfaitaires aux cantons pour les frais résultant de l'application de
la Loi sur l'asile. Cette disposition précise, aux alinéas 2 et 3, que les forfaits
globaux susmentionnés couvrent notamment les coûts de l'aide sociale et
comprennent une contribution aux frais d'encadrement. En vertu de l'art. 89
C-2840/2012
Page 13
LAsi, il appartient au Conseil fédéral de fixer le montant des indemnités for-
faitaires en regard des frais probables calculés au plus juste (alinéa 1); il lui
incombe également de définir la forme que revêtent les indemnités forfai-
taires ainsi que la durée et les conditions de leur octroi (alinéa 2 1ère phrase).
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétences par le
biais de l'Ordonnance 2 sur l'asile, laquelle règle la fixation, l’octroi, le dé-
compte et le remboursement des prestations d’assistance de la Confédéra-
tion, des cantons et de tiers dans le domaine de l’asile (cf. art. 1 OA 2).
L'art. 2 OA 2 définit les prestations d'assistance (aide sociale et aide d'ur-
gence) remboursables selon l'art. 88 LAsi. Les modalités de calcul des for-
faits globaux dus par la Confédération aux cantons en relation avec les pres-
tations d'assistance remboursables selon l'art. 88 al. 2 et 3 LAsi (dont il est
ici question) sont fixées par les art. 20 à 23 OA 2 (s'agissant des requérants
d'asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger
sans autorisation de séjour) et par les art. 24 à 27 OA 2 (en ce qui concerne
notamment les réfugiés reconnus, les réfugiés admis à titre provisoire et les
personnes à protéger titulaires d'une autorisation de séjour). Les art. 20 et
24 OA 2 définissent la durée pendant laquelle des forfaits globaux doivent
être versés par la Confédération aux cantons pour les catégories de person-
nes susmentionnées. Les art. 21 et 25 OA 2 fixent l'étendue de cette obliga-
tion. Quant aux art. 23 et 27 OA 2, ils énoncent le mode de calcul de ces for-
faits globaux.
Les alinéas 1 et 2 de l'art. 23 OA 2 (dans leur teneur en vigueur du 1er janvier
2008 au 31 mars 2013) sont formulés comme suit:
" 1 Le forfait global est versé trimestriellement. Le montant total (B) par canton et par
trimestre est calculé selon l’équation suivante:
B: = nombre de personnes dépendantes de l’aide sociale x nombre de
jours dans un trimestre x forfait global adapté au canton (en francs)
2
Le nombre de personnes dépendantes de l’aide sociale (SP) est calculé selon
l’équation suivante:
SP = P – [E × (W + F)]
2
étant établi que:
P: = nombre moyen par trimestre et par canton de requérants d’asile, de
personnes admises à titre provisoire et de personnes à protéger sans
autorisation de séjour, indiqués comme présents dans la banque de
données de l’ODM;
C-2840/2012
Page 14
E: = nombre moyen par trimestre des requérants d’asile, des personnes
admises à titre provisoire et des personnes à protéger sans autorisa-
tion de séjour exerçant une activité lucrative enregistrés dans la
banque de données de l’ODM;
W: = facteur relatif à la capacité économique"
F: = facteur relatif à la structure familiale
Le facteur « F » n'est pas indiqué dans la version française de l'art. 23 al. 2
OA 2, alors qu'il est mentionné dans les versions allemande et italienne de
cette disposition, de même qu'à l'art. 27 al. 2 OA 2, dans toutes les versions.
Cette omission résulte à l'évidence d'une inadvertance.
Les alinéas 1 et 2 de l'art. 27 OA 2, quant à eux, se réfèrent notamment au
nombre de réfugiés reconnus, de réfugiés admis à titre provisoire et de per-
sonnes à protéger titulaires d'une autorisation de séjour (en lieu et place du
nombre de requérants d’asile, de personnes admises à titre provisoire et de
personnes à protéger sans autorisation de séjour). Pour le surplus, sous ré-
serve de la remarque faite ci-dessus s'agissant du facteur « F », leur formu-
lation est identique à celle des alinéas 1 et 2 de l'art. 23 OA 2.
3.1.3 Il apparaît ainsi que le mode de calcul des forfaits globaux dont il est ici
question est ancré aux art. 23 et 27 OA 2, lesquels reposent sur la déléga-
tion législative contenue à l'art. 89 LAsi. Il ressort en substance des alinéas 1
et 2 des art. 23 et 27 OA 2 (dans leur teneur en vigueur du 1er janvier 2008
au 31 mars 2013) que ces forfaits globaux sont calculés notamment en fonc-
tion du nombre de personnes dépendantes de l'aide sociale (alinéa 1) et que
ce nombre (paramètre « SP ») est déterminé sur la base d'une équation (ali-
néa 2), dans laquelle il est notamment défini par la différence entre le nom-
bre de personnes (relevant du domaine de l'asile) indiquées comme pré-
sentes dans la banque de données de l'ODM (facteur « P ») et le nombre de
personnes (relevant du domaine de l'asile) exerçant une activité lucrative en-
registrées dans cette même banque de données (facteur « E »). Ces disposi-
tions réglementaires n'indiquent toutefois pas expressément si le travail au
noir (à savoir l'activité lucrative non autorisée ou non encore autorisée) doit
être pris en compte dans le calcul des forfaits globaux. En d'autres termes, il
se pose la question de savoir si le nombre de personnes (relevant du do-
maine de l'asile) exerçant une activité lucrative enregistrées dans la banque
de données de l'ODM - auquel se réfère le facteur « E » de l'alinéa 2 de ces
dispositions - comprend les travailleurs au noir (à savoir les personnes exer-
çant une activité lucrative sans être - ou sans être encore - au bénéfice d'une
autorisation de travail). Cette question - qui est au cœur du présent litige -
doit être résolue par voie d'interprétation.
C-2840/2012
Page 15
3.2
3.2.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale
ou grammaticale). Si le texte n'est pas absolument clair, respectivement si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher
quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les élé-
ments à considérer, soit notamment de la volonté du législateur telle qu'elle
ressort (notamment) des travaux préparatoires (interprétation historique), du
but et de l'esprit de la règle, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose
et, singulièrement, de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ou en-
core de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (in-
terprétation systématique). Lors de cet examen, le Tribunal ne privilégie au-
cune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique
pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compré-
hension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution ma-
tériellement juste (cf. ATF 139 II 49 consid. 5.3.1, 137 IV 180 consid. 3.4, et
la jurisprudence citée; ATAF 2013/18 consid. 4.2 et 2010/16 consid. 4.2).
3.2.2 Au regard du sens littéral des art. 23 et 27 OA 2 (dans leur teneur en
vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013) et, en particulier du facteur
« E » de l'alinéa 2 de ces dispositions, il est permis de penser - à première
vue - que toute personne (relevant du domaine de l'asile) exerçant effecti-
vement une activité lucrative (qu'elle ait ou non été autorisée) est portée en
déduction du nombre de celles pour lesquelles la Confédération verse au
canton un forfait global. La référence à l'exercice d'une activité lucrative -
plutôt qu'à l'autorisation d'exercer une activité lucrative - paraît à cet égard
explicite.
Cela étant, le facteur « E » de l'alinéa 2 des dispositions susmentionnées fait
également référence aux personnes exerçant une activité lucrative enregis-
trées dans la banque de données de l'ODM. Or, ainsi que le concède l'autori-
té inférieure dans sa décision (ch. 22) et dans sa réponse (ch. 1 § 3), il
s'avère que, dans la pratique, l'activité lucrative non autorisée (ou non en-
core autorisée) exercée par les personnes relevant du domaine de l'asile ne
peut pas être saisie dans SYMIC, ce système d'information ne comportant
pas de champs de données spécialement dédiés à l'enregistrement du début
et de la fin de l'activité lucrative effectivement exercée par ces personnes,
données pourtant indispensables pour pouvoir prendre en compte le travail
au noir dans le calcul des forfaits globaux. Il se pose dès lors la question de
savoir si la référence à l'enregistrement dans la banque de données de
l'ODM (contenue dans les dispositions susmentionnées) implique que seules
les personnes autorisées à exercer une activité lucrative devraient être
prises en compte dans le calcul. Dans le cadre d’une interprétation littérale
C-2840/2012
Page 16
desdites dispositions, ceci ne saurait être soutenu. En effet, la précision se-
lon laquelle sont portées en déduction du nombre de personnes pour les-
quelles des forfaits globaux sont versés celles qui exercent une activité lu-
crative et sont enregistrées dans la banque de données ne postule pas en
soi que seules les personnes au bénéfice d'une autorisation de travail se-
raient visées par ces dispositions.
On ne saurait dès lors inférer de l'interprétation littérale des dispositions sus-
mentionnées que seule l'activité lucrative autorisée - à l'exclusion du travail
au noir - peut être prise en compte dans le calcul des forfaits globaux à ver-
ser aux cantons dans le domaine de l'asile.
3.2.3 Sur le plan historique, il convient de rappeler que les modifications de
l'Ordonnance 2 sur l'asile entrées en vigueur le 1er janvier 2008 s'inscrivent
dans le cadre de la révision partielle de la Loi sur l'asile entrée en vigueur le
même jour (cf. let. A supra). Même si cette ordonnance a récemment subi de
nouvelles modifications touchant précisément le mode de calcul des forfaits
globaux, la réglementation en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013
demeure seule déterminante pour l'appréciation de la présente cause en ver-
tu du droit transitoire (cf. consid. 2.2 supra). Elle doit donc être examinée à la
lumière de son arrière-plan historique. Selon les circonstances, il peut toute-
fois s'avérer utile - dans le cadre de l'interprétation d'une norme - de s'en ré-
férer à une réglementation qui n'était pas encore en vigueur au moment dé-
terminant, surtout lorsque celle-ci ne modifie pas fondamentalement le droit
antérieur, mais se borne à le concrétiser ou à en combler les lacunes (cf.
ATF 125 II 326 consid. 7b, 125 II 480 consid. 6b, 124 II 193 consid. 5d, et la
jurisprudence citée). Partant, afin de mieux cerner le sens et la portée des
art. 23 et 27 OA 2, il conviendra également de se pencher sur les modifica-
tions apportées à cette réglementation par les art. 23 et 27 OA 2 révisée (en-
trés en vigueur le 1er avril 2013) et les travaux préparatoires y relatifs.
3.2.3.1 Ainsi qu'il ressort du Message LAsi du 4 septembre 2002, la révision
de la Loi sur l'asile entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a modifié en profon-
deur le système de financement de l'aide sociale dans le domaine de l'asile,
marquant le passage d’un modèle de financement au moyen de forfaits indi-
viduels établis sur la base de décomptes cantonaux à un modèle de finan-
cement par enveloppes budgétaires (ou forfaits globaux), un système de
paiement direct dans lequel les versements de la Confédération aux cantons
sont désormais effectués "à partir de données électroniques", de manière à évi-
ter autant que faire se peut "la transmission (par les cantons) de données rela-
tives à des cas particuliers et de pièces comptables" (cf. Message LAsi du 4 sep-
tembre 2002, ch. 1.3.1.2 p. 6375ss, spéc. p. 6375s.). Il a ainsi été prévu que
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Page 17
ces versements seraient calculés sur la base du nombre de personnes rele-
vant du domaine de l'asile (notamment de requérants d'asile, de personnes
admises à titre provisoire et de réfugiés) enregistrées dans la "banque de
données AUPER2 (à l'avenir « Etrangers 2000 »)" (cf. ledit message, ch. 1.3.1.6
p. 6382s., et ch. 2.1.4 p. 6413 ad art. 95 al. 1 à 3 LAsi), et que ce calcul s'ef-
fectuerait "indépendamment des coûts auxquels les cantons d[evai]ent effective-
ment faire face dans l'accomplissement de leurs tâches liées à l'asile" (cf. ibidem,
ch. 1.3.1.6 p. 6382). Globalement, la nouvelle réglementation ne devait tou-
tefois entraîner "aucun report des coûts de la Confédération sur les cantons" (cf.
ibidem, ch. 2.1.4 p. 6410 ad art. 88 al. 1 LAsi; cf. également ibidem, ch.
1.3.1.2 p. 6376 et ch. 1.3.1.4 p. 6381).
On rappellera à ce propos que le projet informatique « Etrangers 2000 »
avait pour mission de remplacer le Registre central des étrangers (RCE) et le
Système d'enregistrement automatisé des personnes (AUPER) par un nou-
veau système d'information commun aux domaines des étrangers et de
l'asile (cf. Message relatif à la loi fédérale sur le système d'information com-
mun aux domaines des étrangers et de l'asile [« Etrangers 2000 »] [ci-après:
Message LDEA] du 29 mai 2002, FF 2002 4367, spéc. ch. 1.1 et 1.2 p.
4369s.). Cette nouvelle banque de données a été introduite par la Loi fédé-
rale sur le système d’information commun aux domaines des étrangers et de
l’asile du 20 juin 2003 (LDEA, RS 142.51) entrée en vigueur le 29 mai 2006
(RO 2006 1931, 1939) et par son ordonnance d'application, l'Ordonnance
sur le système d’information central sur la migration du 12 avril 2006 (Or-
donnance SYMIC, RS 142.513) entrée en vigueur - pour l'essentiel - le mê-
me jour (RO 2006 1945, 1958). La "banque de données de l'ODM" visée par
l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 (notamment par le facteur « E ») est donc
bel et bien le système d'information SYMIC, ainsi que l'observe le recourant
à juste titre.
Il appert du Message LAsi du 4 septembre 2002 que cette révision partielle
de la Loi sur l'asile avait pour objectif de simplifier le système d'indemnisa-
tion en vigueur et, partant, de réduire la charge administrative de la Confédé-
ration et des cantons, en abolissant notamment le transfert de données des
cantons vers la Confédération effectué au moyen d'une "liste trimestrielle indi-
quant le nom des personnes percevant une aide sociale" (cf. ledit message, ch.
2.1.5 p. 6418 ad art 102a [nouveau] LAsi). A long terme, ce changement lé-
gislatif avait également pour objectif de faire baisser les coûts occasionnés
par les personnes (relevant du domaine de l'asile) dépendantes de l'aide so-
ciale, en prévoyant un mode de financement comprenant des mesures inci-
tatives susceptibles d'influer sur la durée du séjour en Suisse des requérants
d'asile déboutés et sur le nombre de personnes exerçant une activité lucra-
C-2840/2012
Page 18
tive, et en faisant coïncider, dans la mesure du possible, la responsabilité fi-
nancière et la responsabilité opérationnelle. Dans ce contexte, il avait no-
tamment été constaté que le système de calcul et de répartition des subven-
tions fédérales en vigueur (qui prévoyait que le financement accordé par la
Confédération aux cantons était proportionnel au nombre de personnes dé-
pendantes de l'aide sociale) diluait ces responsabilités et était même à la
source de mesures incitatives contraires à l'objectif visé, en ce sens qu'il
n'encourageait pas les cantons à exécuter les renvois ordonnés par les auto-
rités fédérales, ni à délivrer des autorisations de travail aux personnes rele-
vant du domaine de l'asile. Le nouveau système de financement devait donc
pallier ces insuffisances (cf. ibidem, ch. 1.3.1.1 et ch. 1.3.1.2 p. 6374ss).
