Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C2878/2009
U r t e i l v om 2 8 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richterin Madeleine HirsigVouilloz, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
Parteien X._______, Serbien,
vertreten durch lic. iur. Josef Jacober, Rechtsanwalt,
Oberer Graben 44, Postfach, 9001 St. Gallen
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue EdmondVaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz
Gegenstand Altersrente, Verfügung vom 12. März 2009.
C2878/2009
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Sachverhalt:
A.
Bevor der 1941 geborene, mehrmals geschiedene serbischmontene
grinische Staatsangehörige X._______ (im Folgenden: Versicherter oder
Beschwerdeführer) am 28. November 2005 die Schweiz Richtung
Serbien verlassen hatte, meldete er sich am 19. Mai 2005 bei der AHV
Ausgleichskasse in B._______ (im Folgenden: AHVAusgleichskasse)
zum vorzeitigen Bezug einer Altersrente an (Akten [im Folgenden: act.]
der IVStelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder
Vorinstanz] 3 bis 13, 29 bis 33, 44 bis 57, 64). Gestützt auf das "Acor
Berechnungsblatt" vom 29. August 2005 (act. 34 bis 43) erliess die AHV
Ausgleichskasse am 31. Oktober 2005 eine Verfügung, mit welcher dem
Versicherten eine ordentliche Altersrente in der Höhe von monatlich
Fr. 1'537. zugesprochen wurde (act. 58 und 59), und übermittelte –
zufolge der Wohnsitznahme des Versicherten im Ausland – die
Rentenakten am 2. November 2005 an die Schweizerische
Ausgleichskasse (im Folgenden: SAK oder Vorinstanz; act. 60). Diese
Rentenverfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Schreiben vom 10. November 2006 erkundigte sich der Sohn des
Versicherten bei der SAK über das Vorgehen hinsichtlich der AHVRente
für seine – vom Versicherten abgeschiedene – Mutter A._______ (im
Folgenden auch: Exfrau; act. 75). Nach Vorliegen der Zusammenfassung
des Dossiers vor der Berechnung (act. 81 bis 88) und der Bescheinigung
des Versicherungsverlaufs in der Schweiz (act. 89 bis 92) sowie einer
Aktennotiz, wonach die Exfrau vom 24. Januar 1974 bis 4. Mai 1983 die
Aufenthaltsbewilligung "C" gehabt habe (act. 93), wurde dem
Versicherten am 8. Januar 2008 mitgeteilt, dass kein Splitting für seine
Exfrau durchgeführt bzw. die Rente nicht richtig festgesetzt worden sei,
weshalb diese neu habe berechnet werden müssen und eine
Rückzahlung in der Höhe von Fr. 1'430. vorzunehmen sei (act. 94 und
95).
C.
Mit Datum vom 18. Februar 2008 erfragte die SAK bei der
Fremdenpolizei B._______ die genauen Daten der Aufenthalte der Exfrau
in der Schweiz, um deren Altersrente berechnen zu können (act. 98). Am
18. Februar 2008 wurde der SAK vom Rechtsvertreter des Versicherten
mitgeteilt, die Exfrau habe in der fraglichen Zeit lediglich während 14
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Seite 3
Tagen in der Schweiz geweilt, und er werde sich seinerseits bei der
Fremdenpolizei kundig machen (act. 99). Am 25. Februar 2008
informierte die Einwohnerkontrolle C._______ die SAK darüber, dass die
Exfrau vom 24. Januar 1974 bis 4. Mai 1983 in der Schweiz gewesen sei
und der Sohn bestätigt habe, dass seine Mutter angemeldet gewesen sei,
damit der Ausländerausweis nicht verfalle; diese habe sich jedoch
ursprünglich in Jugoslawien aufgehalten (act. 100). Diese Angaben
wurden gegenüber dem damaligen Rechtsvertreter am 4. März 2008
bestätigt (act. 108 bis 111). Nachdem der Versicherte am 3. April 2008
um Prüfung der "falschen Dokumente" ersucht hatte (act. 115), gelangte
die SAK mit Schreiben vom 2. Juni 2008 an das Bundesamt für
Sozialversicherungen (BSV; act. 135 und 136). Nach dessen Antwort
vom 5. August 2008 (act. 137 bis 139) wurde – unter Berücksichtigung
der Einkommensteilung für die Jahre 1974 bis 1983 – der
Rentenanspruch neu berechnet und am 5. November 2008 die
entsprechende Verfügung erlassen (act. 140 bis 159).
D.
Hiergegen liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter am 28.
