Cour III
C-2894/2007/
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 1 n o v e m b r e 2 0 0 9
Jean-Daniel Dubey (président du collège),
Bernard Vaudan, Andreas Trommer, juges,
Aurélia Chaboudez, greffière.
A._______, son épouse B._______, et leurs enfants
C._______ et D._______,
tous représentés par Maître Yves Hofstetter, Grand-
Chêne 1 - 3, case postale 6868, 1002 Lausanne,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de
séjour (fondée sur l'art. 36 OLE) et renvoi de Suisse
et
Refus d'exception aux mesures de limitation (au sens de
l'art. 13 let. f OLE).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2894/2007
Faits :
A.
De nationalité algérienne, B._______, née le 18 novembre 1959, est
entrée en Suisse le 22 mars 2003 munie d'un visa dans le but de
rendre visite durant quinze jours, pendant les vacances de Pâques, à
son frère, domicilié dans le canton de Vaud. A cause de fortes
douleurs abdominales, elle a dû être hospitalisée à partir du 13 avril
2003. Le 28 avril 2003, elle a sollicité une autorisation de séjour pour
motif médical, et a indiqué à cette occasion avoir deux frères qui
résident en Suisse. Dans un certificat du 30 juillet 2003, le docteur
E._______ du Service de chirurgie du Centre hospitalier universitaire
vaudois (ci-après : CHUV) a exposé que l'intéressée avait subi une
intervention chirurgicale pour un liposarcome rétropéritonéal gauche,
une tumeur cancéreuse rare, comportant un risque de rechute de
sorte qu'elle nécessitait des contrôles réguliers par des moyens
radiologiques sophistiqués, ce qui était difficilement réalisable dans
son pays d'origine. Le 16 octobre 2003, le Service de la population du
canton de Vaud (ci-après : SPOP) a octroyé à l'intéressée une
autorisation de séjour de courte durée, pour traitement médical,
valable jusqu'au 19 mars 2004.
B.
Le 5 mars 2004, l'intéressée a sollicité un permis humanitaire pour elle
et ses enfants, C._______, née le 25 mai 1996, et D._______, né le
4 février 1998, qu'elle avait fait venir auprès d'elle en Suisse le 15 mai
2003 au moyen d'un visa pour visite. Elle a exposé qu'une semaine
après leur arrivée, un séisme avait détruit leur domicile en Algérie,
l'hôpital régional et l'école où elle enseignait et avait notamment coûté
la vie à cinq membres de la famille de son mari, ce que confirmaient
des attestations produites. Elle a invoqué que son état de santé
nécessitait toujours un suivi en Suisse, selon un certificat médical du
5 février 2004, qu'en l'absence de structure hospitalière, son retour en
Algérie paraissait clairement exclu et qu'elle ne pouvait non plus y
renvoyer ses enfants, faute de logement. Elle a précisé que son mari
avait d'abord logé sous tente avant d'être temporairement hébergé par
des amis.
C.
Le mari de l'intéressée, A._______, né le 16 octobre 1958, a rejoint
sa famille en Suisse le 28 février 2004, muni d'un visa touristique. Le
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9 mars 2004, il a demandé l'octroi d'une autorisation de séjour, a
indiqué être déjà venu en Suisse grâce à un visa du 13 novembre au
11 décembre 2003 et a produit une copie du bail à loyer de son beau-
frère, chez qui toute la famille logeait.
D.
Selon un rapport rédigé par le docteur F._______, du Service de
chirurgie du CHUV le 22 avril 2004, l'intéressée présentait des
douleurs persistantes en fosse iliaque gauche et nécessitait des
contrôles très réguliers avec un appareillage complexe.
E.
A la demande des autorités cantonales, l'intéressée a expliqué, dans
une lettre du 6 mai 2004, que sa famille souhaitait rester à ses côtés
en raison de la gravité et des risques de sa maladie, que ses enfants –
qu'elle avait annoncés tardivement aux autorités par crainte de devoir
s'en séparer – étaient scolarisés et s'étaient très bien adaptés en
Suisse, que son mari désirait trouver un emploi une fois leur situation
régularisée, qu'elle ne pouvait pas être suivie médicalement en Algérie
étant donné la spécificité de sa maladie et les destructions dues au
séisme, qu'elle y avait perdu son emploi et que les logements proches
d'Alger étaient extrêmement chers. Elle a précisé que sa mère et sa
soeur étaient décédées d'un cancer et qu'elle nécessitait donc d'être
traitée par des professionnels compétents et de poursuivre son suivi
médical en Suisse.