Cela étant, le Message LAsi du 4 septembre 2002 - du moment qu'il préco-
nisait de régler les modalités de calcul des forfaits globaux non pas dans la
Loi sur l'asile, mais dans son ordonnance d'application (cf. consid. 3.3.2.2 in-
fra) - ne s'est pas explicitement prononcé sur la question de savoir si le tra-
vail au noir devait (ou non) être pris en considération dans le calcul de ces
indemnités forfaitaires, et la question n'a pas non plus été abordée lors des
débats parlementaires (cf. ibidem). Il en va de même du Rapport explicatif du
Département fédéral de justice et police (DFJP) concernant la modification
de l'Ordonnance 2 sur l'asile entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (cf. Rap-
port du DFJP concernant la modification des ordonnances 1, 2 et 3 sur l'asile
[OA 1, OA 2 et OA 3], ainsi que de l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et
de l'expulsion des étrangers [OERE] dans le cadre de la révision partielle du
16 décembre 2005 de la loi sur l'asile, en ligne sur le site de l'ODM, http://
, Documentation > Bases légales > Projets de législation
terminés > Révision partielle de la loi sur l'asile > Rapport explicatif, ad art. 5
OA 2 et ad art. 23 et 27 OA 2).
3.2.3.2 Il reste à examiner si la nouvelle réglementation contenue dans les
art. 23 et 27 OA 2 révisée (dans leur teneur en vigueur depuis le 1er avril
2013) et les travaux préparatoires y relatifs apportent à cette question des
éléments de réponse susceptibles - en vertu de la jurisprudence citée au
consid. 3.2.3 supra - d'être transposés au droit antérieur, applicable en l'es-
pèce.
Selon cette nouvelle réglementation, qui prévoit - à l'instar de celle en vi-
gueur jusque-là - que les versements trimestriels de la Confédération aux
cantons sont effectués sur la base des données enregistrées dans "la ban-
que de données de l'ODM" (cf. l'alinéa 1 des art. 23 et 27 OA 2 révisée), le
nombre de bénéficiaires de l'aide sociale (paramètre « SP ») est désormais
défini (à l'alinéa 2 desdites dispositions) par la différence entre le nombre de
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personnes (relevant du domaine de l'asile) indiquées (dans SYMIC) comme
présentes dans le canton concerné (facteur « P ») et un nombre consolidé
de personnes admises à titre provisoire ou de réfugiés (âgés de 18 à 60
ans) exerçant une activité lucrative (facteurs « BETVA » ou « BETF »), chiffre
dont il y a lieu de retrancher le nombre de requérants d'asile (âgés de 18 à
60 ans) exerçant une activité lucrative dans le canton concerné (cf. le fac-
teur « ETAS » prévu à l'alinéa 2 de l'art. 23 OA 2 révisée), car le nouveau
système vise à inciter les cantons à occuper les personnes admises à titre
provisoire et les réfugiés plutôt que les requérants d'asile. Or, comme le pré-
cise le Rapport explicatif du DFJP relatif à la modification de l'Ordonnance 2
sur l'asile entrée en vigueur le 1er avril 2013, les facteurs « BETVA » ou
« BETF » prévus à l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 révisée ne tiennent pas
compte du "nombre réel" de personnes admises à titre provisoire ou de réfu-
giés exerçant une activité lucrative dans le canton concerné, mais d'un
nombre de personnes "exerçant virtuellement une activité lucrative", déterminé
en fonction de l'effectif de ces catégories de personnes (en âge d'exercer
une telle activité) présent dans ce canton, peu importe que ces personnes
soient (ou non) actives professionnellement (facteurs « EAVA » ou « EAF »),
facteurs eux-mêmes corrigés par des facteurs externes (le taux d'activité
moyen suisse de ces catégories de personnes [« EQCH »], pondéré par la
différence entre le taux de chômage suisse [« ALQCH »] et le taux de chô-
mage cantonal de la population étrangère [« ALQKT »]), de manière à inciter
les cantons ayant un taux d'activité professionnelle inférieur à la moyenne
nationale (en ce qui concerne ces catégories de personnes) à augmenter ce
taux d'activité (cf. Rapport explicatif du DFJP de mars 2012 relatif à la modi-
fication de l'OA 2, de l'OERE et de l'OIE, en ligne sur le site de l'ODM,
, Documentation > Bases légales > Projets de légis-
lation en cours > Modification partielle OA 2, OIE et OERE > Rapport expli-
catif, ch. 2.1.1.1 let. a à let. i, spéc. let. e et let. g, et ch. 2.1.1.2 ad art. 23 et
27 OA 2 révisée).
Ainsi qu'il ressort de ce rapport explicatif, cette nouvelle modification régle-
mentaire visait à atténuer les inconvénients du système de financement ins-
tauré le 1er janvier 2008. Il avait en effet été constaté que ce système (dans
lequel s'inscrit la présente cause), en désavantageant financièrement les
cantons qui délivraient des autorisations de travail aux personnes relevant
du domaine de l'asile, n'incitait pas les cantons à octroyer des autorisations
de travail pour des activités à temps partiel ou à bas salaire, ni à occuper
des personnes admises à titre provisoire et les réfugiés (alors que l'intégra-
tion de ces catégories de personnes - dont le séjour en Suisse était généra-
lement appelé à se prolonger - constituait précisément un objectif prioritaire
de la Confédération) et que, de surcroît, les erreurs - voire l'absence - de
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saisie des rapports de travail dans SYMIC avaient eu d'énormes incidences
financières au cours des dernières années écoulées (cf. le rapport explicatif
précité, ch. 1.2.1.2, ch. 1.2.1.3 et ch. 2.1.1.1). Le nouveau mode de calcul
des forfaits globaux introduit le 1er avril 2013 comporte donc les mesures
d'incitation voulues et présente en outre l'avantage que "les répercussions fi-
nancières de l'absence ou des erreurs de saisie des rapports de travail dans SYMIC
[…] sont […] fortement atténuées", en ce sens que "seules les lacunes qualitatives
concernant l'activité professionnelle des requérants d'asile sont encore susceptibles
d'avoir un effet direct sur le montant de la subvention" (cf. ibidem, ch. 2.1.1.1,
spéc. let. j, dont les trois versions officielles sont concordantes).
Cela étant, le Rapport explicatif du DFJP relatif à la modification de l'Ordon-
nance 2 sur l'asile entrée en vigueur le 1er avril 2013, à l'instar de celui relatif
à la modification antérieure de cette ordonnance entrée en vigueur le 1er jan-
vier 2008, ne se détermine pas sur la question de savoir si le travail au noir
doit (ou non) être pris en considération dans le calcul des forfaits globaux.
3.2.3.3 En définitive, on peut donc tout au plus déduire de l'arrière-plan histo-
rique du changement de système de financement de l'aide sociale intervenu
le 1er janvier 2008 dans le domaine de l'asile que le législateur entendait,
d'une part, inciter les cantons à occuper un plus grand nombre de personnes
(relevant du domaine de l'asile) en leur délivrant des autorisations de travail
et, d'autre part, simplifier la procédure d'indemnisation des cantons pour
l'aide sociale qu'ils accordaient dans le domaine de l'asile. Dans l'optique de
réduire la charge administrative de la Confédération et des cantons, les for-
faits individuels calculés sur la base de décomptes cantonaux trimestriels ont
dès lors été remplacés par des forfaits globaux versés trimestriellement à
partir de données électroniques contenues dans SYMIC, de manière à ce
que les cantons n'aient plus à établir chaque trimestre des décomptes - do-
cumentés par des pièces comptables - à l'intention de la Confédération et
que celle-ci soit désormais dispensée de procéder à des vérifications fasti-
dieuses avant chaque versement trimestriel (cf. consid. 3.2.3.1 supra; cf.
également consid. 3.2.5.1 infra).
Quant à la comparaison des réglementations contenues à l'alinéa 2 des art.
23 et 27 OA 2 et des art. 23 et 27 OA2 révisée (dans leur teneur en vigueur
depuis le 1er avril 2013), elle conduit au constat que, dans le système de fi-
nancement ayant été instauré le 1er janvier 2008 (dans lequel s'inscrit la pré-
sente cause), le calcul des forfaits globaux se fondait (entre autres) sur le
"nombre réel" de personnes relevant du domaine de l'asile (notamment de re-
quérants d'asile, de personnes admises à titre provisoire et de réfugiés)
exerçant une activité lucrative dans le canton concerné, mais que ce méca-
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nisme de calcul a été abandonné dans une très large mesure dans le sys-
tème entré en vigueur le 1er avril 2013, en ce sens que seul l'effectif des re-
quérants d'asile reste encore déterminé en fonction du "nombre réel" de per-
sonnes exerçant une activité professionnelle dans le canton concerné; en
revanche, les paramètres permettant de déterminer l'effectif des personnes
admises à titre provisoire et des réfugiés (notamment) à prendre en compte
dans le calcul des forfaits globaux sont désormais pratiquement sans rapport
avec l'exercice (ou non) par ces personnes d'une activité lucrative dans le
canton concerné, de manière à ne plus désavantager financièrement les
cantons octroyant des autorisations de travail à ces personnes et afin d'atté-
nuer autant que faire se peut les répercussions financières de l'absence ou
des erreurs de saisie des rapports de travail dans SYMIC (cf. consid. 3.2.3.2
supra; cf. également consid. 3.2.4 in fine et 3.3.2.2.2 infra).
3.2.3.4 Cela étant, comme on l'a vu, l'interprétation historique, de même que
la réglementation actuellement en vigueur n’apportent aucun élément déter-
minant sur la question de savoir si le travail au noir doit (ou non) être pris en
considération dans le calcul de ces forfaits globaux.
3.2.4 Il en va différemment de l'interprétation téléologique des art. 23 et 27
OA 2.
Il convient de rappeler à cet égard que les forfaits globaux - conformément à
leur objectif, tel qu'il a été défini par l'art. 88 LAsi - visent à couvrir les frais
résultant pour les cantons de l'aide sociale que ceux-ci sont tenus d'accorder
aux personnes relevant du domaine de l'asile (cf. consid. 3.1.1 supra). Le lé-
gislateur avait ainsi chargé le Conseil fédéral de fixer le montant de ces in-
demnités forfaitaires "en regard des frais probables calculés au plus juste" (cf. art.
89 al. 1 LAsi). Bien que de nature forfaitaire, le calcul de ces indemnités ne
dispensait donc pas le Conseil fédéral de se fonder, dans l'Ordonnance 2 sur
l'asile, sur des bases de calcul reflétant au plus juste les dépenses effectives
des cantons. Aux alinéas 1 et 2 des art. 23 et 27 OA 2 (dans leur teneur en
vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013), le Conseil fédéral a dès lors
prévu que le montant de ces subventions serait déterminé notamment en
fonction du nombre de personnes (relevant du domaine de l'asile) dépen-
dantes de l'aide sociale (paramètre « SP »), paramètre défini à son tour par
la différence entre l'effectif des personnes présentes (facteur « P ») et celui
des personnes exerçant une activité lucrative dans le canton concerné (fac-
teur « E »).
A ce propos, le recourant soutient que le facteur « E » ne vise en réalité que
les personnes qui sont au bénéfice d'une autorisation de travail. Or, force est
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d'admettre que la dépendance envers l’aide sociale ne se mesure pas à
l’aune de l’autorisation officielle d’exercer une activité lucrative; c’est plutôt
l’exercice effectif d’une activité lucrative (qui - par définition - postule la réali-
sation d'un salaire) qui permet de s’affranchir de l’aide sociale. En effet, il
peut arriver qu'une personne exerce une activité lucrative la dispensant de
recourir à l'aide sociale lors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - au bé-
néfice d'une autorisation de travail (du fait que l'autorisation de travail n'a pas
été demandée ou a été refusée, ou en raison du délai de traitement de la
demande d'autorisation de travail par l’autorité cantonale compétente).
Certes, dans certains cas, suivant le montant du salaire obtenu grâce à l'ac-
tivité exercée, l'indépendance vis-à-vis de l'aide sociale ne sera pas - ou pas
totalement - atteinte; dans d'autres cas, en revanche, le salaire réalisé suffira
à couvrir les besoins vitaux de deux ou de plusieurs personnes. Ces consi-
dérations n'ont pas échappé au Conseil fédéral, qui en a tenu compte dans
la formule mathématique destinée à appréhender les personnes dépen-
dantes de l'aide sociale (sur cette question, cf. consid. 3.3.2.2.2 infra); elles
ne sauraient, en soi, justifier de s'en référer à un critère - tel celui de l'octroi
d'une autorisation de travail - qui ne figure nulle part dans l'Ordonnance 2 sur
l'asile, d'autant moins que ce critère - qui fait rentrer tous les travailleurs au
noir dans la catégorie des personnes dépendantes de l'aide sociale - ne per-
met pas d'approcher davantage la réalité de cette catégorie de personnes, et
donc les dépenses effectives des cantons (sur cette question, cf. également
consid. 3.3.2.2.2 infra).
En conclusion, il ressort de l'interprétation téléologique que le paramètre
« SP » serait faussé si l'on prenait en considération, au nombre des person-
nes dépendantes de l'aide sociale, des personnes qui s'adonnent en réalité à
une activité lucrative et réalisent donc un salaire, sachant que ce paramètre
se fonde - selon l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2, dans leur teneur en vigueur
du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013 (seule déterminante in casu) - sur le
"nombre réel" de personnes (relevant du domaine de l'asile) exerçant une ac-
tivité lucrative dans le canton concerné (sur cette dernière question, cf.
consid. 3.2.3.3 supra).
3.2.5 D'un point de vue systématique, dans la mesure où tout acte législatif
est conçu comme un tout, il convient encore d'interpréter les art. 23 et 27
OA 2 (dans leur teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013) con-
formément à leur contexte, à savoir en relation avec les autres dispositions
de l'Ordonnance 2 sur l'asile (en particulier, avec l'art. 5 OA 2). Et, comme
tout acte législatif s'inscrit dans un système, la réglementation contenue
dans cette ordonnance doit en outre être interprétée en relation avec d'au-
C-2840/2012
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tres actes législatifs (en particulier, avec l'Ordonnance 3 sur l'asile, l'Ordon-
nance SYMIC [en relation avec la LDEA] et la Loi sur les subventions).
3.2.5.1 Dans un premier temps, il y a lieu d'examiner les alinéas 1 et 2 des
art. 23 et 27 OA 2 - qui concernent le mode de calcul du forfait global versé
trimestriellement - en relation avec la réglementation contenue à l'art. 5
OA 2, car cette dernière disposition traite également - aux alinéas 1 et 2 -
des versements trimestriels à effectuer par la Confédération aux cantons.