November 2008 Einsprache erheben und beantragen, es sei auf die
Reduktion der Rente zu verzichten und die am 31. Oktober 2005 verfügte
Rente weiterhin auszuzahlen – dementsprechend sei auch auf die
vorgenommene Verrechnung zu verzichten (act. 161 und 162). Nach
Vorliegen von ausländischen Scheidungsdokumenten (act. 163 bis 165,
167 bis 169; vgl. auch act. 184 bis 190, 195 und 196) und der am 8.
Dezember 2008 erfolgten Information des Bundesamtes für Migration
(BFM), wonach die Exfrau am 18. November 1980 eingereist und am 4.
Mai 1983 ausgereist sei und während dieser Zeit über die
Niederlassungsbewilligung "C" verfügt habe (act. 170; vgl. auch act. 171
und 172), gelangte der Versicherte am 17. Januar 2009 erneut selber an
die SAK. Er setzte diese darüber in Kenntnis, dass seine Exfrau nur 15
Tage in der Schweiz gewesen sei und keine Niederlassungsbewilligung
"C" erhalten haben könne. Die Kinder seien klein gewesen und die Exfrau
habe zusammen mit ihnen in Jugoslawien gelebt. Er habe Unterhalt
bezahlt, wie aus dem Scheidungsurteil ersichtlich sei (act. 181). In der
Folge informierte die SAK das BFM am 25. Februar 2009 darüber, dass
die Exfrau ab dem 24. Januar 1974 in der Gemeinde C._______
angemeldet gewesen sei und vom 18. November 1980 bis 4. Mai 1983 im
Besitz der Niederlassungsbewilligung "C" gewesen sei, und bat um
Stellungnahme, da das Einreisedatum (18. November 1980) im
Widerspruch zu den von der Einwohnerkontrolle und Gemeindekanzlei
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C._______ übermittelten Angaben stehe (act. 199 und 200). In der Folge
erliess die SAK am 12. März 2009 den – die Verfügung vom 5. November
2008 im Ergebnis bestätigenden – Einspracheentscheid (act. 202 bis
204). In der Folge wurde dem Versicherten ergänzend mitgeteilt, dass
sich die Restschuld auf Fr. 3'607. belaufe und zur Tilgung monatlich ab
dem 1. April 2009 Fr. 350. von der laufenden Rente abgezogen werde
(act. 205). Der Versicherte liess sich neu von Rechtsanwalt Josef Jacober
vertreten (act. 206 bis 214).
E.
Gegen den Einspracheentscheid vom 12. März 2009 liess der Versicherte
durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 4. Mai 2009 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, jener
sowie die Verfügung vom 5. November 2008 seien aufzuheben und es
sei festzustellen, dass A._______ in der Schweiz nie zivilrechtlichen
Wohnsitz gehabt habe und demzufolge die Einkommensteilung nach der
Ehescheidung zu Unrecht erfolgt sei; die Angelegenheit sei an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die AHVRente neu berechne.
Weiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung durch den unterzeichnenden Rechtsanwalt zu gewähren
(Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: Bact.] 1).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Auskünfte des
BFM im Schreiben vom 8. Dezember 2008 seien unrichtig resp. könnten
nicht stimmen. Wenn die Exfrau am 18. November 1980 in die Schweiz
eingereist sei, hätte sie gestützt auf das damals geltende Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zunächst nur eine
Aufenthaltsbewilligung "B" erhalten und erst nach fünf Jahren Anspruch
auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes gehabt.
Möglicherweise sei die Bewilligungsart falsch angekreuzt worden;
massgebend sei das Einreise und Ausreisedatum. Am 25. Februar 2008
habe die Einwohnerkontrolle C._______ der SAK mitgeteilt, die Exfrau sei
vom 24. Januar 1974 bis 4. Mai 1989 gemeldet gewesen. Dieser
handschriftliche Hinweis sei offensichtlich falsch. Wenn überhaupt, sei
jene höchstens bis zum 4. Mai 1983 in der Schweiz gemeldet gewesen.
Erstaunlicherweise habe die Fremdenpolizei B._______ keine Akten
mehr aus dem Jahre 1974, weshalb interessiere, woher die
Einwohnerkontrolle diese Daten habe. Auch bestehe die Möglichkeit,
dass der Einwohnerkontrolle C._______ im Zusammenhang mit dem
Namen "A._______" ein Fehler unterlaufen sei. Dafür spreche auch das
Schreiben der Einwohnerkontrolle vom 9. Dezember 2008, worin geltend
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Seite 5
gemacht werde, in der Zwischenzeit hätte sie vom BFM die Bestätigung
erhalten, dass die Exfrau vom 18. November 1980 bis 4. Mai 1983 die
"C"Niederlassungsbewilligung innegehabt habe. Das Wegzugsdatum
werde hiermit bestätigt. Entscheidend sei jedoch das Einreisedatum, und
gemäss Bestätigung des BFM sei die Exfrau am 18. November 1980
eingereist. Es stehe deshalb unzweifelhaft fest, dass zwischen der
Bestätigung des BFM und der Einwohnerkontrolle C._______ eine
erhebliche, nicht geklärte Differenz bestehe. Die im Schreiben vom 9.