F.
F.a Le 22 juillet 2004, le SPOP s'est déclaré favorable à la poursuite
du séjour de l'intéressée en Suisse, de manière strictement temporaire
pour la durée de son traitement médical, sous réserve de l'approbation
de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration
(IMES, actuellement ODM).
F.b Dans le cadre du droit d'être entendu donné à l'intéressée par
l'IMES, celle-ci a invoqué, par lettre du 8 septembre 2004, que sa
mère et sa soeur étaient décédées du même type de cancer que celui
dont elle souffrait, faute d'avoir pu être traitées à temps, les médecins
algériens n'ayant pas été en mesure de le diagnostiquer, tel que cela
ressortait de deux attestations médicales du 26 décembre 2003 et du
19 janvier 2004.
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F.c Plusieurs documents médicaux ont été versés en cause devant
l'IMES, dont un rapport du docteur G._______, du Centre
pluridisciplinaire d'oncologie du CHUV, établi le 25 octobre 2004, qui
mentionne que l'état de la patiente est stationnaire, qu'elle présente de
discrets troubles anxieux liés à la crainte d'une récidive, qu'elle va
probablement en présenter une tôt ou tard et qu'elle nécessite des
contrôles tous les six mois. Le médecin a par ailleurs mis en doute la
possibilité pour l'intéressée d'accéder à des soins de qualité en
Algérie.
F.d Par décision du 16 novembre 2004, l'IMES a refusé son
approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de
l'art. 36 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791) en faveur de l'intéressée,
étant donné la possibilité d'un suivi médical clinique et radiologique
auprès de deux hôpitaux privés en Algérie, et du fait qu'elle ne suivait
aucun traitement en dehors des contrôles cliniques bisannuels.
F.e Cette décision a fait l'objet d'un recours, à la suite duquel elle a
été annulée par l'ODM qui a pris une nouvelle décision le 20 janvier
2005, approuvant l'octroi d'une autorisation de séjour à l'intéressée, à
titre temporaire jusqu'au 22 juillet 2005, pour traitement médical,
conformément à l'art. 33 OLE.
G.
G.a Par décision du 22 juillet 2004, le SPOP a refusé la demande
d'autorisation de séjour présentée par A._______ et les deux enfants,
retenant qu'une autorisation de séjour pour traitement médical
n'autorisait pas le regroupement familial, que leur situation ne différait
pas de celles des autres victimes du séisme et ne permettait donc pas
l'octroi d'une autorisation pour des raisons importantes au sens de
l'art. 36 OLE, qu'ils étaient entrés en Suisse au moyen d'un visa
touristique, que l'arrivée des enfants avait de surcroît été annoncée
très tardivement et qu'il n'était pas établi que la famille disposait des
moyens financiers suffisants.
G.b Le 1er octobre 2004, A._______ a été engagé comme aide de
cuisine à durée indéterminée.
G.c Le recours interjeté contre cette décision a été admis par arrêt du
Tribunal administratif du canton de Vaud du 14 juin 2005 et le SPOP
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invité à proposer la délivrance d'autorisations de séjour aux intéressés
sur la base de l'art. 13 let. f pour l'intéressé et de l'art. 36 OLE pour les
enfants.
H.
Il ressort d'un certificat médical, établi le 25 juillet 2005 par le docteur
H._______, médecin généraliste à Lausanne, que B._______ suivait
un traitement médicamenteux en raison de son état dépressif et des
douleurs subséquentes à son intervention chirurgicale et qu'elle
nécessitait une surveillance à vie.
I.
Le 1er septembre 2005, A._______ a obtenu un emploi comme
plongeur dans un hôtel, pour une durée de quatre mois.
J.
Le 28 octobre 2005, l'autorisation de séjour de courte durée de
B._______ a été renouvelée jusqu'au 22 mars 2006 et les autres
membres de la famille ont obtenu des autorisations de séjour avec la
même durée de validité, toutes à caractère temporaire.
K.