L'art. 5 OA 2 est une disposition d'ordre procédural qui réglemente, d'une
part, la procédure relative aux versements trimestriels à opérer par la Confé-
dération en faveur des cantons (alinéas 1 et 2) et, d'autre part, celle relative
à la rectification des versements trimestriels ainsi opérés (alinéas 3 à 6). Or,
force est de constater qu'à l'instar des alinéas 1 et 2 des art. 23 et 27 OA 2,
les alinéas 1 et 2 de l'art. 5 OA 2 précisent que les versements trimestriels
doivent être opérés par la Confédération sur la base des données enregis-
trées (respectivement saisies) dans la banque de données de l'ODM, à sa-
voir dans SYMIC. Cela étant, il peut arriver que des données déterminantes
pour le calcul des forfaits globaux (tels une naissance, un départ ou une dis-
parition, le règlement des conditions de séjour, l'exercice d'une activité lucra-
tive au sens du facteur « E » de l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2, etc.) n'aient
pas été inscrites dans SYMIC, que ce soit par erreur ou parce que ces don-
nées ne pouvaient être saisies dans ce système d'information, faute pour
l'autorité cantonale compétente d'en avoir eu connaissance à temps, par
exemple. Dans le cas qui nous occupe, il s'avère que le début et la fin de
l'activité lucrative effectivement exercée par les personnes relevant du do-
maine de l'asile ne pouvaient pas être enregistrés dans SYMIC, faute de
champs de données spécialement prévus à cet effet. Ainsi, par souci de
simplification administrative, la plupart des cantons avaient choisi de saisir la
date de la prise d'emploi non autorisée de ces personnes dans un champ de
données de SYMIC-LAsi ayant en réalité été conçu pour l'enregistrement
des autorisations de travail (cf. le procès-verbal de la séance du 14 juin 2011
ayant réuni des délégations de l'ODM et des autorités vaudoises, ch. 2). Le
recourant s'était, quant à lui, toujours opposé à cette façon de procéder, es-
timant que l'ODM ne pouvait décemment obliger les cantons à procéder à
l'enregistrement d'une prise d'emploi non autorisée dans un champ de don-
nées spécialement dédié à la saisie d'une activité lucrative autorisée.
Au regard de la réglementation contenue à l'alinéa 2 de l'art. 5 OA 2 (aux
termes duquel les versements trimestriels sont effectués "dans les 60 jours sur
la base de la date de la saisie dans la banque de données de l'ODM", à savoir
dans SYMIC), il est assurément douteux, et ce pour des raisons d'ordre pra-
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tique, que l'ODM puisse tenir compte - dans le cadre des versements à opé-
rer trimestriellement en faveur des cantons - de données qui n'ont pas été
saisies dans SYMIC. Du reste, telle n'était pas l'intention du législateur, qui
souhaitait précisément instaurer un système de financement simplifié dans
lequel les forfaits globaux à verser trimestriellement aux personnes relevant
du domaine de l'asile ne seraient plus calculés sur la base de décomptes
cantonaux trimestriels, mais à partir de données électroniques contenues
dans SYMIC-LAsi (qui avait remplacé l'ancienne banque de données AU-
PER), afin que les cantons n'aient plus à établir chaque trimestre des dé-
comptes à l'intention de l'ODM et que dit office soit - lui aussi - dispensé de
procéder à des vérifications fastidieuses avant chaque versement trimestriel
(sur ces questions, cf. consid. 3.2.3.3 supra).
La question se pose néanmoins de savoir si des données non saisies dans
SYMIC - tel le travail au noir (à savoir l'activité lucrative non autorisée ou non
encore autorisée) - sont éventuellement susceptibles d'être prises en compte
dans le cadre du processus de rectification ancré aux alinéas 3 à 6 de l'art. 5
OA 2. Il convient dès lors d'examiner si cette procédure de rectification, telle
qu'elle a été réglementée dans la disposition précitée, apporte (ou non) des
éléments permettant d'accréditer la thèse (défendue par l'autorité inférieure)
selon laquelle ce sont les personnes exerçant effectivement une activité lu-
crative (que dite activité ait ou non été autorisée) - plutôt que celles qui sont
au bénéfice d'une autorisation de travail - qui doivent être prises en compte
dans le calcul des forfaits globaux.
3.2.5.1.1 Pour ce faire, il convient dans un premier temps de définir le sens
et la portée de la procédure de rectification prévue aux alinéas 3, 4 et 6 de
l'art. 5 OA 2.
En vertu de l'alinéa 3 de l'art. 5 OA 2, "les cantons déposent régulièrement au-
près de l'ODM leurs demandes de rectification portant sur des données détermi-
nantes pour les versements". Ainsi qu'il appert de l'alinéa 4, cette procédure
tend à la rectification des versements trimestriels qui ont été effectués
conformément à l'alinéa 2 (1ère phrase); elle vise à éliminer "les différences en-
tre la date de l'événement et la date de la saisie" (2ème phrase) et donne lieu à
des "paiements complémentaires" ou à des "remboursements" (3ème phrase).
Cette disposition prévoit en outre, à la deuxième phrase de l'alinéa 6 (dans
sa teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2014), que "les deman-
des de remboursement au sens de l'art. 95 LAsi sont pris [recte: prises] en compte
dans les versements effectués conformément à l'al. 2" (autrement dit dans les
versements trimestriels).
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S'agissant de la réglementation contenue aux alinéas 3 et 4 de l'art. 5 OA 2,
le Rapport explicatif du DFJP concernant la modification de l'Ordonnance 2
sur l'asile entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (cité au consid. 3.2.3.1 supra)
précise que "l'exactitude des données saisies dans la banque de données de la
Confédération est présumée". Cependant, "si les cantons constatent […] des don-
nées manquantes, erronées ou fausses, ils peuvent le communiquer à l'office fédéral
dans les 90 jours qui suivent le paiement et demander la rectification des effectifs
déterminants pour le versement"; "au cas où l'annonce ne serait pas possible dans
ce délai, ils peuvent exceptionnellement indiquer plus tard les données erronées,
fausses, voire non saisies". Ledit rapport explicatif précise également que les
demandes de rectification déposées par les cantons donnent lieu à "un rem-
boursement à la Confédération" ou à "un versement complémentaire aux cantons"
(cf. ledit rapport explicatif, ad art. 5 al. 1 à 4 OA 2, dans les trois versions offi-
cielles, qui sont concordantes).
Ainsi qu'il ressort de ce qui précède, le rapport explicatif précité utilise une
formulation potestative ("ils [les cantons] peuvent"), alors que le texte de l'art. 5
al. 3 OA 2 (dans les trois versions officielles) est libellé en la forme impérati-
ve (cf. en particulier la version allemande: "Meldungen der Kantone zur Berichti-
gung der für die Auszahlungen massgebenden Daten sind laufend beim BFM […]
einzureichen"). Comme ce rapport explicatif (établi par le DFJP) ne saurait dé-
roger à la réglementation contenue dans une ordonnance du Conseil fédéral,
il convient toutefois de s'en tenir au texte clair des alinéas 3 et 4 de l'art. 5
OA 2, dont il appert que, lorsqu'ils constatent des "différences entre la date de
l'événement et la date de la saisie" susceptibles de donner lieu à "des paiements
complémentaires" en leur faveur ou à des "remboursements" en faveur de la
Confédération, les cantons sont tenus de signaler ces différences à l'ODM.
Cette obligation d'annonce résulte d'ailleurs explicitement de l'art. 5 de l'Or-
donnance SYMIC, disposition qui figure sous la Section 3 de cette ordon-
nance (intitulée "Obligations d'annonce") et oblige notamment les autorités
cantonales et communales chargées des questions relatives aux étrangers à
annoncer sans tarder "les prises d'emploi de même que les changements d'emploi
et de profession dans le canton", ainsi que "les résiliations de contrat de travail an-
noncées par l'employeur" (cf. art. 5 al. 1 let. c et d de l'Ordonnance SYMIC) et
les autorités cantonales et communales du marché du travail à annoncer ré-
gulièrement "les décisions en matière d'autorisation" de travail (cf. art. 5 al. 2 let.
b de l'Ordonnance SYMIC). Cette obligation d'annonce vise aussi bien les
données relevant du domaine des étrangers (cf. art. 9 al. 1 let. a LDEA, en
relation avec l'art. 9 let. a de l'Ordonnance SYMIC) que celles relevant du
domaine de l'asile (cf. art. 9 al. 2 let. a LDEA, en relation avec l'art. 10 let. a
de l'Ordonnance SYMIC), ainsi que le précise le Rapport explicatif relatif à
l'Ordonnance SYMIC (cf. ledit rapport explicatif du 3 mars 2006, en ligne sur
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le site de l'ODM, , Documentation > Bases légales >
Projets de législation terminés > Ordonnance sur le système central sur la
migration [SYMIC] > Rapport explicatif, ad art. 5).
S'agissant des "demandes de remboursement au sens de l'art. 95 LAsi" visées
par l'art. 5 al. 6 2ème phrase OA 2 (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier
2008 au 31 janvier 2014), le Rapport explicatif du DFJP concernant la modi-
fication de l'Ordonnance 2 sur l'asile entrée en vigueur le 1er janvier 2008 ne
contient aucune explication. En revanche, le Message LAsi du 4 septembre
2002 précise dans ce contexte que si la nouvelle réglementation doit certes
éviter autant que faire se peut "la transmission (par les cantons) de données rela-
tives à des cas particuliers et de pièces comptables" (cf. consid. 3.2.3.1 supra), la
Confédération conserve "la possibilité de procéder elle-même à des vérifications
ou de s'appuyer sur des informations, ainsi que sur des résultats émanant de vérifi-
cations déjà effectuées par les autorités cantonales"; aussi, "si le contrôle des cas
particuliers ne constitue plus la priorité en matière de surveillance financière, il reste
néanmoins possible d'y recourir à titre subsidiaire" (cf. le message précité, ch.
2.1.4 p. 6413 ad art. 95 al. 1 à 3 LAsi; cf. également les versions allemande
et italienne du ch. 2.1.4 de ce message, publiées respectivement in: BBl
2002 6845, spéc. p. 6898, et in: FF 2002 6087, spéc. p. 6139s., dont le con-
tenu concorde avec celui de la version française). La procédure de rectifica-
tion prévue à l'art. 5 al. 6 OA 2 (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2008
au 31 janvier 2014) concerne donc les demandes de remboursement que la
Confédération adresse aux cantons lorsque celle-ci constate - dans le cadre
des vérifications auxquelles elle doit procéder conformément au devoir de
surveillance qui lui incombe en vertu de l'art. 95 LAsi - que le calcul des in-
demnités forfaitaires versées trimestriellement n'a pas été correct, malgré les
demandes de rectification qui lui ont été adressées par les cantons. A ce
propos, on relèvera que la nouvelle formulation utilisée à l'art. 5 al. 6 2ème
phrase OA 2 révisée en vigueur depuis le 1er février 2014 ("Les demandes de
remboursement relevant du droit des subventions de même que les réductions des
indemnités selon l'art. 89a al. 2 LAsi sont prises en compte dans les versements ef-
fectués conformément à l'al. 2") ne conduit pas à une appréciation différente.
Cette nouvelle formulation ne fait que confirmer que les demandes de rem-
boursement visées par la disposition susmentionnée concernent bel et bien
celles émanant de la Confédération, au nombre desquelles figurent désor-
mais celles liées à la faculté nouvellement conférée à l'ODM par l'art. 89a al.
2 LAsi révisée (en vigueur depuis le 1er février 2014) de réduire les indem-
nités financières versées aux cantons dans le domaine de l'asile en cas de
violation par ceux-ci de leur devoir de collaborer (cf. Rapport explicatif de juin
2013 relatif à la modification de la loi sur l'asile du 14 décembre 2012: Projet
d'adaptation des ordonnances, en ligne sur le site de l'ODM, .
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, Documentation > Bases légales > Projets de législation en cours >
Révision de la loi sur l'asile partie non urgente [projet 1] > Rapport explicatif,
ch. 2.1.3 ad art. 5 al. 6 OA 2).
Sur le vu du Message LAsi du 4 septembre 2002, le législateur n'entendait
donc pas exclure la possibilité pour la Confédération - et, a fortiori, pour les
cantons - d'apporter des correctifs aux indemnités forfaitaires qui avaient été
versées trimestriellement lorsqu'il s'avérait que ces versements trimestriels
reposaient sur un état de fait inexact ou incomplet (ressortant de SYMIC) et
que certains cantons avaient ainsi touché des subventions moins élevées ou
plus élevées que celles auxquelles ils pouvaient prétendre. Aussi, conformé-
ment à la volonté du législateur, le Conseil fédéral a-t-il expressément prévu
- aux alinéas 4 et 6 de l'art. 5 OA 2 - une procédure permettant à la Confédé-
ration et aux cantons d'exiger la rectification des versements trimestriels
ayant été opérés conformément à l'alinéa 2, lorsqu'ils constataient a poste-
riori que des données déterminantes pour le calcul des forfaits globaux ne
ressortaient pas de SYMIC ou que la date saisie dans SYMIC ne correspon-
dait pas à celle de l'événement déterminant pour ce calcul, avec la consé-
quence que le calcul de ces versements en avait été faussé.
Certes, l'art. 5 OA 2 ne répond pas explicitement à la question posée, en ce
sens qu'il ne précise pas expressément que le travail au noir (à savoir l'acti-
vité lucrative non autorisée ou non encore autorisée) doit être pris en compte
dans le calcul du forfait global, le cas échéant, par le biais du processus de
rectification. Cependant, en prévoyant - aux alinéas 3, 4 et 6 - une procédure
permettant de corriger les versements trimestriels ayant été opérés sur la
base d'un état de fait inexact ou incomplet (ressortant de SYMIC), et en pré-
cisant - à l'alinéa 4 - que la date de l'événement doit être prise en compte
dans le cadre de ce processus de rectification, cette disposition postule que
les forfaits globaux doivent être calculés en fonction de la date effective de
l'événement déterminant, même si cette date ne ressort pas de SYMIC. Rien
n'indique par ailleurs que cette procédure de rectification aurait été conçue
pour corriger certaines données déterminantes pour le calcul des forfaits
globaux (tels une naissance, un départ ou une disparition, le règlement des
conditions de séjour, etc.) plutôt que d'autres (tel l'exercice d'une activité lu-
crative au sens du facteur « E » de l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2). Implici-
tement, on peut donc inférer de la procédure de rectification prévue à l'art. 5
al. 3, 4 et 6 OA 2 (en relation avec les dispositions précitées) que c'est bien
l'activité lucrative effectivement exercée (qu'elle ait ou non été autorisée) et,
partant, la date de la prise d'emploi effective (et non celle de l'autorisation de
travail corrélative) qui doit être prise en compte dans le calcul des forfaits
globaux.
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3.2.5.1.2 Contrairement à ce que soutient le recourant, la réglementation qui
était contenue à l'ancien alinéa 5 de l'art. 5 OA 2 ne peut que conforter cette
appréciation.
En effet, l'alinéa 5 de cette disposition (dans sa teneur en vigueur du 1er jan-
vier 2008 au 31 mars 2013) - qui s'appliquait exclusivement aux forfaits d'in-
tégration au sens de l'art. 18 al. 1 de l'Ordonnance du 24 octobre 2007 sur
l’intégration des étrangers (OIE, RS 142.205) et qui a été abrogé dans l'OA 2
révisée du fait qu'il était devenu obsolète, à la suite de la suppression de
l'art. 18 al. 2 OIE (cf. Rapport explicatif du DFJP concernant la modification
de l'OA 2 entrée en vigueur le 1er avril 2013 [cité au consid. 3.2.3.2 supra],
ch. 2.2.2 ad art. 5 al. 5 [abrogé] OA 2) - prévoyait expressément que les rec-
tifications apportées à des autorisations de travail n'entraînaient aucune mo-
dification de ces forfaits. Ce faisant, il énonçait précisément une exception
au principe posé à l'alinéa 4, selon lequel il convenait d'apporter des correc-
tifs aux indemnités forfaitaires versées trimestriellement en cas de diffé-
rences entre la date de l'événement et la date saisie dans SYMIC.
A contrario, il découle donc de la réglementation contenue aux alinéas 4 et 5
de l'art. 5 OA 2 que, sous réserve de l'exception prévue à l'alinéa 5 (qui a été
supprimée dans la législation actuelle), l'alinéa 4 doit être compris en ce
sens qu'une différence entre la date de saisie d'une autorisation de travail
dans SYMIC et la date effective de l'événement (telle la date de la prise
d'emploi effective) donne lieu à une rectification des versements trimestriels
qui ont été opérés conformément à l'alinéa 2.