Dezember 2008 getroffene Annahme genüge nicht, und im Übrigen
würde auch die Berechnung nicht aufgehen. Wenn die Exfrau am 18.
November 1980 die Niederlassungsbewilligung erhalten hätte, wäre sie
am 18. November 1975 eingereist und nicht am 24. Januar 1974. Da der
Beschwerdeführer bereits im Jahre 1974 im Besitze der
Niederlassungsbewilligung gewesen sei, hätte die Ehefrau diese
spätestens 1979 erhalten, wenn sie effektiv in der Schweiz gelebt hätte.
Aufgrund der vorliegenden Unterlagen sie die Exfrau nie im Besitze einer
ordentlichen Aufenthaltsbewilligung "B" gewesen. Daraus folge, dass die
Auskunft der Einwohnerkontrolle falsch sein müsse. Die von der
Vorinstanz angeblich getätigten "Nachforschungen" würden sich bei
näherem Hinsehen als unvollständig und unrichtig erweisen. So werde
insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Exfrau eine
Aufenthaltsbewilligung nur im Rahmen des Familiennachzugs erhalten
hätte und ein entsprechendes Gesuch nicht bewilligt worden wäre. Es sei
vielmehr davon auszugehen, dass sie als Touristin eingereist sei und sich
beim zuständigen Einwohneramt angemeldet, sich aber beim Verlassen
der Schweiz nicht abgemeldet habe. Daraus zu schliessen, sie habe mir
der – bestrittenen – Anmeldung Wohnsitz begründet, sei offensichtlich
unhaltbar. Die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach seine
geschiedene Ehefrau nur während eines Besuchsaufenthaltes in der
Schweiz geweilt habe, würden durch das Scheidungsurteil des
Kreisgerichts D._______ vom 16. Dezember 1985 bestätigt. Sie habe
erwiesenermassen ihren Lebensmittelpunkt immer im ehemaligen
Jugoslawien gehabt, wo sie mit ihren drei Kindern gelebt habe. Daran
ändere auch die offensichtlich unrichtige Auskunft der Einwohnerkontrolle
C._______ nichts.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Juni 2009 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der Entscheide vom
12. März 2009 und 5. November 2008 (Bact. 7).
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Seite 6
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, Nachforschungen
bei der Einwohnerkontrolle C._______ zum Einreisezeitpunkt und zur
Aufenthaltsdauer hätten ergeben, dass die Exfrau in dieser Gemeinde ab
dem 24. Januar 1974 angemeldet gewesen sei. Gemäss dieser
Bestätigung vom 6. Juli 2006 habe sie vom 24. Januar 1974 bis 4. Mai
1983 Wohnsitz in dieser Gemeinde gehabt. Das Zentrale
Ausländerregister (ZAR) gebe als Einreisezeitpunkt den 18. November
1980 an (act. 96). Ihr Ausreisezeitpunkt werde sowohl bei der
Einwohnerkontrolle als auch im ZAR mit dem 4. Mai 1983 geführt (act. 71
und 96). Bei der Abmeldung an diesem Datum sei die Versicherte im
Besitze einer Niederlassungsbewilligung gewesen, was auch mit
Schreiben vom 9. Dezember 2008 des BFM bestätigt worden sei (act.
170). Gemäss BFM habe sich die Exfrau ab 18. November 1980 mit einer
Niederlassungsbewilligung (Ausweis C) aufgehalten; diese habe nach
seinerzeitigen Bestimmungen frühestens nach fünf und spätestens nach
zehn Jahren nachgewiesener Aufenthaltsdauer in der Schweiz erfolgen
können (act. 172). Diese Nachforschungsergebnisse stützten somit die
Angaben der Gemeinde C._______, wonach die erste Einreise 1974
erfolgt sei und sie ab dann Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe.
Zusammenfassend habe die Exfrau von Januar 1974 bis Dezember 1983
in der Schweiz Wohnsitz gehabt. Behördlich sei bestätigt worden, dass
sie ab Januar 1974 in der Gemeinde C._______ angemeldet gewesen
sei, im November 1980 eine Niederlassungsbewilligung bekommen habe
und sich im Mai 1983 bei der Gemeinde C._______ abgemeldet habe.