Les intéressés ont requis la prolongation de leurs autorisations de
séjour par courrier du 10 mars 2006 et sollicité l'octroi de permis de
séjour à caractère durable, sur la base des art. 13 let. f et 36 OLE. Ils
ont versé en cause deux certificats médicaux des 10 et 14 février
2006, signés respectivement de la doctoresse I._______, du centre
pluridisciplinaire d'oncologie du CHUV et du docteur H._______,
indiquant que B._______ avait développé un syndrome douloureux de
l'hémicorps gauche d'origine indéterminée et très handicapant, qu'elle
avait présenté une hernie discale, qu'elle souffrait d'un état d'angoisse
par rapport à une récidive possible de son cancer ainsi que d'une
situation psychosociale extrêmement difficile, que son évolution
psychologique était défavorable, qu'elle nécessitait un suivi médical
régulier oncologique, psychiatrique ainsi que pour les soins palliatifs,
que son état de santé était précaire et que son retour dans son pays
d'origine était contre-indiqué d'un point de vue médical. Les intéressés
ont également produit un document daté de janvier 2006 attestant que
A._______ était désormais au bénéfice d'un engagement fixe en tant
que plongeur et qu'il donnait entière satisfaction à son employeur,
ainsi que des attestations scolaires des 30 janvier et 1er février 2006
mentionnant que les enfants s'étaient rapidement intégrés, qu'ils
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progressaient régulièrement, C._______ ayant même pu passer au
cycle suivant grâce à son travail assidu, et que leurs parents les
suivaient de manière attentive.
L.
L.a Le 9 mai 2006 et le 16 novembre 2006, le SPOP s'est déclaré
favorable à la poursuite du séjour des intéressés en Suisse, en
application de l'art. 36 OLE pour B._______ et les enfants et de
l'art. 13 let. f OLE pour A._______, sous réserve de l'approbation de
l'ODM.
L.b A la demande des autorités, les intéressés ont fourni un nouveau
rapport médical du docteur H._______, daté du 11 juillet 2006, qui
précisait que l'état dépressif de l'intéressée s'était de plus en plus
péjoré depuis 2003 avec aggravation de la menace suicidaire mais
sans symptômes psychotiques, qu'elle suivait un traitement
antidépresseur médicamenteux et par entretiens – une hospitalisation
pour motif psychiatrique n'étant pas exclue – en plus de la surveillance
oncologique clinique et par scanners répétés et que sa situation
psychologique rendait le retour en Algérie équivalent à un arrêt de
mort.
L.c Le 23 novembre 2006, l'ODM a informé les intéressés de son
intention de refuser d'approuver la prolongation de leurs autorisations
de séjour et leur a donné la possibilité de se déterminer.
L.d Ceux-ci ont répondu, par courrier du 30 janvier 2007, que la
famille était parfaitement intégrée et que B._______ devait
impérativement poursuivre son suivi en Suisse, comme le confirmait le
docteur H._______ dans un rapport du 5 décembre 2006, ont rappelé
les mauvais soins prodigués à la mère et la soeur de celle-ci en
Algérie et allégué que l'idée d'un retour lui était insupportable. Ils ont
produit des attestations scolaires de décembre 2006 indiquant que les
enfants étaient parfaitement intégrés, ainsi que des décomptes de
salaires et une attestation de travail de septembre 2006 précisant que
A._______ donnait entière satisfaction.
M.
M.a Par décision du 26 mars 2007, l'ODM a refusé son approbation à
la prolongation des autorisations de séjour de B._______ et des
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enfants, refusant de faire application de l'art. 36 OLE, dont il a rappelé
le caractère restrictif, et retenant que l'intéressée pourrait poursuivre
son traitement médical en Algérie. Il a prononcé leur renvoi de Suisse,
estimant que l'exécution de cette mesure était possible, licite et
raisonnablement exigible.
M.b S'agissant de A._______, l'ODM a refusé de l'exempter des
mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE par décision du
même jour, estimant que sa situation ne différait guère de celle de bon
nombre de ses concitoyens, que les motifs liés à l'état de santé de son
épouse ne suffisaient pas à justifier l'octroi d'une autorisation de
séjour en sa faveur, que son intégration socioprofessionnelle n'était
pas marquée au point de justifier la poursuite de son séjour en Suisse
et que la situation scolaire des enfants n'était pas déterminante.
N.