3.2.5.1.3 Il est également significatif de constater - dans ce contexte - que,
contrairement aux alinéas 1 et 2 de l'art. 5 OA 2 (qui visent le versement tri-
mestriel par la Confédération des forfaits globaux aux cantons), les alinéas 3
à 6 de cette disposition (qui concernent la procédure de rectification des ver-
sements trimestriels ainsi opérés) ne font pas référence à la banque de don-
nées de l'ODM. L'art. 5 OA 2 ne prévoit donc pas que les correctifs à appor-
ter aux indemnités forfaitaires versées trimestriellement devraient exclusive-
ment se fonder sur des données saisies - ou susceptibles d'être saisies -
dans SYMIC.
Par conséquent, contrairement à ce que soutient le recourant, rien n'indique
que des données ne pouvant être enregistrées dans SYMIC faute de
champs de saisie spécialement conçus à cet effet (tels le début et la fin de
l'activité lucrative effectivement exercée par les personnes relevant du do-
maine de l'asile) ne pourraient pas être prises en considération dans le cadre
de la procédure de rectification.
C-2840/2012
Page 29
3.2.5.2 Cette conclusion s'impose à plus forte raison que, dans le cadre de
l'exécution des tâches légales qui lui incombent dans le domaine de l'asile,
l'ODM exploite plusieurs systèmes d'information, dont deux banques de don-
nées dédiées à la gestion des subventions fédérales dues aux cantons dans
le domaine de l'asile.
L'Ordonnance 3 sur l'asile relative au traitement de données personnelles du
11 août 1999 (Ordonnance 3 sur l'asile, OA 3, RS 142.314), telle qu'elle a été
adaptée au nouveau système de financement entré en vigueur le 1er janvier
2008 (RO 2007 5611, 5613), prévoit en effet que l'ODM exploite - entre au-
tres - la banque de données sur le financement de l'asile (Finasi), laquelle
contient les données nécessaires au versement des forfaits, conformément -
notamment - aux art. 20, 22, 24 et 26 OA 2 (cf. art. 1 al. 1 let. f et al. 6 OA 3,
dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au 11 décembre 2008, où il est
question de la banque de données "FinAsi"; cf. art. 1a let. d et art. 1e al. 1
OA 3, dans leur teneur en vigueur à partir du 12 décembre 2008 [RO 2008
5421, 5430ss], respectivement art. 1a let. e OA 3 dans sa teneur en vigueur
à partir du 1er janvier 2011 [RO 2010 5775, 5776], où il est question de la
banque de données "Finasi"). Il est à noter que, déjà dans sa version initiale
entrée en vigueur le 1er octobre 1999 (RO 1999 2351, 2356), dite ordonnan-
ce prévoyait, à l'art. 1 al. 1 let. f, un système d'information dédié à l'adminis-
tration des frais d'assistance dans le domaine de l'asile. Quant au système
d'information SYMIC, qui a été introduit par la LDEA et par l'Ordonnance
SYMIC entrées en vigueur le 29 mai 2006 et a remplacé les systèmes d'in-
formation RCE et AUPER (cf. consid. 3.2.3.1 supra), il est également destiné
(entre autres) au traitement des données en matière de remboursement des
frais d'aide sociale à la charge des cantons, conformément à la Loi sur l'asile
(cf. art. 3 al. 3 let. d LDEA).
Or, dans ce contexte, il est révélateur de constater que l'ancienne banque de
données dédiée à l'administration des frais d'assistance dans le domaine de
l'asile n'a pas été supprimée dans l'Ordonnance 3 sur l'asile à la suite de l'in-
troduction de SYMIC, mais est devenue - à partir du 1er janvier 2008 - la ban-
que de données Finasi. Ceci montre que, lorsqu'il a modifié les Ordonnances
2 et 3 sur l'asile dans le cadre de la révision partielle de la Loi sur l'asile en-
trée en vigueur le 1er janvier 2008, le Conseil fédéral, bien qu'il n'ait pas ex-
plicitement mentionné la banque de données Finasi à l'art. 5 et aux art. 23 et
27 OA 2, entendait bel et bien conférer à l'ODM la possibilité de recourir à
deux systèmes d'information (SYMIC et Finasi) pour procéder au calcul –
respectivement à la correction - des forfaits globaux dus aux cantons en rai-
son de l'aide sociale que ceux-ci accordaient dans le domaine de l'asile.
C-2840/2012
Page 30
3.2.5.3 Certes, lors même que l'Ordonnance SYMIC (conformément à la
norme de délégation contenue à l'art. 17 let. a LDEA) prévoit - à l'art. 4 al. 3 -
que l'annexe 1 définit de manière exhaustive les données traitées dans SY-
MIC, le catalogue de données contenu dans cette annexe ne prévoit aucun
champ de données permettant de saisir la prise et la cessation d'emploi (à
savoir le début et la fin de l'activité lucrative effectivement exercée) dans le
domaine de l'asile, contrairement à ce qui est le cas dans le domaine des
étrangers (cf. le Message LDEA du 29 mai 2002 [cité au consid. 3.2.3.1 su-
pra], p. 4373 [rubrique "catalogue de données"], p. 4375 ad art. 4 al. 1 et,
spécialement, p. 4382 ad art. 17, où le législateur fédéral avait insisté sur le
fait qu'il appartenait au Conseil fédéral de définir précisément dans l'ordon-
nance d'exécution - autrement dit, dans l'Ordonnance SYMIC - les diffé-
rentes données pouvant être saisies dans ce système d'information et les
autorités habilitées à les traiter). Lorsqu'il a édicté l'Ordonnance SYMIC (en-
trée en vigueur le 29 mai 2006), le Conseil fédéral s'était en effet borné à re-
prendre les champs de données qui figuraient déjà dans les anciens sys-
tèmes d'information RCE et AUPER (cf. les catalogues de données annexés
à l'Ordonnance sur le Registre central des étrangers du 23 novembre 1994
[Ordonnance RCE, RO 1994 2859] et à l'Ordonnance sur le système d'enre-
gistrement automatisé des personnes [AUPER] du 18 novembre 1992 [Or-
donnance AUPER, RO 1992 2425], telle qu'elles ont été modifiées le 3 no-
vembre 2004 [RO 2004 4813 4815, spéc. p. 4818s., 4824ss et 4838ss]; cf.
également le Rapport explicatif du 3 mars 2006 relatif à l'Ordonnance SY-
MIC [cité au consid. 3.2.5.1.1 supra], où l'ODM confirme, à la première page,
que "les droits d'accès au système d'information SYMIC ne seront pas étendus par
rapport à ceux qui existent aujourd'hui dans les systèmes RCE et AUPER" et que
"par ailleurs, aucun nouveau champ de données ne sera introduit").
On peut donc s'interroger sur le point de savoir si le Conseil fédéral, lorsqu'il
a modifié l'Ordonnance 2 sur l'asile en prévoyant à l'alinéa 2 des art. 23 et 27
OA 2 (entrés en vigueur le 1er janvier 2008) que les forfaits globaux seraient
calculés notamment en fonction du nombre de personnes (relevant du do-
maine de l'asile) exerçant une activité lucrative et enregistrées dans la
banque de données de l'ODM, n'aurait pas dû - par la même occasion -
compléter le catalogue de données de SYMIC-LAsi contenu à l'annexe 1 de
l'Ordonnance SYMIC (en vigueur depuis le 29 mai 2006) en y ajoutant des
champs de données spécialement dédiés à la saisie de la prise et de la ces-
sation d'emploi. A ce propos, il convient toutefois de relever qu'à cette épo-
que, il n'y avait pas lieu d'imaginer qu'il pourrait exister - suivant les pratiques
cantonales en matière de saisie des autorisations de travail dans SYMIC et
en matière de traitement des demandes d'autorisations de travail - d'impor-
tantes discrépances entre la date de l'autorisation de travail saisie dans ce
C-2840/2012
Page 31
système d'information et le moment de la prise d'emploi effective de la per-
sonne concernée, susceptibles d'influer de manière significative sur le mon-
tant des forfaits globaux versés trimestriellement; de plus, les alinéas 3, 4 et
6 de l'art. 5 OA 2 prévoyaient une procédure de rectification permettant pré-
cisément de prendre en compte les données qui n'avaient pas été - ou pas
été correctement - saisies dans ce système d'information (cf. consid. 3.2.5.1
supra). Dans ces conditions, force est d'admettre que le Conseil fédéral
n'avait pas de raison de procéder à une modification du catalogue de don-
nées de SYMIC-LAsi contenu dans l'annexe 1 de l'Ordonnance SYMIC,
avant l'entrée en vigueur - le 1er janvier 2008 - des art. 23 et 27 OA 2.
Par conséquent, le fait que la prise et la cessation d'emploi ne figurent pas
au nombre des données prévues dans le catalogue de données de SYMIC-
LAsi contenu dans l'annexe 1 de l'Ordonnance SYMIC ne saurait modifier la
solution qui se dégage de l'interprétation (notamment littérale, téléologique et
systématique) ayant été donnée ci-avant des art. 23 et 27 OA 2.
3.2.5.4 On relèvera, au demeurant, que la procédure de rectification, telle
qu'elle est réglementée aux alinéas 3, 4 et 6 de l'art. 5 OA 2, est parfaitement
conforme aux principes régissant le domaine des subventions.
La Loi sur les subventions, qui constitue une loi-cadre dont l'objectif est de
définir les principes (et exigences minimales) applicables en matière de légi-
slation et de fixer les dispositions générales régissant les divers régimes
d'aides financières et d'indemnités pour l'ensemble de son domaine de com-
pétences (cf. art. 1 al. 2 LSu; cf. Message à l'appui d'un projet de loi sur les
aides financières et les indemnités [ci-après: Message LSu] du 15 septembre
1986, FF 1987 I 369, spéc. p. 370), prévoit expressément la possibilité pour
l'autorité compétente d'obtenir la restitution de subventions "allouée[s] indû-
ment en violation de dispositions légales ou sur la base d'un état de fait inexact ou
incomplet" et réglemente explicitement la procédure applicable lorsque la
subvention est allouée par voie de décision (cf. art. 30 LSu, en relation avec
l'art. 16 al. 1 LSu) ou en vertu d'un contrat de droit public (cf. art. 31 LSu, en
relation avec l'art. 16 al. 2 LSu). Elle ne contient en revanche aucune régle-
mentation spécifique s'agissant de la procédure applicable en matière de
restitution d'aides et d'indemnités au sens de l'art. 16 al. 4 LSu, disposition
qui concerne des subventions qui sont destinées à un grand nombre de bé-
néficiaires et sont allouées sans décision ni contrat formels. Ainsi que l'expli-
que le Conseil fédéral dans son message, cette disposition vise des subven-
tions qui, une fois la tâche exécutée, sont versées à de nombreux alloca-
taires selon une procédure sommaire; dans certains secteurs, le recours à
une décision en bonne et due forme ou à un contrat écrit provoquerait en ef-
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Page 32
fet d'inutiles complications administratives, raison pour laquelle les subven-
tions peuvent être versées sur-le-champ, au vu même de la requête (cf.
message précité, spéc. p. 411s. ch. 234.2 ad art. 16, p. 418s. ch. 235.5 ad
art. 31 et 32). Tel est le cas, en particulier, lorsque le rapport de subvention
est fondé immédiatement sur la loi (das unmittelbar gesetzliche Subven-
tionsverhältnis; RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der
schweizerischen Rechtsordnung, in: Basler Studien zur Rechtswissenschaft,
Bâle/Stuttgart 1971, p. 166ss, spéc. ch. 210 et 218; cf. également,
MOOR/POLTIER, op. cit., ch. 1.1.2.1 p. 10ss, et ch. 3.1.2.2 p. 424ss).
Les forfaits globaux versés par la Confédération aux cantons pour l'aide so-
ciale que ceux-ci accordent dans le domaine de l'asile appartiennent préci-
sément à cette dernière catégorie de subventions, fondées immédiatement
sur la loi (et sa législation d'exécution) et allouées une fois la tâche exécutée
(subventions dites ex post) sans décision ni contrat formels. Ces forfaits glo-
baux sont en effet destinés à un grand nombre de bénéficiaires et calculés
selon une procédure sommaire, en ce sens qu'ils sont versés trimestrielle-
ment à partir de données électroniques (présumées exactes, sauf preuve du
contraire), sans que la Confédération n'ait à vérifier au préalable des dé-
comptes trimestriels et pièces comptables qui lui auraient été transmis par
les cantons.
Or, comme les risques d'erreurs inhérents à un tel système de financement
sont particulièrement élevés, il serait parfaitement inconcevable de ne pas
prévoir la possibilité - pour l'autorité compétente et pour les bénéficiaires de
la subvention - d'exiger la rectification de subventions qui auraient été al-
louées sur la base d'un état de fait inexact ou incomplet (in casu, sur la base
de données déterminantes qui n'ont pas été saisies dans SYMIC ou de don-
nées inexactes saisies dans SYMIC).
Cette conclusion s'impose d'autant plus que le principe selon lequel des
prestations indûment touchées doivent être restituées - par analogie aux
règles de droit privé sur l'enrichissement illégitime - constitue un principe gé-
néral de droit non écrit, applicable en droit public (cf. ATF 138 V 426 consid.
5.1, 127 V 252 consid. 4a, et les références citées; SERGIO GIACOMINI, Ver-
waltungsrechtlicher Vertrag und Verfügung im Subventionsverhältnis « Staat-
Privater », in: Arbeiten aus dem juristischen Seminar der Universität Freiburg
Schweiz, Fribourg 1992, p. 161s. n. 284; MOOR/POLTIER, op. cit., ch. 1.5.3 p.
168s.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 286ss; ANDRE GRISEL,
Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 618ss).
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C'est d'ailleurs (notamment) pour permettre à l'autorité fédérale compétente
d'élucider les cas de restitution de subventions que la Loi sur les subven-
tions - sous la section 3 du chapitre 3, intitulée "Versement et restitution des ai-
des et indemnités" - impose à cette autorité un devoir de surveillance (cf. art.
25 LSu, disposition à laquelle renvoie implicitement l'art. 95 al. 1 LAsi lors-
qu'il se réfère à "la législation sur les subventions"). Ce devoir a pour corollaire
l'obligation de collaborer du bénéficiaire de la subvention, qui est tenu de
fournir à l'autorité compétente tous les renseignements nécessaires (cf. art.
11 al. 2 1ère phrase LSu; cf. également l'art. 95 al. 2 LAsi, qui prévoit une ré-
glementation similaire), une obligation qui subsiste même après l'octroi de
l'aide ou de l'indemnité, de manière à ce que l'autorité compétente puisse
opérer les contrôles nécessaires et élucider les cas de restitution (cf. art. 11
al. 3 LSu). Dans ce contexte, on relèvera que le devoir de collaborer des
cantons (en tant que bénéficiaires de subventions) a été précisé dans le nou-
vel art. 89a LAsi ayant été introduit le 1er février 2014. Cette disposition pré-
voit, à l'alinéa 1, que l'ODM peut obliger les cantons à relever et à mettre à
sa disposition, ou à saisir dans SYMIC les données nécessaires à la surveil-
lance financière ainsi qu'à la détermination et à l'adaptation des indemnités
financières versées par la Confédération au titre de la Loi sur l'asile (notam-
ment de l'art. 88 LAsi) et définit, à l'alinéa 2, les conséquences pouvant ré-
sulter d'une violation de ce devoir de collaborer (réduction des indemnités fi-
nancières dues aux cantons ou fixation de ces indemnités en fonction des
données disponibles; cf. Rapport explicatif du DFJP du 19 décembre 2009
relatif à la modification de la loi sur l'asile et de la loi fédérale sur les étran-
gers, en ligne sur le site de l'ODM, , Documentation
> Bases légales > Projets de législation en cours > Modification LAsi et LEtr
> Procédure de consultation > Rapport explicatif, ch. 2.1.11 ad art. 89a [nou-
veau] LAsi).