Davon sei abzuleiten, dass sie im Januar 1974 als nachgezogene
Familienangehörige eingereist und somit in der Aufenthaltsbewilligung
des Beschwerdeführers mit einbezogen worden sei. Sowohl das
kantonale Ausländeramt B._______ als auch das BFM würden keine
Akten mehr besitzen (act. 215 und 219 bis 220), welche Auskunft über
die Art des Aufenthaltsstatus der Exfrau in den Jahren vor 1980 geben
könnten. Man sei der Ansicht, dass die Bestätigung des BFM derjenigen
der Gemeinde C._______ nicht widerspreche, da das BFM eine frühere
Einreise der Exfrau nicht ausschliesse, sondern lediglich keine Akten
mehr besitze, welche eine frühere Einreise bestätigen könnten.
Abschliessend sei festzuhalten, dass sich die genannten offiziellen
Bescheinigungen auf öffentliche Register stützen und volle Beweiskraft
haben würden. Die "Erklärung", welche der Versicherte im
Beschwerdeverfahren eingereicht habe, sei als unüberprüfbare Aussage
nicht geeignet, die Beweiskraft der Behördenbestätigungen in Frage zu
stellen. Dass die Exfrau ab Einreise im Januar 1974 eine
Aufenthaltsbewilligung bekommen haben müsste, könne logisch
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Seite 7
abgeleitet werden. Die erfolgte Einkommensteilung sei gemäss
einschlägiger Gesetzesbestimmungen korrekt durchgeführt worden.
G.
In seiner Replik vom 17. August 2009 liess der Beschwerdeführer an
seinen Rechtsbegehren festhalten und ergänzend weitere Ausführungen
machen (Bact. 10).
H.
In ihrer Duplik vom 18. September 2009 beantragte die Vorinstanz
weiterhin die Abweisung der Beschwerde und nahm Stellung zu den
replicando gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers (Bact. 12).
I.
Mit prozessleitender Verfügung vom 28. September 2009 schloss die
Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel (Bact. 13).
J.
Nachdem der Beschwerdeführer mit prozessleitender Verfügung vom
29. Juli 2011 – unter Hinweis auf die Säumnisfolgen – aufgefordert
worden war, das beigelegte Formular "Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege" ausgefüllt und mit den nötigen Beweismitteln versehen
einzureichen (Bact. 14), und die Instruktionsrichterin das
Fristerstreckungsgesuch vom 2. September 2011 (Bact. 15) mit
prozessleitender Verfügung vom 7. September 2011 (Bact. 16)
gutgeheissen hatte, liess der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom
10. Oktober 2011 das Gesuch zurückziehen (Bact. 17).
K.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
C2878/2009
Seite 8
1.1. Gemäss Art. 37 des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32) richtet sich das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) soweit das VGG
nichts anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis
VwVG jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 2
des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, soweit die
einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorsehen.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
im ersten Teil geregelte Alters und Hinterlassenenversicherung
anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
1.2. Der angefochtene Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 12. März
2009 stellt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern kein
Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31 und 32 VGG). Zulässig sind
Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33
VGG. Die SAK ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl.
auch Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über
die Alters und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]), und
eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.3. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen
Einspracheentscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung
oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl.
auch Art. 59 ATSG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. Da auch die
weiteren Prozessvoraussetzungen (Form und Frist, vgl. Art. 50 Abs. 1,
Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG) erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde vom 4. Mai 2009 einzutreten.
1.4. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich Über bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des
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Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG).
1.5. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
BVGE 2009/65 E. 2.1).
1.6. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze
massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
2.
2.1. Die Schweiz handelt zurzeit mit Serbien ein Sozialversicherungs
abkommen aus, wobei hinsichtlich des Inkrafttretens noch keine Angaben
möglich sind (vgl. > International > Abkommen über
soziale Sicherheit mit jeweils einem Partnerstaat > Sozialversicherungs
abkommen > Liste der Sozialversicherungsabkommen). Bis zum
Inkrafttreten dieses neuen Abkommens ist weiterhin das bisherige
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8.
Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1) anwendbar (vgl. BGE 126 V 198 E. 2b,
BGE 122 V 381 E. 1 mit Hinweisen). Nach Art. 2 dieses Abkommens
stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und
Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die
schweizerische AHVBundesgesetzgebung gehört, einander gleich,
soweit nichts anderes bestimmt ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der
Voraussetzungen des Anspruchs auf eine schweizerische AHVRente
und der anwendbaren Verfahrensbestimmungen von dem in Art. 2 des
Abkommens aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung abweichen,
finden sich weder im Abkommen selbst noch in den seitherigen
schweizerischjugoslawischen Vereinbarungen. Die Fragen im
Zusammenhang mit dem Leistungsanspruch des Beschwerdeführers
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Seite 10
bestimmen sich demnach allein aufgrund der schweizerischen
Rechtsvorschriften (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtsvorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130
V 329 E. 2.3). Am 1. Januar 1997 ist die 10. AHVRevision
(Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994) in Kraft getreten. Gemäss
Übergangsbestimmungen der 10. AHVRevision Bst. c Abs. 2 gelten die
neuen Bestimmungen für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31.
Dezember 1996 entsteht. Sie gelten auch für laufende einfache
Altersrenten von Personen, deren Ehegatte nach dem 31. Dezember
1996 einen Anspruch auf eine Altersrente erwirbt oder deren Ehe nach
diesem Zeitpunkt geschieden wird. Da vorliegend der Anspruch des
Beschwerdeführers auf eine gekürzte AHVRente wegen Vorbezugs seit
dem 1. Dezember 2005 besteht (act. 58 und 59) und seine Exfrau erst
nach dem 1. Januar 1997 einen Anspruch auf eine Altersrente erwerben
konnte, gelten vorliegend die neuen Bestimmungen gemäss der 10. AHV
Revision.
2.3. Versichert nach Massgabe von Art. 1a Abs. 1 AHVG sind die
natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Bst. a) und/oder die
natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben
(Bst. b).
Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person
nach den Artikeln 23 26 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Art. 23
Abs. 1 ZGB bestimmt, dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort
befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Er
setzt demnach objektiv den physischen Aufenthalt und subjektiv die
Absicht des dauernden Verbleibens voraus; letztere ist nur soweit von
Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar ist (RKUV 2005 KV 344 S.
362 E. 3). Die Absicht dauernden Verbleibens muss demzufolge aus der
Gesamtheit der objektiven Umstände hervorgehen; der Wille der Person
ist nur soweit von Bedeutung, als er erkannt und nachgeprüft werden
kann. Die Hinterlegung von Ausweispapieren, die Erlangung einer
Aufenthaltsbewilligung und die Ausübung politischer Rechte beweisen die
Begründung eines Wohnsitzes nicht, sondern stellen lediglich Indizien
dar. Das Gesetz stellt für den Wohnsitzwechsel keine Vermutung auf; wer
sich auf einen solchen Wechsel beruft, hat dafür den Nachweis zu
erbringen. So hat die Rechtsprechung angenommen, dass sich der
C2878/2009
Seite 11
Wohnsitz einer Person an dem Ort befindet, den sie zum Mittelpunkt ihres
Lebens und ihrer Beziehungen gemacht hat. Hat eine Person dauerhafte
Beziehungen zu mehreren Orten, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem
Ort, zu dem sie die engsten Beziehungen unterhält, den sie zum
Mittelpunkt ihres Daseins, ihrer persönlichen Beziehungen, ihrer geistigen
und materiellen Interessen, ihres Lebens und allgemein auch ihrer
beruflichen Tätigkeit machen wollte (BGE 125 V 75 E. 2a; SVR 2000 IV
Nr. 14 S. 44 E. 3b; ZAK 1990 S. 248 E. 3b, 1982 S. 179 f. E. 2a mit
Hinweisen).
Ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person an dem Ort, an dem sie
während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein
befristet ist (Art. 13 Abs. 2 ATSG). Nach ständiger Rechtsprechung
bedeutet der Ausdruck "in der Schweiz wohnhaft" sein, dass die
versicherte Person nicht nur zivilrechtlichen Wohnsitz, sondern auch den
tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz haben muss. Ferner bedarf es
des Willens, diesen aufrecht zu erhalten. Zusätzlich dazu muss der
Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz bestehen bleiben (BGE
130 V 404 E. 5.2, 111 V 180 E. 4; ZAK 1992 S. 38 E. 2a). Der Begriff des
"gewöhnlichen Aufenthalts" ist in gleicher Weise auszulegen (BGE 119 V
98 E. 6c). Bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung ist überdies
erforderlich, dass sie über eine Aufenthaltsbewilligung oder eine
Saisonbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
berechtigt (ARV 1996/97 S. 186 E. 3a aa).