Les intéressés ont recouru contre ces décisions par acte du 24 avril
2007, sollicitant la jonction des causes et concluant à l'annulation des
décisions attaquées et à l'approbation par l'ODM de la délivrance
d'autorisations de séjour à l'année en leur faveur. Ils ont invoqué que
la soeur et la mère de la recourante avaient été atteintes – tout comme
celle-ci – d'une forme de cancer extrêmement rare qui n'avait pu être
ni détectée ni soignée en Algérie, de sorte qu'elles en étaient mortes,
que la vie de la recourante serait ainsi mise en danger en cas de
renvoi dans son pays d'origine et ont versé en cause un certificat
médical du docteur H._______ du 11 avril 2007 qui précisait que la
situation psychologique de la recourante s'était fortement détériorée
suite à la menace d'expulsion et qu'elle devait pouvoir continuer à
bénéficier de mesures optimales de détection d'une récidive de son
cancer et dans ce cas, d'un traitement immédiat et optimal en milieu
hospitalier universitaire de pointe, ce qui imposait son maintien en
Suisse. Ils ont allégué que B._______ et les enfants séjournaient en
Suisse depuis plus de quatre ans, que ceux-ci s'étaient parfaitement
adaptés au système scolaire suisse et qu'il serait inadmissible de leur
imposer d'autres épreuves de déracinement compte tenu de l'état de
santé de leur mère. Les recourants ont fait valoir que A._______ avait
réalisé une intégration professionnelle tout à fait correcte, malgré les
conditions difficiles auxquelles il devait faire face, et qu'en raison du
séisme qui avait ravagé leur ville d'origine en 2003, il avait perdu cinq
membres de sa famille, sa maison et l'essentiel de ses biens, de sorte
qu'un retour impliquerait pour eux des difficultés considérables. Sur la
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base de ces éléments, ils ont affirmé que leur situation se distinguait
de celle de leurs concitoyens et que la décision attaquée était
manifestement arbitraire et insoutenable. Ils ont produit une attestation
de travail d'avril 2007 mentionnant que le recourant était engagé en
tant que contrôleur aux arrivages, qu'il avait toujours donné entière
satisfaction depuis septembre 2005, qu'il était un collaborateur de
toute confiance, consciencieux, qui s'était parfaitement intégré.
O.
Par décision incidente du 4 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral
(ci-après : le Tribunal) a admis la requête tendant à la jonction des
causes.
P.
Dans sa détermination du 19 juin 2007, l'ODM a estimé que la
recourante avait la possibilité d'être suivie médicalement dans son
pays d'origine, que la durée du séjour en Suisse des enfants n'était
pas telle qu'on ne pouvait exiger d'eux qu'ils poursuivent leur scolarité
en Algérie, d'autant plus qu'ils étaient encore intimement liés à leurs
parents, et que ni la situation personnelle, familiale et
socioprofessionnelle du recourant, ni les difficultés invoquées en cas
de retour n'étaient déterminantes.
Q.
Les recourants ont répliqué en date du 17 juillet 2007. Ils ont réaffirmé
la nécessité pour la recourante d'être suivie en Suisse et ont fait part
de leur étonnement face aux affirmations théoriques contraires de
l'ODM. Ils ont réexposé les éléments relatifs à leur intégration en
Suisse et ont soutenu qu'ils se trouvaient dans une situation de
détresse personnelle.
R.
A la demande du Tribunal, les recourants ont communiqué, le
24 février 2009, plusieurs documents :
- un nouveau certificat médical du docteur H._______ établi le
11 février 2009, qui indique l'état de santé de la patiente s'est
fortement dégradé avec un développement de douleurs
neuropathiques crurales, qui avaient nécessité des mesures
antalgiques spécialisées au CHUV et faisaient l'objet
d'investigations complémentaires, ainsi que par un syndrome post-
traumatique avec dépression grave menaçant la vie ;
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- un certificat de travail intermédiaire daté du 9 février 2009 éloquent
à l'égard de l'intéressé, mentionnant en particulier qu'il était un
collaborateur de toute confiance, consciencieux et serviable qui
était très apprécié ;
- des preuves des revenus de son travail principal et des extras qu'il
effectuait ainsi qu'une copie de leur bail à loyer ;
- une attestation scolaire du 9 février 2009 qui décrivait C._______,
alors en 7e année en voie secondaire générale, comme une élève
attentive, autonome, sérieuse et agréable qui était très appréciée,
précisant qu'elle avait de bons résultats et s'exprimait parfaitement
en français et que ses parents étaient soucieux de suivre son travail
scolaire ;
- une attestation scolaire du 10 février 2009 mentionnant que
D._______ était en 5e année, qu'il était un élève extrêmement
agréable, attentif, curieux, témoignant d'une grande soif
d'apprendre, qu'il s'exprimait parfaitement en français et avait de
très bons résultats, qu'il était très apprécié et que son
comportement était irréprochable ;
Les recourants ont par ailleurs précisé que D._______ avait effectué
l'entier de sa scolarité en Suisse et C._______ cinq ans sur sept.