Enfin, il est également admis, dans le domaine des subventions, que les ai-
des financières et indemnités sont allouées selon des principes uniformes et
équitables (cf. art. 1 al. 1 let. c LSu). Or, il serait assurément contraire au
principe de l'égalité de traitement des bénéficiaires de subventions d'allouer
aux cantons - en tant qu'allocataires d'indemnités auxquelles la législation
fédérale confère un droit - des subventions plus ou moins élevées suivant la
qualité (respectivement la fiabilité) des informations qu'ils fournissent à
l'ODM, suivant la pratique qu'ils ont adoptée en matière de saisie de don-
nées dans SYMIC ou suivant la durée de traitement (plus ou moins longue)
des demandes d'autorisation de travail qui leur sont présentées en relation
avec les personnes relevant du domaine de l'asile (sur ce dernier point, cf.
consid. 3.3.2.2.2 infra).
C-2840/2012
Page 34
3.2.6 En définitive, il résulte de l'interprétation littérale, téléologique et sys-
tématique des art. 23 et 27 OA 2 (en particulier des alinéas 1 et 2 de ces
dispositions, dans leur teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars
2013) - l'interprétation historique ne menant, quant à elle, pas à une solution
différente - que le calcul des forfaits globaux versés aux cantons pour l'aide
sociale qu'ils accordent aux personnes relevant du domaine de l'asile se
fonde sur l'activité lucrative effectivement exercée par ces personnes (que
dite activité ait ou non été autorisée) et, partant que le travail au noir doit être
pris en compte dans ce calcul, à tout le moins dans le cadre de la procédure
de rectification (cf. consid. 3.2.5.1 à 3.2.5.1.3 supra).
3.3 A ce stade, il sied encore d'examiner si les dispositions réglementaires
en cause reposent sur un fondement juridique suffisant, ce qui requiert un
bref rappel des règles pertinentes.
3.3.1 Au niveau fédéral, la compétence d'édicter des règles de droit relève
en principe de l’Assemblée fédérale, qui légifère alors sous la forme d’une loi
fédérale ou d'une ordonnance (cf. art. 163 al. 1 Cst.). Dans la mesure où la
Constitution ou la loi l'y autorisent, le Conseil fédéral peut également édicter
des règles de droit, sous la forme d'une ordonnance (cf. art. 182 al. 1 Cst.).
Le Conseil fédéral veille par ailleurs à la mise en œuvre de la législation fé-
dérale (cf. art. 182 al. 2 Cst.). Toutes les dispositions importantes qui fixent
des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale (cf.
art. 164 al. 1 Cst.), à moins d’une délégation de compétence ancrée dans la
loi (cf. art. 164 al. 2 Cst.).
L'art. 182 Cst. introduit la distinction entre les ordonnances d'exécution (Voll-
zugsverordnungen) et les ordonnances dites de substitution (gesetzesvertre-
tende Verordnungen). Les premières ne peuvent contenir que des règles
qualifiées de secondaires, à savoir de simples règles d'exécution destinées à
concrétiser la loi, à en préciser le sens, à en définir les termes ou à en com-
bler les lacunes d'importance secondaire, dans la mesure où l'exécution de
la loi l'exige (tel est le cas, par exemple, lorsque la loi emploie des termes
vagues et imprécis ou soulève des questions d'organisation et de procédu-
re); elles doivent s'en tenir au cadre légal et ne peuvent adopter des règles
nouvelles limitant des droits ou imposant de nouveaux devoirs, même si ces
règles sont compatibles avec le but de la loi. Les secondes, en revanche, ne
se contentent pas d'exécuter la loi, mais la complètent et se substituent à el-
le en introduisant - avec l'accord du législateur, c'est-à-dire sur la base d'une
délégation contenue dans une loi formelle - des règles primaires, autrement
dit de nouvelles règles imposant de nouvelles obligations ou conférant de
nouveaux droits qui devraient normalement figurer dans la loi (cf. ATF 134 I
313 consid. 5.3, 134 I 322 consid. 2.4, 133 II 331 consid. 7.2.2, et la jurispru-
C-2840/2012
Page 35
dence citée; ATAF 2011/60 consid. 4.3.2, 2009/6 consid. 5.1, et les référen-
ces citées; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I,
Berne 2006, p. 542ss, spéc. n. 1543ss; PASCAL MAHON, in: Aubert/Mahon,
Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, ad art. 182 Cst., p. 1378ss, spéc. p.
1380s. n. 11). Ceci dit, les ordonnances de substitution présentent le plus
souvent un contenu mixte, fait à la fois de simples règles d'exécution et de
règles primaires (cf. MAHON, op. cit., p. 1381 n. 11).
Le Tribunal examine en principe librement la légalité et la constitutionnalité
des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En présence
d'une ordonnance reposant sur une délégation législative, il se borne toute-
fois à examiner si le Conseil fédéral est resté dans les limites des pouvoirs
qui lui ont été conférés par la loi, mais ne peut pas contrôler si la délégation
elle-même est admissible. Lorsque la norme de délégation accorde au
Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le Tribunal est lié par cette
clause (conformément à l'art. 190 Cst.) et ne peut pas substituer sa propre
appréciation à celle du Conseil fédéral; il doit alors se limiter à examiner si
l'ordonnance, respectivement les dispositions incriminées de celle-ci sortent
manifestement du cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou
si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution (cf.
ATF 136 II 337 consid. 5.1, 136 I 197 consid. 4.2, 130 I 26 consid. 2.2.1, et la
jurisprudence citée; ATAF 2011/60 précité consid. 4.3.3, 2009/6 précité con-
sid. 5.1.2, et la jurisprudence citée).
3.3.2 En l'occurrence, dans la mesure où une délégation de compétence
n'était pas exclue par la Constitution, le législateur a autorisé le Conseil fédé-
ral à régler les modalités de calcul, la forme, la durée et les conditions d'oc-
troi des indemnités forfaitaires versées par la Confédération aux cantons
pour les frais qu'ils encouraient en raison de l'assistance qu'ils accordaient
aux personnes relevant du domaine de l'asile (cf. art. 89 al. 1 et 2 LAsi). Il l'a
également autorisé à édicter les dispositions d'exécution de la Loi sur l'asile
(cf. art. 119 LAsi). Le Conseil fédéral a fait usage de ces normes de déléga-
tion en édictant notamment l'Ordonnance 2 sur l'asile, qui règle la fixation,
l’octroi, le décompte et le remboursement des prestations d’assistance de la
Confédération, des cantons et de tiers dans le domaine de l’asile (cf. art. 1
OA 2). L'Ordonnance 2 sur l'asile constitue donc une ordonnance dépen-
dante (reposant sur une délégation législative) dite de substitution, mais qui
contient également des règles d'exécution.
3.3.2.1 Ainsi, l'art. 5 OA 2 repose précisément sur la compétence du Conseil
fédéral d’édicter des dispositions d’exécution (ou règles secondaires), rappe-
lée à l’art. 119 LAsi. Or, force est de constater que cette compétence n'a pas
été outrepassée.
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Page 36
En effet, l'art. 5 OA 2 réglemente, aux alinéas 1 et 2, la procédure de verse-
ments trimestriels et, aux alinéas 3 à 6, la procédure de rectification. Cette
disposition prévoit, aux alinéas 1 et 2, que les forfaits globaux (autrefois ver-
sés sur la base de décomptes cantonaux trimestriels dûment vérifiés par la
Confédération) sont désormais versés trimestriellement sur la base de don-
nées électroniques contenues dans SYMIC et, aux alinéas 3 à 6, que la Con-
fédération et les cantons peuvent exiger la rectification des versements tri-
mestriels qui ont été opérés trimestriellement sur la base d'un état de fait
inexact ou incomplet. Par cette réglementation, le Conseil fédéral s'est borné
à concrétiser la volonté du législateur, telle qu'elle avait été exprimée dans le
Message LAsi du 4 septembre 2002 (cf. consid. 3.2.3.1, 3.2.3.3 et 3.2.5.1.1
supra). Les règles d'exécution (d'ordre procédural) contenues à l'art. 5 OA 2
ne sortent donc pas du cadre de l'art. 119 LAsi. Elles ne contreviennent pas
non plus, pour d'autres motifs, à cette loi. Enfin, c'est à juste titre que le re-
courant ne fait pas valoir que la réglementation contenue à l'art. 5 OA 2 se-
rait contraire à la Constitution.
3.3.2.2 S’agissant plus spécifiquement des art. 23 et 27 OA 2, ceux-ci repo-
sent sur la délégation législative contenue à l'art. 89 LAsi, disposition qui
confère au Conseil fédéral toute latitude de déterminer les modalités de cal-
cul des forfaits globaux. En effet, en vertu de l'alinéa 2 de cette disposition, le
Conseil fédéral "peut" fixer ces indemnités forfaitaires en fonction du statut
des requérants et de la durée de leur séjour en Suisse et moduler ces in-
demnités selon les cantons en fonction de leurs frais; la seule obligation qui
lui incombe est celle - prévue à l'alinéa 1 - de fixer le montant de ces indem-
nités "en regard des frais probables calculés au plus juste".
Ainsi qu'il ressort des travaux préparatoires, le législateur, en édictant
l'art. 89 LAsi, entendait conférer au Conseil fédéral un large pouvoir d'appré-
ciation pour régler les modalités de calcul des indemnités forfaitaires versées
au titre de la Loi sur l'asile. Il estimait en effet que la nouvelle réglementation
en la matière devait être "moins détaillée dans la loi", respectivement qu'il
n'était "pas opportun de prévoir dans la loi des réglementations complexes et né-
cessairement modifiables susceptibles d’influer sur la gestion des enveloppes bud-
gétaires", mais qu'il suffisait d'y faire figurer certains principes directeurs, en
particulier "le principe selon lequel le montant des forfaits est fixé sur la base des
frais probables résultant de mesures économiques" (cf. Message LAsi du
4 septembre 2002, ch. 1.3.1.3 p. 6377; cf. également BO 2004 CN p. 605s.
[en particulier la première intervention Garbani] et BO CE 2005 p. 366, dont il
ressort que l'art. 89 LAsi, tel qu'il avait été formulé dans le projet, a été adop-
té pratiquement sans discussion par les chambres fédérales, en parfaite
conscience de la large délégation de compétences qui y était contenue).
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Page 37
Cela étant, à l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 (dans leur teneur en vigueur du
1er janvier 2008 au 31 mars 2013), le Conseil fédéral est parti du postulat
que la dépendance de l'aide sociale prenait fin dès qu'une activité lucrative
était effectivement exercée. Si ce postulat s’inscrit indubitablement dans le
cadre de la norme de délégation contenue à l'art. 89 LAsi, qui est particuliè-
rement large, il convient encore de vérifier si l'optique choisie répond aux
exigences constitutionnelles.
3.3.2.2.1 Selon la jurisprudence constante, une norme (générale et abstraite)
contenue dans une ordonnance dépendante viole la Constitution et, en parti-
culier, l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou le principe de l'égalité de trai-
tement (art. 8 al. 1 Cst.) lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et
objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité, qu'elle opère des distinc-
tions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer ou qu'elle omet,
au contraire, des distinctions juridiques que la diversité des circonstances en
présence rend indispensables (cf. ATF 138 I 321 consid. 3.2, 137 V 121 con-
sid. 5.3, 136 V 24 consid. 7.1, et la jurisprudence citée). Dans le cadre de
l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas
substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la régle-
mentation en cause. Il doit se borner à vérifier si la disposition litigieuse est
propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en par-
ticulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre
ce but (cf. ATF 136 V précité loc. cit., 131 V 263 consid. 5.1, et la jurispru-
dence citée).
3.3.2.2.2 Comme l'observe le recourant à juste titre, le critère choisi par le
Conseil fédéral à l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 (dans leur teneur en vi-
gueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013) pour définir la non-dépendance
de l'aide sociale (soit l'exercice d'une activité lucrative) ne libère pas forcé-
ment la personne concernée (respectivement son groupe familial) de la dé-
pendance de l'aide sociale, puisque cette dépendance est exclusivement
fonction du revenu disponible. Ainsi, selon ce critère, sont également consi-
dérées comme (virtuellement) indépendantes de l'aide sociale au sens de
l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 des personnes exerçant une activité lucra-
tive génératrice d'un revenu insuffisant pour assurer la couverture de leurs
besoins vitaux (respectivement de ceux de leur groupe familial), telle une ac-
tivité à bas revenu, une activité à temps partiel ou une activité discontinue
(travail temporaire ou sur appel), ce que l'autorité inférieure reconnaît dans
sa réponse; ces personnes ne donnent donc plus lieu à la libération de sub-
ventions fédérales, même si - en réalité - elles occasionnent encore des frais
d'aide sociale. Cependant, il arrive aussi que le salaire réalisé grâce à l'acti-
vité lucrative exercée suffise à couvrir les besoins vitaux de deux ou de plu-
sieurs personnes. Comme relevé précédemment (cf. consid. 3.2.4 supra),
C-2840/2012
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ces considérations n'ont pas échappé au Conseil fédéral, qui en a tenu
compte dans la formule mathématique destinée à appréhender les person-
nes dépendantes de l'aide sociale; dans cette formule, le nombre de person-
nes exerçant une activité lucrative dans le canton concerné (facteur « E »)
est en effet pondéré par un facteur « W » relatif à la capacité économique
(lequel renseigne sur la capacité financière des personnes relevant du do-
maine de l'asile, à savoir sur le nombre de personnes qui, en moyenne, peu-
vent être entretenues par une seule personne exerçant une activité lucrative)
et un facteur « F » relatif à la structure familiale (lequel renseigne sur les
obligations d'entretien relevant du droit de la famille qui, dans le canton con-
cerné, s'imposent aux personnes [relevant du domaine de l'asile] exerçant
une activité lucrative; sur ces questions, cf. le Rapport explicatif du DFJP
concernant la modification de l'Ordonnance 2 sur l'asile entrée en vigueur le
1er janvier 2008 [cité au consid. 3.2.3.1 supra], ad art. 5a OA 2). A cela
s'ajoute que la réglementation entrée en vigueur le 1er janvier 2008 prévoit la
possibilité d'apporter des correctifs à certains paramètres entrant dans le
calcul des forfaits globaux - sur la base (notamment) de données collectées
par l'Office fédéral de la statistique (cf. art. 102a LAsi) ou par la Confédéra-
tion directement auprès des cantons (cf. art. 5a OA 2) - pour le cas où il
s'avérerait que, globalement, dite réglementation entraîne un transfert de
charges sur les cantons (cf. notamment l'alinéa 3 des art. 22 et 26 OA 2, ain-
si que l'art. 23 al. 4 OA 2, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au
31 mars 2013).