Der Begriff des Aufenthalts ist in objektivem Sinne zu verstehen. Mit der
wie auch immer begründeten Abreise ins Ausland ist mithin die
Anspruchsvoraussetzung des tatsächlichen Aufenthaltes in der Schweiz
grundsätzlich zu verneinen. Das Aufenthaltsprinzip lässt allerdings
praxisgemäss die beiden Ausnahmen des voraussichtlich kurzfristigen
und des voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthalts zu. Dabei darf
es sich nur um Fälle handeln, in denen die versicherte Person zum
vorneherein bloss eine vorübergehende und keine endgültige Ausreise
aus der Schweiz beabsichtigt hat (BGE 111 V 180 E. 4).
2.4. Für die Rentenberechnung werden Beitragsjahre,
Erwerbseinkommen sowie Erziehungs oder Betreuungsgutschriften der
rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des
20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des
Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt (Art. 29bis Abs.
1 AHVG). Gemäss Art. 29ter AHVG ist die Beitragsdauer vollständig, wenn
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eine Person gleich viele Beitragsjahre aufweist wie ihr Jahrgang (Abs. 1).
Als Beitragsjahre gelten unter anderem die Zeiten, in welchen eine
Person Beiträge geleistet hat (Abs. 2 Bst. a) oder in welchen der
Ehegatte gemäss Art. 3 Abs. 3 AHVG mindestens den doppelten
Mindestbetrag entrichtet hat (Abs. 2 Bst. b). Die ordentlichen Renten
werden ausgerichtet als Vollrenten für Versicherte mit vollständiger
Beitragsdauer und als Teilrenten für Versicherte mit unvollständiger
Beitragsdauer (Art. 29 Abs. 2 AHVG). Die Rente wird nach Massgabe des
durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem
Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften sowie den
Betreuungsgutschriften zusammensetzt (Art. 29quater AHVG). Einkommen,
welches die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen
Ehe erzielt haben, werden geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten
angerechnet. Die Einkommensteilung wird unter anderem vorgenommen,
wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (Art. 29quinquies Abs. 3 Bst. a
AHVG). Der Teilung unterliegen jedoch nur Einkommen aus der Zeit bis
zum Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, der zuerst
rentenberechtigt wird (vgl. Art. 29quinquies Abs. 4 Bst. a AHVG).
3.
3.1. Gemäss seinen eigenen, am 3. April 2008 gemachten Angaben hielt
sich der Beschwerdeführer von 1969 bis 1974 als Saisonnier in der
Schweiz auf (act. 115). Während dieser Zeit generierte er gemäss
aktenkundigem IKAuszug Einkommen zwischen Fr. 1'594. (1969) und
Fr. 18'142. (1973; act. 14 bis 25, insb. 14 und 15). In der Folge erhielt er
für die Schweiz die Niederlassungsbewilligung C, wobei als
Einreisedatum der 21. Januar 1974 vermerkt wurde (act. 13). Dass sich
der Beschwerdeführer ab 1969 in der Schweiz aufgehalten hat, wurde
von diesem nicht bestritten, und aufgrund der vorliegenden Akten ergibt
sich nichts Gegenteiliges (act. 12).
3.2. Laut der Wohnsitzbescheinigung der Gemeinderatskanzlei vom
6. Juli 2006 hatte die Exfrau des Beschwerdeführers vom 24. Januar
1974 bis 4. Mai 1983 Wohnsitz in C._______ (act. 71). Gemäss der
Aktennotiz der Vorinstanz über das am 7. Januar 2008 mit der
Gemeinderatskanzlei C._______ geführte Telefonat war die Exfrau des
Beschwerdeführers vom 24. Januar 1974 bis 4. Mai 1983 im Besitze der
Aufenthaltsbewilligung C (act. 93). Laut dem Zentralen Ausländerregister
ZAR (Anfrage vom 18. Februar 2008) reiste die Versicherte am 18.
November 1980 in die Schweiz ein und verliess diese am 4. Mai 1983
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wieder (act. 96). Dem mit einer Unterschrift einer Mitarbeiterin oder eines
Mitarbeiters der Einwohnerkontrolle C._______ versehenen Dokument
vom 25. Februar 2008 ist zu entnehmen, dass die Art der Bewilligung
resp. deren Beginn nicht mehr eruierbar sei und das entsprechende
Aktenstück vom Ausländeramt in B._______ unausgefüllt weitergeleitet
worden sei. Jedoch wurde die Aufenthaltsdauer der Exfrau vom 24.
Januar 1974 bis 4. Mai 1983 bestätigt (act. 100). Mit Datum vom 4. März
2008 teilte die Gemeinderatskanzlei C._______ dem damaligen
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, dass dessen Exfrau vom 24.