S.
Par la suite, les recourants ont fait parvenir au Tribunal plusieurs
rapports médicaux du docteur H._______ des 8 avril, 11 mai et 23 juin
2009, selon lesquels des investigations complémentaires au sujet des
cruralgies avaient permis de mettre en évidence la présence d'un
névrome qui, après d'autres examens, s'était révélé être une probable
récidive locale du liposarcome, nécessitant une intervention
chirurgicale. Il ressort également de ces certificats qu'il est nécessaire
pour la recourante d'avoir un centre de soins à proximité et que la
détection d'une récidive du liposarcome nécessite des moyens
radiologiques performants comme l'illustrait la complication actuelle, et
que le risque de l'interruption du suivi psychologique et du traitement
antidépresseur lourd était considérable de l'avis du médecin.
T.
Les recourants ont versés en cause, à la demande du Tribunal, deux
rapports médicaux établis par les docteurs J._______ et K._______ du
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centre pluridisciplinaire d'oncologie du CHUV, datés du 25 juin et du
16 septembre 2009, expliquant que la patiente avait été opérée,
qu'elle allait commencer une radiothérapie adjuvante en plus du suivi
scannographique régulier, qu'elle était également suivie pour des
troubles douloureux et psychiques, et que son état de santé était
précaire de sorte que son retour dans son pays d'origine semblait
difficile d'un point de vue médical. Un certificat médical du docteur
L._______, du service de chirurgie viscérale du CHUV, établi le
24 septembre 2009, précisait que l'intervention avait permis de réduire
les douleurs au niveau du nerf fémoral mais que celui-ci avait déjà
subi une atteinte motrice quasi complète en raison du cancer.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à
l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi que les décisions en matière
de refus d'exception aux mesures de limitation prononcées par l'ODM
(cf. art. 33 let. d LTAF) sont susceptibles de recours au Tribunal, qui
statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c
ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]
et ch. 5, applicable mutatis mutandis aux exceptions aux nombres
maximums [cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_885/2008 du 5 janvier
2009]).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE de 1931, RS 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe 2. De même, l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de l'art. 91
de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et
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à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) a eu pour
conséquence l'abrogation de certaines ordonnances d'exécution de la
LSEE, telle l'OLE.
Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure de
recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien
droit matériel est applicable à la présente cause, conformément à
l'art. 126 al. 1 LEtr.
1.3 En revanche, en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, la procédure relative
aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr est régie
par le nouveau droit.
A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.4 Les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Le
recours, présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, est
recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA).
2.
En vertu de la réglementation au sujet de la répartition des
compétences en matière de police des étrangers entre la
Confédération et les cantons, si ces derniers doivent se prononcer au
préalable sur la délivrance des autorisations de séjour hors contingent
ainsi que sur l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour
basées sur l'art. 36 OLE, la compétence décisionnelle appartient
toutefois à la Confédération, plus particulièrement à l'ODM, qui peut
refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale
(cf. art. 99 LEtr en relation avec les art. 85 et 86 OASA, voir également
à cet égard le chiffre 1.3.2 des Directives et Commentaires de l'ODM,
en ligne sur le site de l'ODM > Thèmes > Bases légales > Directives et
commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétence,
version 01.07.2009, visité le 10 novembre 2009; ATF 119 Ib 33
consid. 3a p. 39, traduit en français dans Journal des Tribunaux [JdT]
1995 I 226 consid. 3a p. 230, valable mutatis mutandis pour le
nouveau droit). Il s'ensuit que ni le Tribunal, ni l'ODM ne sont liés par
les propositions du SPOP des 9 mai et 16 novembre 2006 et peuvent
parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité.