Certes, l'optique choisie par le Conseil fédéral est empreinte d'un certain
schématisme. A ce propos, il convient cependant de rappeler que, dans le
cadre du nouveau modèle de financement entré en vigueur le 1er janvier
2008, le législateur avait délibérément choisi d'abandonner le système des
forfaits individuels (alloués en fonction des frais d'aide sociale effectivement
encourus par le canton concerné en relation avec une personne déterminée)
au profit d'un système de financement par enveloppes budgétaires (ou for-
faits globaux) comprenant des mesures incitatives destinées à encourager
les cantons à favoriser l'intégration professionnelle et, partant, l'indépendan-
ce économique des personnes relevant du domaine de l'asile. Il avait ainsi
été prévu que ces enveloppes budgétaires seraient désormais calculées à
partir du nombre de personnes relevant du domaine de l'asile enregistrées
électroniquement et feraient abstraction des dépenses d'aide sociale réelle-
ment encourues par les cantons en relation avec ces personnes et, partant,
des revenus effectivement réalisés par celles-ci (sur ces questions, cf. con-
sid. 3.2.3.1 et 3.2.3.3 supra). En prévoyant à l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2
un mode de calcul permettant une mesure approchée du nombre moyen de
personnes dépendantes de l'aide sociale (par trimestre et par canton), le
C-2840/2012
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Conseil fédéral a donc agi conformément à la volonté du législateur. Quant
au critère choisi par le Conseil fédéral pour définir la notion de dépendance
de l'aide sociale (soit l'exercice ou non d'une activité lucrative), il constitue
sans conteste un critère propre à réaliser objectivement le but visé par le lé-
gislateur (cf. consid. 3.2.4 supra). En soi, ce critère n'a rien d'arbitraire, d'au-
tant moins que le facteur « E » - dans lequel ce critère est ancré - est pon-
déré par les facteurs « W » et « F » et que la réglementation entrée en vi-
gueur le 1er janvier 2008 prévoit la possibilité d'apporter d'autres correctifs
aux paramètres entrant dans le calcul des forfaits globaux, ainsi qu'il ressort
des considérations qui précèdent. S'agissant de la question de savoir si ce
critère constitue le moyen le plus approprié pour atteindre les objectifs du lé-
gislateur, le Tribunal de céans n'a pas à l'examiner (cf. consid. 3.3.2.2.1 su-
pra, et la jurisprudence citée), d'autant moins qu'il doit faire preuve de rete-
nue lorsque se posent des questions d'ordre technique ou économique (cf.
ATF 139 II 460 consid. 2.3, 136 I 184 consid. 2.2.1, 134 III 193 consid. 4.4,
125 II 86 consid. 6, et la jurisprudence citée).
A ce propos, le Tribunal de céans constate tout au plus que le critère suggé-
ré par le recourant pour définir la notion de dépendance de l'aide sociale
(soit l'octroi ou non d'une autorisation de travail) ne constitue pas un critère
plus approprié que celui choisi par le Conseil fédéral pour réaliser objective-
ment le but visé par la loi, bien au contraire. En effet, de même que la prise
d'emploi, l'octroi d'une autorisation de travail ne libère pas forcément la per-
sonne concernée (ou son groupe familial) de la dépendance de l'aide so-
ciale, puisque cette dépendance est exclusivement fonction du revenu dis-
ponible. A cela s'ajoute que le critère suggéré par le recourant fait rentrer
tous les travailleurs au noir (soit toutes les personnes exerçant une activité
lucrative non autorisée ou non encore autorisée) dans la catégorie des per-
sonnes dépendantes de l'aide sociale, même si le salaire réalisé grâce à
l'activité exercée suffit à couvrir les besoins vitaux de la personne concernée,
voire ceux de deux ou de plusieurs personnes. Or, on ne saurait perdre de
vue que le nouveau système de financement par enveloppes budgétaires
entré en vigueur le 1er janvier 2008 avait été introduit précisément suite au
constat que le système en vigueur (qui prévoyait que le financement accordé
par la Confédération aux cantons était proportionnel au nombre de per-
sonnes effectivement dépendantes de l'aide sociale) avantageait les cantons
qui n'accordaient pas (ou tardaient à accorder) des autorisations de travail
aux personnes relevant du domaine de l'asile de manière à pouvoir bénéfi-
cier le plus longtemps possible de subventions fédérales (cf. consid. 3.2.3.1
et 3.2.3.3 supra). Par ce nouveau système de financement, le législateur en-
tendait clairement inciter les cantons à favoriser l'intégration professionnelle
des personnes relevant du domaine de l'asile. Ce nouveau système de fi-
C-2840/2012
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nancement avait dès lors, entre autres, pour but d'encourager les cantons à
traiter avec diligence les demandes d'autorisation de travail qui leur étaient
adressées en relation avec ces personnes, en veillant notamment à ce que
les autorisations de travail soient accordées - dans la mesure du possible -
avant la date de la prise d'emploi indiquée dans la demande d'autorisation
(respectivement dans le contrat de travail), de manière à éviter que les per-
sonnes concernées ne perdent leur emploi faute d'avoir pu - en l'absence
d'autorisation de travail - honorer les engagements qu'elles avaient pris en-
vers leur futur employeur ou qu'elles ne soient indirectement incitées - pour
ne pas perdre leur emploi - à débuter leur activité professionnelle sans auto-
risation. L'adoption du critère suggéré par le recourant aurait par conséquent
conduit à un résultat contraire à l'objectif visé par le législateur.
3.3.3 Il résulte de ce qui précède que tant les art. 23 et 27 OA 2 (dans leur
teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013) que l'art. 5 OA 2 res-
pectent pleinement le cadre législatif, ainsi que les droits et principes consti-
tutionnels. Contrairement à ce que soutient le recourant, ces dispositions re-
posent donc sur un fondement juridique suffisant.
3.4 Le recourant fait encore valoir que les prétentions en remboursement
émises par l'ODM ne sauraient lui être opposées à partir de l'année 2008.
A ce propos, il sied de rappeler que le nouveau système de financement de
l'aide sociale dans le domaine de l'asile est entré en vigueur le 1er janvier
2008 (cf. en particulier l'Ordonnance du 24 octobre 2007 concernant la mise
en vigueur totale de la modification du 16 décembre 2005 de la Loi sur l’asile
[RO 2007 5573], ainsi que la Modification du 24 octobre 2007 de l'Ordon-
nance 2 sur l'asile [RO 2007 5585, 5610] en relation avec l'alinéa 5 a contra-
rio de la disposition transitoire de l'Ordonnance 2 sur l'asile relative à cette
modification). A partir de cette date, ce système de financement était donc
applicable à toutes les parties au rapport de subvention. De même que la
Confédération était tenue de calculer les forfaits globaux selon les modalités
prévues par la nouvelle réglementation, ce changement législatif s'appliquait
également uniformément à tous les cantons, en tant que bénéficiaires de ces
subventions. Le recourant ne saurait donc prétendre à un traitement différent
des autres cantons sous prétexte que l'interprétation qui avait été faite par
l'autorité inférieure de la nouvelle réglementation entrée en vigueur le 1er jan-
vier 2008 ne lui apparaissait pas convaincante et qu'à ses yeux, l'incertitude
quant aux règles applicables en matière de saisie dans SYMIC et de rectifi-
cation dans Finasi aurait persisté (à tout le moins) jusqu'en septembre 2011.
C-2840/2012
Page 41
3.5 Il s’agit dès lors de tirer les conséquences des développements qui pré-
cèdent (consid. 3.1 à 3.4 supra) dans le cas d'espèce.
Selon la volonté du législateur, la "banque de données de l'ODM" visée par
l'art. 5 al. 1 et 2 OA 2 et par l'alinéa 2 des art. 23 et 27 OA 2 (notamment par
le facteur « E » de ces dispositions, dans leur teneur en vigueur du 1er jan-
vier 2008 au 31 mars 2013) est bel et bien le système d'information SYMIC,
ainsi que le relève le recourant à juste titre (cf. consid. 3.2.3.1 et 3.2.3.3 su-
pra). On ne saurait toutefois inférer de ce constat (comme le fait le recou-
rant) que le calcul des forfaits globaux dus aux cantons en raison des frais
d'aide sociale qui leur sont occasionnés par les personnes relevant du do-
maine de l'asile ne pourrait se fonder que sur des données électroniques
saisies - ou susceptibles d'être saisies - dans SYMIC. Force est en effet de
constater que les dispositions susmentionnées (qui se réfèrent à la "banque
de données de l'ODM") ne visent que le versement trimestriel de ces subven-
tions, et que les alinéas 3 à 6 de l'art. 5 OA 2, qui instaurent une procédure
de rectification permettant d'apporter des correctifs aux versements trimes-
triels ainsi opérés, ne contiennent aucune référence à la "banque de données
de l'ODM" (cf. consid. 3.2.5.1.3 supra). Aussi, si - conformément à la volonté
du législateur - les versements trimestriels doivent certes être opérés sur la
base des données électroniques saisies dans SYMIC, de manière à réduire
au maximum la charge administrative des parties au rapport de subvention
(cf. consid. 3.2.5.1 supra), tel n'est pas le cas des correctifs à apporter à ces
versements trimestriels, lesquels peuvent être opérés en fonction de don-
nées qui ne sont pas saisies - ou susceptibles d'être saisies - dans SYMIC.
En effet, comme on l'a vu (cf. consid. 3.2 supra), l'interprétation des art. 23 et
27 OA 2 (en particulier des alinéas 1 et 2 de ces dispositions, dans leur te-
neur en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 mars 2013) en relation avec l'art. 5
OA 2, conduit au constat que le calcul de ces subventions (ou forfaits glo-
baux) se fonde sur l'activité lucrative effectivement exercée par les person-
nes relevant du domaine de l'asile, que dite activité ait ou non été autorisée,
et que le travail au noir doit donc être pris en compte dans ce calcul, sinon
dans le cadre des versements trimestriels (cf. consid. 3.2.5.1 supra), du
moins dans le cadre de la procédure de rectification, et ce même si SYMIC
ne contient pas de champs de données spécialement dédiés à la saisie du
début et de la fin de l'activité lucrative effectivement exercée par ces person-
nes. Contrairement à ce que soutient le recourant, les dispositions réglemen-
taires précitées reposent sur un fondement juridique suffisant, en ce sens
qu'elles respectent à la fois le cadre législatif et les exigences constitution-
nelles (cf. consid. 3.3 supra). L'argument du recourant, selon lequel le
Conseil fédéral aurait renoncé volontairement à codifier la question du travail
au noir (silence qualifié), s'avère dès lors infondé. Il ressort au contraire de
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ce qui précède qu'une solution claire se dégage de l'interprétation des art. 23
et 27 OA 2, de sorte que l'on ne saurait conclure à l'existence d'une lacune
proprement dite (ou authentique) qui appellerait l'intervention du juge (sur
ces notions, cf. ATF 139 I 57 consid. 5.2, et la jurisprudence citée).
Certes, comme l'observe le recourant à juste titre (cf. consid. 3.2.5.1 supra),
rien ne permettait de contraindre les cantons qui s'y refusaient à saisir la
date d'une prise d'emploi non autorisée (ou non encore autorisée) dans un
champ de données de SYMIC-LAsi spécialement dédié à l'enregistrement
des autorisations de travail (à savoir de l'activité lucrative autorisée). Il n'en
demeure pas moins que, contrairement à l'avis du recourant, l'ODM était en
droit d'exiger des cantons qu'ils lui signalent d'une autre manière - par exem-
ple par le biais de correctifs apportés sur des listes tirées de la banque de
données Finasi mises à leur disposition (cf. consid. 3.2.5.2 supra) - les cas
de travail au noir des personnes relevant du domaine de l'asile (cf. consid.
3.2.5.1.1 supra et consid. 4.2.5 infra), afin que ces cas puissent être dûment
pris en compte dans le cadre de la procédure de rectification.
Il découle de ce qui précède que c'est à juste titre que l'autorité inférieure a
procédé, pour la période - ici litigieuse - allant de 2008 à 2010 (cf. consid. 3.4
supra), à un calcul correctif des forfaits globaux ayant été versés trimestriel-
lement au canton recourant, afin de tenir compte du travail au noir réalisé du-
rant cette période par les personnes (relevant du domaine de l'asile) pré-
sentes dans ce canton.
3.6 Dans ces conditions, la décision querellée doit être confirmée en tant
qu'elle porte sur le principe du remboursement par le recourant des forfaits
globaux qu'il a indûment touchés durant les années 2008, 2009 et 2010, du
fait que les cas de travail au noir n'ont pas été signalés à l'ODM.
4.
Il reste encore à examiner si le montant des prétentions en remboursement
émises par l'autorité inférieure à l'encontre du recourant est (ou non) justifié.
Dans cette perspective, il importe de considérer la manière dont l'autorité in-
férieure a calculé sa créance en remboursement (cf. consid. 4.1 infra) et d'en
examiner la légitimité (cf. consid. 4.2 infra).
4.1 Dans sa décision, l'ODM a fait valoir - à l'encontre du recourant - une
créance en remboursement de subventions (versées au titre de la Loi sur
l'asile) pour les années 2008, 2009 et 2010, à hauteur de 7'024'036 francs.
L'office a annexé à sa décision un document, dont il ressort que la somme
réclamée a été calculée en procédant à l'extrapolation - sur les trois exer-
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Page 43
cices annuels concernés - des chiffres résultant de l'analyse comparative
des données cantonales (ASYLUM) et fédérales (Finasi) qu'il possédait pour
les mois de mars, avril et mai 2009. Selon ce document, dite analyse aurait
finalement permis de recenser 64.7 rapports de travail (au noir) supplémen-
taires en moyenne par mois qui auraient dû être pris en compte dans le cal-
cul des forfaits globaux ayant été versés au recourant (soit 66 en mars 2009,
66 en avril 2009 et 62 en mai 2009, correspondant au nombre de personnes
actives professionnellement sans autorisation pour lesquelles des subven-
tions auraient été indûment versées au recourant). L'extrapolation pour les
années 2008 à 2010 y est détaillée comme suit :
Année Personnes FJ kW Jours Montant
2008 64,7 53,33 1.90 366 2'398'207
2009 64.7 54,94 1.80 365 2'334'181
2010 64.7 55.48 1.75 365 2'291'648
Montant à rembourser Fr. 7'024'036
4.2 Il convient dès lors de s'interroger sur le point de savoir si l'autorité infé-
rieure était fondée à chiffrer la somme à rembourser par le recourant en pro-
cédant à une extrapolation sur les années 2008, 2009 et 2010 des données
qu'elle possédait pour les mois de mars, avril et mai 2009.
D'emblée, il sied de relever que la comparaison des données cantonales
(ASYLUM) et fédérales (Finasi) opérée par l’ODM paraît légitime, en tant
qu’elle fait ressortir le nombre de personnes (relevant du domaine de l’asile)
qui exerçaient une activité lucrative à un moment donné, sans pour autant
avoir été inscrites à ce titre dans SYMIC. L'extrapolation à laquelle a procédé
l'autorité inférieure - qui par nature revêt un certain degré d’abstraction - mé-
rite en revanche un examen attentif.