Januar 1974 bis 4. Mai 1983 in C._______ angemeldet gewesen sei;
beim kantonalen Ausländeramt könne lediglich festgestellt werden, dass
sich Frau A._______ am 4. Mai 1983 abgemeldet habe und in jenem
Zeitpunkt im Besitze einer Niederlassungsbewilligung gewesen sei.
Solche Bewilligungen würden frühestens nach fünf und spätestens nach
zehn Jahren Aufenthaltsdauer erteilt. Auch dies deute darauf hin, dass
die Exfrau mehr als fünf Jahre hier angemeldet gewesen sei und die
Behörden im Glauben gelassen habe, sie würde sich auch hier aufhalten
(act. 108 und 109). Am 8. Dezember 2008 resp. 9. März 2009 bestätigte
das BFM, dass die Exfrau des Beschwerdeführers vom 18. November
1980 bis zum 4. Mai 1983 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung C
gewesen sei. Weiter ist dem entsprechenden Schreiben des BFM der
Vermerk "Status B ist nicht vorhanden" zu entnehmen (act. 170 und 215).
Mit Datum vom 9. Dezember 2008 teilte die Einwohnerkontrolle
C._______ diese Angaben dem damaligen Rechtsvertreters des
Versicherten mit (act. 172). Schliesslich erhielt die SAK am 11. Juni 2009
Kenntnis davon, dass das Ausländeramt des Kantons B._______ über
die Exfrau keine Dossiers mehr besitze (act. 219).
3.3.
3.3.1. Aufgrund der übereinstimmenden und nicht in Zweifel zu ziehenden
Auskünfte und Bestätigungen der Gemeinderatskanzlei resp. der
Einwohnerkontrolle C._______ und des BFM bzw. des Zentralen
Ausländerregisters ZAR hat ohne weiteres als erstellt zu gelten, dass die
Exfrau des Beschwerdeführers am 4. Mai 1983 aus der Schweiz
ausgereist war und vom 18. November 1980 bis zu diesem Zeitpunkt
über die Niederlassungsbewilligung C verfügt hatte.
3.3.2. Unklarheiten ergeben sich jedoch hinsichtlich des vom BFM
angegebenen Einreisedatums (18. November 1980). Obwohl das
kantonale Ausländeramt in B._______ und das BFM keine Akten mehr
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besitzen, welche Auskunft über die Art des Aufenthaltsstatus der Exfrau
in den Jahren vor 1980 geben könnten, ist mit Blick auf die Bestätigungen
der Gemeinderatskanzlei bzw. der Einwohnerkontrolle C._______ sowie
in Anwendung des damals geltenden, bis Ende Dezember 2007 in Kraft
gewesenen Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, BS 1 121; vgl. zum vollständigen Quellennachweis
Ziff. 1 des Anhangs 2 zum neuen, am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]) ohne weiteres davon auszugehen, dass die
Exfrau – wie im Übrigen auch der Beschwerdeführer – vor der
Niederlassungsbewilligung C im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung
gewesen sein muss. Dies stellt auch das BFM nicht in Abrede, sondern
dieses besitzt lediglich keine Akten mehr, welche eine frühere Einreise
bestätigen könnten.
Aufgrund der damals gültig gewesenen Rechtslage ist auszuschliessen,
dass die Exfrau gleich am Tag ihrer Einreise die
Niederlassungsbewilligung C erhalten hatte. Denn gemäss Art. 17 Abs. 2
ANAG hat der Ehegatte erst nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die
Niederlassungsbewilligung gehabt.
Die damals gültig gewesene Gesetzesbestimmung von Art. 17 Abs. 2
ANAG stützt demnach die Angaben der Gemeinderatskanzlei resp. der
Einwohnerkontrolle, wonach die Exfrau bereits 1974 in die Schweiz
eingereist ist resp. ab dem 24. Januar 1974 Wohnsitz in der Gemeinde
C._______ begründet hatte. Unter den gegebenen Umständen ist mit
anderen Worten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. hierzu BGE
126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2; RKUV 2001 U 413 S. 86 E. 5b) davon
auszugehen, dass die Exfrau des Beschwerdeführers ab ihrer Einreise
und Wohnsitznahme am 24. Januar 1974 – welche drei Tage nach dem
angegebenen Einreisedatum des Beschwerdeführers erfolgt war – in
Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG zuerst eine Aufenthaltsbewilligung
(Art. 5 ANAG) und nach Ablauf von fünf Jahren ununterbrochenen
Aufenthalts ebenfalls die Niederlassungsbewilligung C erhalten hat.