4.2.1 L'extrapolation est une méthode d'estimation qui trouve vocation à
s'appliquer dans des cas où les données effectives relatives à une certaine
période font défaut ou sont incomplètes et où il convient d'en approcher la
réalité en se basant sur des données relatives à une période plus courte
et/ou distincte. Le recours à l'extrapolation n'est pas limité à un domaine juri-
dique déterminé. Ainsi, cette méthode d'estimation a notamment été utilisée
en matière d'assurances sociales (par exemple pour calculer le revenu hy-
pothétique sans invalidité en matière d'assurance-invalidité ou d'assurance-
accidents, cf. arrêts du Tribunal fédéral [TF] 8C_516/2013 du 14 avril 2014
consid. 5.2, 8C_515/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.2 et 9C_44/2011 du
1er septembre 2011 consid. 5.2.1; cf. arrêt du TAF C-2348/2007 du 16 dé-
cembre 2008 consid. 3.3 à 3.5, où le recours à l'extrapolation avait aussi été
C-2840/2012
Page 44
jugé admissible pour déterminer - sous l'angle de l'art. 50a du règlement du
31 octobre 1947 sur l’assurance vieillesse et survivants [RAVS, RS
831.101] - la durée hypothétique de cotisations d'un saisonnier ayant travail-
lé en Suisse entre 1948 et 1968 et dont les périodes de cotisations corres-
pondantes ne pouvaient plus être reconstituées avec exactitude en l'ab-
sence de données fiables).
Cette méthode d'estimation a également été appliquée dans des affaires re-
levant du droit privé, notamment du droit de la responsabilité civile ou du
droit du travail (cf. arrêt du TF 4P.170/2006 du 16 février 2007 consid. 2.6.2,
où cette méthode d'estimation avait été jugée admissible pour calculer la
perte de gain - liée à une hypothétique évolution de la carrière profession-
nelle - subie par la victime d'un accident de la circulation; cf. arrêt du TF
4C.141/2006 du 24 août 2006 consid. 4.2.3, où la Haute Cour avait considé-
ré que, pour calculer le nombre d'heures supplémentaires que l'employé
concerné avait réalisées durant les années 2000 à 2003, la Cour cantonale
avait - à bon droit - procédé à l'extrapolation, sur ces années, de la moitié
des heures supplémentaires dont se réclamait l'intéressé en se fondant sur
un décompte personnel portant sur une période ultérieure, celle de janvier à
août 2004).
4.2.2 La méthode d'estimation par extrapolation a été consacrée, en outre,
dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Selon la jurispruden-
ce, l'Administration fédérale des contributions (AFC) est en effet fondée à
procéder à une estimation de sa créance fiscale - notamment par le biais
d'une extrapolation sur une période plus longue de données ayant été re-
cueillies sur un laps de temps plus court - si les documents comptables de
l'assujetti font défaut ou sont incomplets ou si les résultats que celui-ci a pré-
sentés ne correspondent manifestement pas à la réalité (sur les différentes
méthodes de taxation par estimation, cf. arrêt du TF 2C_657/2012 du 9 octo-
bre 2012 consid. 3.1; arrêt du TAF A-7647/2010 du 7 février 2012 consid.
5.2, spéc. consid. 5.2.2, et la jurisprudence citée; PASCAL MOLLARD, TVA et
taxation par estimation, in: Archives 69 p. 511ss, spéc. p. 550ss; MOLLARD/
OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, Bâle 2009, p. 877ss, spéc. p.
878s. n. 269).
Ce domaine juridique n'est pas sans présenter certaines analogies avec ce-
lui qui est ici en cause. Dans l’un et l’autre cas, l'administration fédérale ne
se trouve pas en possession des données lui permettant de calculer le mon-
tant exact des prétentions de la Confédération (de sa créance fiscale, res-
pectivement de sa créance en remboursement des subventions fédérales
ayant été versées aux cantons dans le domaine de l’asile). En matière de
C-2840/2012
Page 45
TVA, l’assujetti dispose en effet seul des données relatives à son chiffre
d’affaires (imposable, exclu ou exonéré) et au montant de l’impôt préalable
déductible, alors que, dans le domaine des subventions au sens de l'art. 88
al. 2 et 3 LAsi (en relation avec les art. 20 à 27 OA 2), celles relatives aux
personnes (relevant du domaine de l’asile) exerçant une activité lucrative
sont collectées par les cantons. Dans un cas comme dans l'autre, la législa-
tion spéciale impose dès lors un devoir de collaboration étendu à la partie
qui est en mesure de fournir les données requises. Ainsi, en matière de TVA,
l'assujetti est lié par le principe de l'auto-taxation, lequel implique qu'il soit
responsable de la déclaration, du calcul et du paiement de l'impôt correct à
l'AFC (cf. arrêts du TF 2C_715/2013 du 13 janvier 2014 consid. 2.3.1,
2C_353/2013 du 23 octobre 2013 consid. 3.3, 2C_206/2012 du 6 septembre
2012 consid. 2, et les références citées; arrêts du TAF A-4480/2012 du 12 fé-
vrier 2014 consid. 3.1, A-1882/2013 du 10 février 2014 consid. 2.2, et les ré-
férences citées); ce devoir de collaboration subsiste lorsque l'administration
fédérale, en raison d’une défaillance de l’assujetti, doit établir elle-même la
créance fiscale (sur l'ensemble de ces questions, cf. MOLLARD/OBERSON/
TISSOT BENEDETTO, op. cit., p. 813ss et p. 851ss). Quant à l'étendue du de-
voir de collaboration dans le domaine des indemnités forfaitaires LAsi, elle
est - comme relevé précédemment (cf. consid. 3.2.5.4 supra) - définie par la
législation spéciale, qui impose aux bénéficiaires de ces subventions l'obliga-
tion de fournir tous les renseignements nécessaires (cf. art. 11 al. 2 1ère
phrase LSu, en relation avec l'art. 95 al. 2 LAsi; cf. également le nouvel art.
89a LAsi entré en vigueur le 1er février 2014) sur les éléments déterminants
pour le calcul des subventions qui leur sont allouées, une obligation qui sub-
siste même après l'octroi des subventions, de manière à ce que l'autorité
compétente puisse opérer les contrôles nécessaires et élucider les cas de
restitution (cf. art. 11 al. 3 LSu). Dans l'un et l'autre cas, l'administration fédé-
rale, si les chiffres exacts permettant de calculer le montant des prétentions
de la Confédération ne lui sont pas communiqués, doit donc légitimement
pouvoir recourir à une estimation permettant de s’en approcher, le contri-
buable ou canton (qui n'a pas fourni les données dont il disposait) devant -
quant à lui - s’accommoder de l’imprécision qui en résulte.
Ces traits communs justifient d’appliquer mutatis mutandis les règles ayant
été dégagées en matière fiscale concernant le recours à une estimation,
respectivement à une estimation par extrapolation pour juger de la légitimité
du mode de calcul adopté en l’espèce par l’ODM.
4.2.3 Lorsqu'elle procède par voie d'estimation, l'administration doit tenir
compte de la situation particulière de l'administré; elle doit s'appuyer sur des
données plausibles et aboutir à un résultat s'approchant le plus possible de
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la réalité (cf. arrêts du TF 2C_831/2013 du 26 février 2014 consid. 6.4,
2C_970/2012 du 1er avril 2013 consid. 4.1 et 2C_426/2007 du 22 novembre
2007 consid. 3.2; arrêt du TAF A-6001/2011 du 21 mai 2013 consid. 2.4.1, et
la jurisprudence citée). La méthode d'estimation par extrapolation n'est donc
admissible que pour autant que les circonstances déterminantes prévalant
pour la courte période contrôlée se retrouvent également au cours des pé-
riodes sujettes à extrapolation, de sorte que le résultat obtenu apparaît vrai-
ment représentatif (cf. arrêt du TF 2C_309/2009 et 2C_310/2009 du
1er février 2010 consid. 2.2, et la jurisprudence citée; arrêts du TAF A-5279/
2011 du 1er mars 2013 consid. 2.4.3, A-7647/2010 précité consid. 5.2.2,
A-1379/2007 du 18 mars 2010 consid. 4.2, et la jurisprudence citée; MOL-
LARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., p. 877ss, spéc. p. 878s. n. 269).
Comme cette méthode peut aller très loin et même conduire à des abus, des
règles assez strictes doivent être posées lors de son application. Ainsi, plus
grand est l'écart entre les données réelles ou plausibles et la période sur la-
quelle elles sont reportées, plus l'examen de similitude entre la période con-
trôlée et la période reportée doit être approfondi et contrôlable par les autori-
tés judiciaires. Une extrapolation n'est pas admissible sans qu'un tel examen
n'ait été effectué par l'administration, au moins par un sérieux pointage (cf.
MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., loc. cit., et les références ci-
tées; dans le même sens, cf. ATAF 2009/60 consid. 2.8.2, ainsi que les arrêts
du TAF A-4918/2012 du 2 juillet 2013 consid. 2.7.2, A-5279/ 2011 précité
consid. 2.4.3, A-4146/2009 du 9 mars 2010 consid. 3.4 et A-1475/2006 du 20
novembre 2008 consid. 2.4, et la jurisprudence citée). Au surplus, les gran-
des lignes de cet examen doivent être présentées à l'administré, celui-ci
ayant le droit de connaître non seulement la méthode utilisée, mais aussi
son application. En contrepartie, une fois remplies les obligations de l'admi-
nistration, il incombe à l'administré de démontrer, le cas échéant, que les cir-
constances ne sont pas les mêmes pour la période considérée (cf. MOL-
LARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., loc. cit.).
4.2.4 C'est le lieu de rappeler que, dans le cadre d'une procédure soumise
(comme en l'espèce) à la maxime inquisitoire, lorsque l'administration - après
avoir procédé aux investigations requises (conformément à cette maxime) -
n'est pas en mesure d'établir les faits déterminants en raison d'un manque
de collaboration de l'administré, les règles générales sur le fardeau de la
preuve prévues par l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC,
RS 210) sont applicables (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.2, 138 V 218 consid.
6, et la jurisprudence citée). Ainsi, il appartient à l'administration de démon-
trer les éléments qui fondent ou augmentent sa créance, alors que l'adminis-
tré supporte le fardeau de la preuve des faits qui réduisent ou éteignent sa
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Page 47
dette (cf. ATF 133 II 153 consid. 4.3, confirmé notamment par l'arrêt du TF
2C_937/2013 et 2C_938/2013 du 6 juin 2014 consid. 2.1, et les références
citées; arrêt du TAF A-7647/2010 précité consid. 1.2.3, et la jurisprudence ci-
tée).
Dans ce contexte, on relèvera enfin que, dans le cadre d'une procédure par
estimation consécutive au défaut de collaboration de l'administré, de simples
critiques quant à la méthode d'estimation utilisée, respectivement quant à
l'extrapolation effectuée ne sont pas suffisantes, l'estimation effectuée par
l'administration bénéficiant d'une certaine présomption d'exactitude, qui ne
saurait être renversée que par la démonstration par l'administré d'un défaut
qualifié (cf. arrêts du TF 2C_831/2013 précité consid. 6.4, 2C_970/2012 pré-
cité consid. 4.3, 2C_32/2012 et 2C_33/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.3,
2C_835/2011 du 4 juin 2012 consid. 2.4, et la jurisprudence citée). Le cas
échéant, il appartient donc à l'administré d'établir, pièces à l'appui, que l'esti-
mation, respectivement l'extrapolation effectuée par l'administration est ma-
nifestement erronée (cf. ibidem; cf. également ATF 137 I 273 consid. 3.2.2,
ainsi que les arrêts du TF 2C_82/2014 du 6 juin 2014 consid. 3.2 et 2C_41/
2013 du 16 mai 2013 consid. 3.2, et la jurisprudence citée).
4.2.5 En l'espèce, il sied d'examiner si l’ODM était fondé à procéder à une
estimation de ses prétentions en remboursement.
Selon la jurisprudence en matière de TVA, laquelle peut être appliquée muta-
tis mutandis dans le présent contexte (cf. consid. 4.2.2 supra), le recours à
une estimation requiert - comme on l'a vu - une violation du devoir de colla-
borer ayant empêché l’administration fédérale de calculer précisément le
montant de ses prétentions.
Or, dans le cas d'espèce, force est de constater que le recourant a effective-
ment violé son devoir de collaborer et, de la sorte, contraint l’administration à
calculer par estimation sa créance en remboursement. Il apparaît en effet
que l'ODM avait avisé les cantons (dont le canton recourant) à maintes re-
prises - avant et après l'introduction du nouveau système de financement -
que le début et la fin de l'activité lucrative effectivement exercée par les per-
sonnes relevant du domaine de l'asile (respectivement les cas de travail au
noir) devaient lui être signalés régulièrement, une obligation d'annonce qui -
au demeurant - découlait explicitement de l'Ordonnance SYMIC. Certes, le
recourant était fondé à émettre des doutes quant à la possibilité de prendre
en compte le travail au noir dans le calcul des forfaits globaux et à considé-
rer que les cantons (qui s'y refusaient) ne pouvaient être contraints à procé-
der à l'enregistrement d'une prise d'emploi non autorisée (ou non encore au-
C-2840/2012
Page 48
torisée) dans un champ de données de SYMIC spécialement dédié à la sai-
sie d'une activité lucrative autorisée. Il n'en demeure pas moins que ces cir-
constances ne le dispensaient nullement de signaler - d'une autre manière -
à l'office le début et la fin de l'activité lucrative effectivement exercée par les
personnes relevant du domaine de l'asile (cf. consid. 3.5 supra). En ne se
conformant pas à cette obligation d'annonce, le recourant a assurément violé
son devoir de collaborer.
Ses divergences de point de vue avec l'autorité inférieure ne dispensaient
pas non plus le recourant de collaborer activement à la constatation des faits
que l'autorité inférieure jugeait déterminants pour le calcul du montant exact
de sa demande de remboursement. Aussi, suite au contrôle financier qu'elle
avait effectué dans le canton de Vaud au mois de septembre 2010, l'autorité
inférieure avait requis du recourant à plusieurs reprises que celui-ci collabore
à l'établissement des éléments lui permettant de déterminer le montant exact
de ses prétentions en remboursement. Le dossier révèle notamment que, le
2 décembre 2010, lors d'une séance commune, l'ODM et le recourant
avaient convenu de procéder à une analyse comparative des données (can-
tonales et fédérales) des mois de mars à mai 2009. Le recourant n'ayant pas
fourni à l'office tous les renseignements nécessaires permettant d'expliquer
les anomalies ressortant des listes de cas individuels (tirées de cette analyse
comparative de données) que dite autorité lui avait transmises par courriels
des 14 février, 22 mars et 12 avril 2011, une nouvelle séance commune avait
dû être agendée au 14 juin 2011. Par courrier du 14 juillet 2011 (dont le re-
courant aurait eu connaissance pour la première fois le 16 septembre 2011,
selon ses dires) et, derechef, par courrier du 29 août 2011, l'autorité infé-
rieure avait ensuite invité le recourant à se déterminer sur les cas litigieux qui
avaient été recensés lors de cette séance et sur l'extrapolation qu'elle lui
avait proposée à cette occasion. Or, force est de constater que, dans sa dé-
termination du 30 septembre 2011, le recourant avait essentiellement con-
testé les prétentions en remboursement émises par l'ODM quant à leur prin-
cipe. S'agissant de leur montant, il s'était borné à critiquer la base d'extrapo-
lation sur laquelle s'était fondée l'office, faisant valoir que celle-ci était trop
restreinte, sans plus amples explications et sans proposer concrètement de
nouvelles bases d'extrapolation. Il s'était également abstenu de se prononcer
sur les résultats de la comparaison de données qui avait été effectuée et sur
les anomalies qui avaient été constatées, ne requérant par ailleurs aucun
complément d'information sur la manière dont la somme à rembourser avait
été calculée par l'autorité inférieure. Ce faisant, le recourant a assurément
fait preuve d'un manque de collaboration patent.
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Page 49
Dans ces conditions, il convient d'admettre que l'autorité inférieure - qui
n'était pas en possession des chiffres exacts relatifs aux personnes (relevant
du domaine de l'asile) ayant exercé pendant la période considérée une acti-
vité lucrative non autorisée (ou non encore autorisée) dans le canton con-
cerné, faute pour le recourant de les lui avoir communiqués - était fondée à
procéder à une estimation de ses prétentions en remboursement.
4.2.6 S’agissant du recours à l’extrapolation (plutôt qu'à une autre méthode
d'estimation), ce choix ne saurait - en soi - être critiqué. Quant au recourant,
du moment qu'il a fait preuve d'un manquement à son devoir de collaborer, il
ne saurait se plaindre du caractère approximatif du calcul résultant de toute
méthode d'estimation (cf. ATF 137 I 273 précité consid. 3.2.2, et la jurispru-
dence citée), dont celle consistant à extrapoler des chiffres relatifs à une
courte période (la période contrôlée) sur un laps de temps plus étendu (la
période reportée ou sujette à extrapolation).
Dans la décision querellée, l'autorité inférieure a extrapolé les chiffres qu'elle
avait retenus pour la période contrôlée (mars à mai 2009) - soit 64.7 rapports
de travail (au noir) supplémentaires en moyenne par mois qui auraient dû
être pris en compte dans le calcul des forfaits globaux - sur l'ensemble de
l'année 2009, de même que sur les années 2008 et 2010. En premier lieu, la
question se pose donc de savoir si ces chiffres sont fondés ou, du moins,
plausibles. Rien ne permet en l'occurrence de l'assurer, la décision attaquée
et le dossier transmis au Tribunal de céans étant singulièrement dépourvus
d’éléments sur ce point. A cela s'ajoute que les chiffres retenus ont varié de
manière inexpliquée. En effet, les chiffres avancés dans la décision querellée
(cf. consid. 4.1 supra) ne correspondent pas à ceux (d'environ 55 rapports
de travail [au noir] supplémentaires en moyenne par mois) qui avaient été ar-
ticulés lors de la séance du 14 juin 2011 et dans le courrier de l'ODM du 14
juillet 2011 (cf. let. E supra). Ils concordent en revanche avec ceux qui
avaient été retenus dans une correspondance ultérieure de l'autorité inférieu-
re datée du 29 août 2011, par laquelle dite autorité avait accordé au recou-
rant, avant de statuer, le droit de s'exprimer sur la somme dont elle envisa-
geait de lui réclamer le remboursement (cf. let. F supra). Dans sa détermina-
tion du 30 septembre 2011, l'intéressé n'avait d'ailleurs requis aucun com-
plément d'information sur la manière dont la somme à rembourser avait été
calculée dans cette correspondance, ce qui autorise à penser qu'il disposait
des renseignements nécessaires.
Cela étant, point n'est besoin d'instruire plus avant cet aspect. Force est en
effet de constater que l’écart entre la période contrôlée (trois mois) et la pé-
riode reportée (trois ans) est important et requiert par conséquent une cir-
C-2840/2012
Page 50
conspection particulière. Dans un pareil contexte, il est essentiel que l'autori-
té concernée acquière la conviction que les circonstances sont demeurées
les mêmes pour l’ensemble de la période considérée (autrement dit que les
données récoltées pour la courte période contrôlée sont représentatives de
l’entier de la période sujette à extrapolation) et qu'à cet effet, elle procède
d'office à des vérifications, au moins par des pointages (cf. consid. 4.2.3 su-
pra, et les références citées; cf. en particulier les arrêts précités du TAF
A-5279/2011 consid. 3.3.5.1, A-4146/2009 consid. 4.3 et A-1475/2006 con-
sid. 5.3). Dans le cas d'espèce, on peut en effet imaginer des situations sus-
ceptibles d'avoir une incidence sur le nombre de personnes (relevant du do-
maine de l'asile) dépendantes de l'aide sociale présentes dans le canton
concerné durant la période reportée (cf. le facteur « SP » de l'alinéa 2 des
art. 23 et 27 OA 2, dans leur teneur en vigueur du 1er janvier 2008 au 31
mars 2013) qui pourraient être de nature à ôter toute représentativité à la pé-
riode contrôlée : ainsi, le nombre de personnes (relevant du domaine de
l'asile) exerçant une activité lucrative a pu diminuer ou augmenter au cours
de la période sujette à extrapolation, par exemple suite à des variations sai-
sonnières ou à des circonstances propres au canton concerné (cf. le facteur
« E » des dispositions susmentionnées); en outre, le canton a pu - à un mo-
ment ou à un autre - accélérer le traitement des demandes d’autorisation de
travail pour ce cercle de personnes; enfin, le nombre de personnes (relevant
du domaine de l'asile) présentes dans le canton concerné a, lui aussi, pu va-
rier au cours de la période reportée (cf. le facteur « P » de ces mêmes dis-
positions). Or, il ne ressort ni de la motivation contenue dans la décision que-
rellée, ni des pièces du dossier que l'autorité inférieure aurait procédé à un
examen de similitude entre la période contrôlée et la période reportée.
Certes, l’ODM n’avait pas accès à toutes les données pertinentes, dès lors
que celles-ci étaient détenues par le canton recourant et que ce dernier - qui
avait marqué son désaccord quant au principe même d'une rétrocession -
rechignait à lui fournir les renseignements permettant de calculer la somme à
rembourser (cf. consid. 4.2.5 supra), déclarant ouvertement qu’il n’entrerait
pas en matière sur la question du montant de la rétrocession tant que l’office
fédéral ne lui aurait pas apporté "la preuve" de la non-conformité de la pra-
tique vaudoise aux règles applicables (cf. notamment le courriel adressé le
9 juin 2011 par le recourant à l'ODM [§ 8 et 9] et le procès-verbal de la séan-
ce du 14 juin 2011 établi par le recourant [ch. 3 § 4]; cf. également la déter-
mination du recourant du 30 septembre 2011). Dans ces conditions, vu le
manque de collaboration du canton concerné, il n’était assurément pas évi-
dent pour l'autorité inférieure de procéder à l’examen de similitude qui était
requis de sa part. Cela dit, même dans ces circonstances, l'ODM ne pouvait
se borner à informer le canton recourant de l'extrapolation envisagée et à
C-2840/2012
Page 51
l'inviter - de manière toute générale - à se déterminer à ce sujet, comme il l'a
fait dans son courrier du 29 août 2011 (cf. let. F supra). En effet, au regard
de l’écart important qui existait entre la période contrôlée et la période repor-
tée et de l’impact financier que pouvait avoir une variation des bases de cal-
cul sur la créance en remboursement (qui se chiffrait in casu en millions de
francs), il lui appartenait encore de vérifier d'office que les données qui
avaient été collectées pour les mois de mars à mai 2009 étaient suffisam-
ment représentatives de la situation en matière de travail au noir qu'avait
connue (respectivement enregistrée) le canton recourant sur l'ensemble de
l'année 2009, ainsi que durant les années 2008 et 2010 (cf. consid. 4.2.3 su-
pra). A cet effet, il lui incombait d'exhorter expressément le canton concerné
à confirmer ou à infirmer - pièces et chiffres à l'appui - le fait que les mêmes
conditions (celles relatives à la courte période contrôlée) avaient prévalu au
cours de l'ensemble de la période sujette à extrapolation, en lui suggérant de
procéder au besoin à un pointage et en l'invitant à proposer concrètement de
nouvelles bases d'extrapolation, assorties de tous les renseignements né-
cessaires; une fois en possession de toutes ces informations, il lui incombait
en outre de donner l'occasion au canton recourant de se déterminer sur les
grandes lignes de l'examen de similitude effectué (cf. consid. 4.2.3 supra).
Ce n'est que dans l'hypothèse où le canton concerné aurait refusé d'apporter
son concours à la réalisation d'un examen de similitude que l'autorité infé-
rieure aurait été en droit de procéder à une extrapolation s'appuyant sur une
base de données restreinte. Ces exigences - qui vont au-delà du simple fait
de solliciter la détermination du canton recourant sur l'extrapolation envisa-
gée - s'imposent d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, cette extrapola-
tion concerne une très courte période (de trois mois) dont les résultats sont
censés être appliqués à une période sensiblement plus longue (de plusieurs
années).
Dans la mesure où le Tribunal de céans a tranché positivement la question
de savoir si la demande de remboursement était fondée dans son principe
(cf. consid. 3 in fine supra), l'examen de similitude susmentionné (requis en
cas de recours à la méthode d'estimation par extrapolation) apparaît désor-
mais inéluctable. Or, eu égard à l'ampleur des mesures d'instruction qui
s'avèrent encore nécessaires à l'établissement des éléments pertinents pour
déterminer le montant de la rétrocession due par le recourant, un renvoi de
la cause à l'autorité inférieure (en application de l'art. 61 al. 1 PA) s'impose.
Le Tribunal de céans outrepasserait en effet ses compétences s'il examinait
de son propre chef et tranchait, en instance unique, des questions détermi-
nantes qui n'ont jamais été discutées (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich/Bâle/Genè-
ve 2013, p. 403s.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 225s.; MOOR/
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Page 52
POLTIER, op. cit., p. 826ss; MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler
[éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zurich/St. Gall 2008, ad art. 61 PA, p. 771ss).
4.2.7 Dans ces conditions, la décision querellée, en tant qu'elle porte sur le
montant du remboursement (autrement dit sur le calcul de la somme à rem-
bourser), doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure, à la
fois pour instruction complémentaire et pour nouvelle décision, dûment moti-
vée sur ce point.
Il appartiendra à l'autorité inférieure d'inviter le canton recourant à fournir
tous les renseignements nécessaires au calcul du montant de sa créance,
en le rendant attentif à son devoir de collaborer, tel qu'il découle de la Loi sur
l'asile et de la Loi sur les subventions (cf. consid. 3.2.5.4 et 4.2.2 supra). Si
le canton concerné lui remet finalement, dans un délai raisonnable, la totalité
des données pertinentes (ou chiffres effectifs) pour les années 2008 à 2010,
accompagnées de toutes les pièces justificatives et explications requises,
l'autorité inférieure n'aura pas à procéder à une estimation pour opérer ce
calcul. Dans le cas contraire, elle devra avoir recours à une estimation. Dans
la mesure où elle décide de recourir à l'extrapolation plutôt qu'à une autre
méthode d'estimation, il lui incombera, après s'être assurée de la fiabilité des
données ayant été collectées pour la courte période contrôlée (mars à mai
2009), de procéder à l'examen de similitude requis, en se conformant aux
instructions données ci-dessus (cf. consid. 4.2.6 supra). S'il ressort de cet
examen de similitude que la période contrôlée n'est pas suffisamment repré-
sentative de l'ensemble de la période sujette à extrapolation, il lui appartien-
dra alors de veiller à disposer de chiffres suffisamment fiables relatifs à d'au-
tres périodes de la même année (2009) et des autres années concernées
(2008 et 2010), sur la base desquels elle pourra se forger une opinion quant
à la représentativité requise et motiver son appréciation à ce sujet. A cet ef-
fet, elle invitera le canton recourant à lui fournir tous les renseignements né-
cessaires, pièces à l'appui. Il lui incombera ensuite de donner l'occasion au
canton concerné de se déterminer sur les grandes lignes du nouvel examen
de similitude effectué (cf. consid. 4.2.3 supra) - fondé sur les nouvelles pé-
riodes ayant été contrôlées - et, partant, sur la nouvelle extrapolation envisa-
gée.
5.
5.1 Dans ces conditions, le recours est partiellement admis, au sens du con-
sidérant 4 in fine. Pour le surplus, le recours est rejeté.
C-2840/2012
Page 53
5.2 La décision querellée est partiellement annulée, en ce sens qu'elle est
confirmée en tant qu'elle porte sur le principe du remboursement (cf. con-
sid. 3 supra) et annulée en tant qu'elle concerne le montant du rembourse-
ment (cf. consid. 4 in fine supra). La cause est renvoyée à l'autorité infé-
rieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision, dûment motivée
sur ce point (cf. consid. 4.2.6 et 4.2.7 supra).
5.3 Succombant partiellement, le recourant - dont les intérêts pécuniaires
(respectivement patrimoniaux) sont mis en cause par la décision attaquée -
doit supporter une partie des frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 2ème phrase
et al. 2 2ème phrase a contrario PA, en relation avec l'art. 66 al. 1 et al. 4 a
contrario LTF, applicable par analogie; cf. arrêts du TF 2C_477/2013 du 16
décembre 2013 consid. 3, 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 4,
2C_482/2011 du 25 juillet 2012 consid. 6 [non publié in: ATF 138 I 297],
1C_497/2010 du 30 mai 2011 consid. 5 a contrario et 2C_509/2007 du 19
novembre 2007 consid. 5, par analogie). Compte tenu de la valeur litigieuse,
de l'ampleur et de la difficulté de la cause, ces frais sont fixés globalement à
Fr. 15'000.- (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 du Règlement du 21 février 2008 concer-
nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). Dans la mesure où le recourant n'a obtenu gain de
cause que sur la question du montant du remboursement, ces frais sont mis
à sa charge à raison de Fr. 10'000.-. Pour le surplus, dans la mesure où
l'ODM - en sa qualité d'autorité inférieure - n'a pas à supporter de frais de
procédure (cf. art. 62 al. 2 1ère phrase PA), ceux-ci sont laissés à la charge
de l'Etat.
5.4 Bien qu'il ait partiellement obtenu gain de cause, le recourant ne saurait
prétendre à des dépens. Force est en effet de constater que la motivation
contenue dans le recours et dans la réplique porte essentiellement sur la
question du principe du remboursement, point sur lequel le recourant a préci-
sément succombé et que, pour le surplus, l'argumentaire (pertinent) de l'inté-
ressé est très succinct, voire indigent; cet argumentaire ne saurait dès lors
avoir occasionné au recourant des frais "relativement élevés" justifiant l'octroi
de dépens, d'autant moins que l'intéressé n'a pas fait appel à un mandataire
professionnel (cf. art. 64 al. 1 PA, en relation avec l'art. 7 al. 4 FITAF; ATF
135 III 127 consid. 4, 134 I 184 consid. 6.3, 131 II 200 consid. 7.2, 125 II 518
consid. 5b, 113 Ib 353 consid. 6b, et la jurisprudence citée).
(dispositif page suivante)
C-2840/2012
Page 54
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis, au sens du considérant 4 in fine.
2.
La décision querellée est partiellement annulée et la cause renvoyée à
l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision
motivée, au sens des considérants 4.2.6 et 4.2.7.
3.
Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant à raison d'un
montant de Fr. 10'000.-. Cette somme est portée en déduction de
l'avance de frais de Fr. 15'000.- versée le 15 août 2012, dont le solde de
Fr. 5'000.- sera restitué au recourant par le Tribunal à l'entrée en force du
présent arrêt.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire; annexe: un formulaire "adresse de paie-
ment" à retourner au Tribunal, dûment rempli, au moyen de l'envelop-
pe ci-jointe)
– à l'autorité inférieure, avec dossier … en retour.
La présidente du collège :
La greffière :
Marie-Chantal May Canellas Claudine Schenk
Indication des voies de droit :
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (cf. art. 82ss, 90ss et 100 de la Loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt
attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (cf. art. 42 LTF).
Expédition :