Insofern treffen die Ausführungen des Rechtsvertreters, wonach es nach
den damaligen ausländerrechtlichen Bestimmungen nicht möglich
gewesen sei, dass die Exfrau am 18. November 1980 eingereist sei und
sofort eine Niederlassungsbewilligung bekommen habe, zu.
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Seite 15
4.
Nach dem Dargelegten ist zusammenfassend festzustellen, dass die
Exfrau des Beschwerdeführers aufgrund der voll beweiskräftigen,
offiziellen Behördenbescheinigungen resp. der öffentlichen Register und
der damals gültig gewesenen Rechtslage vom 24. Januar 1974 bis 4. Mai
1983 in der Schweiz angemeldet war bzw. hier ihren zivilrechtlichen
Wohnsitz begründet und ab November 1980 über die
Niederlassungsbewilligung C verfügt hatte. Dass sie ab ihrer Einreise im
Januar 1974 vorerst eine Aufenthaltsbewilligung bekommen haben
musste, ist die logische Folge. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers ist dieser nicht in der Lage, das Gegenteil zu
beweisen. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen,
dass die Beweisregel, wonach die Parteien in der Regel eine Beweislast
nur insofern tragen, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu
Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen
Sachverhalt Rechte ableiten wollte, vorliegend nicht Platz greift, da im
Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf dem Wege der
Beweiserhebung einen Sachverhalt ermittelt werden konnte, der
zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu
entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b; RKUV 2003 U 485 S. 259 E. 5).
Das im Beschwerdeverfahren eingereichte, als "Erklärung" betitelte
Schreiben des Amtsgerichts D._______ vom 9. April 2009 beruht auf den
subjektiven, nicht überprüfbaren Angaben der Herren E._______ und
F._______ und ist demnach nicht geeignet, die Bestätigungen der
Gemeinderatskanzlei bzw. der Einwohnerkontrolle C._______ in Zweifel
zu ziehen und deren Beweiskraft zu mindern. Gleiches gilt auch für die im
Rahmen des Scheidungsverfahrens (Urteil des Kreisgerichts D._______
vom 16. Dezember 1985; act. 163 bis 165) gemachten Ausführungen,
welche ebenfalls nicht überprüfbar sind und somit nicht geeignet sind, die
Beweiskraft der Behördenauskünfte in ernsthafte Zweifel zu ziehen.
Nichts anderes ergibt sich aus der Bestätigung des Sohnes, wonach sich
seine Mutter im ehemaligen Jugoslawien aufgehalten habe und in
C._______ nur angemeldet gewesen sei, damit der Ausländerausweis
"nicht verfalle" (act. 100), denn mit Blick auf das oben Dargelegte kann
auch diesen Äusserungen keine höhere Beweiskraft zukommen als den
Behördenauskünften. Unter diesen Umständen muss die Frage nach
einem allfälligen rechtsmissbräuchlichen Verhalten im Zusammenhang
mit der An resp. Abmeldung in der Schweiz offen gelassen werden.
Weiter ist hinsichtlich des handschriftlichen Vermerks der Vorinstanz auf
dem Anmeldeformular zur Altersrente, wonach die Exfrau keinen
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Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe, in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz festzustellen, dass diese Bemerkung in zeitlicher Hinsicht vor
den Nachforschungen bei den zuständigen Behörden angebracht worden
war und aufgrund der vorstehenden Erwägungen keinerlei Auswirkungen
auf den Entscheid zu begründen vermag. Schliesslich sind auch die
Ausführungen des Rechtsvertreters, wonach die Exfrau als Touristin
eingereist sei und sich in dieser Eigenschaft beim zuständigen
Einwohneramt angemeldet habe, mit Blick auf die allgemeinen
Lebensumstände resp. das Verhalten eines Durchschnittstouristen nicht
als glaubhaft zu qualifizieren.
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist demnach zusammenhaltend
festzuhalten, dass aufgrund des Wohnsitzes der Exfrau in der Schweiz
die Einkommensteilung nach der Ehescheidung zu Recht erfolgt ist und
sich die Berechnung als solches nicht beanstanden lässt – was im
Übrigen auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt wird.
Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, das die Berechnung der
Rentenhöhe durch die Vorinstanz in Zweifel ziehen würde.
Der Einspracheentscheid vom 12. März 2009 erweist sich demnach als
rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 4. Mai 2009
abzuweisen ist.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1. Im vorliegenden Fall sind keine Verfahrenskosten zu erheben
(Art. 85bis Abs. 2 AHVG).
6.2. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als
Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz jedoch in der Regel
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), wobei die
Voraussetzungen einer Ausnahme im konkreten Fall nicht erfüllt sind
(BGE 127 V 205). Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist
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entsprechend dem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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