3.
Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
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bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon la
présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation (art. 1a LSEE).
L'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se
prévaloir – ce qui n'est pas le cas en l'espèce – d'une disposition
particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF
135 II 1 consid. 1.1 p. 3s., ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342s. et la
jurisprudence citée).
A ce propos, il convient d'avoir à l'esprit que la Suisse mène une
politique restrictive en matière de séjour des étrangers et
d'immigration, notamment dans le but d'assurer un rapport équilibré
entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, d'améliorer la situation du marché du travail et de
garantir un équilibre optimal en matière d'emploi. En sus des intérêts
économiques de la Suisse, les autorités compétentes doivent
également tenir compte des intérêts moraux du pays (art. 16 al. 1
LSEE, en relation avec l'art. 1 OLE).
4.
4.1 L'OLE régit par ses art. 31 à 36 les conditions de séjour en Suisse
des étrangers sans activité lucrative. L'art. 36 OLE dispose que des
autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers
n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes
l'exigent.
4.2 Les "raisons importantes" mentionnées à l'art. 36 OLE constituent
une notion juridique indéterminée, dont le contenu doit être dégagé du
sens et du but de la disposition légale, aussi bien que de sa place
dans la loi et le système légal.
L'art. 36 OLE prend en considération des motifs qui ne peuvent pas
être comparés, par analogie, aux autres dispositions du chapitre 3 de
l'OLE, ceux-ci se référant à des raisons bien précises justifiant l'octroi
d'une autorisation. En tenant compte de la systématique du chapitre 3
de l'OLE, on peut cependant comparer la fonction de l'art. 36 OLE
avec celle de l'art. 13 OLE, qui prévoit qu'un travailleur étranger peut
être exclu des nombres maximums à des conditions bien déterminées.
La teneur du texte de l'art. 36 OLE et le fait que cette norme se trouve
dans un chapitre contenant une liste très réduite de cas justifiant
l'octroi d'une autorisation indiquent clairement que les conditions
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d'application de la disposition précitée sont très restrictives. Le
contenu de cette norme reste toutefois imprécis. Si un séjour d'une
longue durée est envisagé pour une personne n'exerçant pas une
activité lucrative, on peut examiner la nécessité d'octroyer une
autorisation au sens de l'art. 36 OLE pour des raisons humanitaires,
auquel cas on doit s'inspirer, par analogie, des critères développés par
la pratique et la jurisprudence concernant les cas personnels
d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-1815/2006 du 23 janvier 2009 consid. 6.2).
5.
5.1 Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette
disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les
conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela
signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause
de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé
aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a
lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas
particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour
échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que
l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période,
qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que
son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa
relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet
égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le
requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement
pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une
exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (cf.
ATAF 2007/45 consid. 4.2 p. 589/590 et réf. citées).
5.2 Le Tribunal fédéral a précisé qu'un séjour effectué en Suisse sans
autorisation idoine, illégal ou précaire, ne saurait être considéré
comme un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité au
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sens de l'art. 13 let. f OLE. Sinon, l'obstination à violer la législation en
vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à
l'autorité compétente d'examiner si l'étranger se trouve pour d'autres
raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures
de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se
fonder notamment sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse
et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation
professionnelle, sur son intégration sociale (cf. ATAF 2007/45
consid. 6.3 p. 593 et ATAF 2007/16 consid. 5.4 p. 196s. et
jurisprudence citée).
5.3 En outre, la reconnaissance d'un cas de détresse n'a pas pour but
de soustraire un ressortissant étranger aux conditions de vie de son
pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement
dans une situation si rigoureuse que l'on ne saurait exiger de lui qu'il
continue à y vivre. L'on ne saurait ainsi tenir compte de circonstances
générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant
l'ensemble de la population sur place, sauf si l'intéressé allègue
d'importantes difficultés concrètes propres à son cas particulier, telles
une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, par exemple
(ATAF 2007/44 consid. 5.3 p. 583 et jurisprudence citée).
6.
6.1 En l'occurrence, B._______ est arrivée en Suisse le 22 mars 2003
et a obtenu une autorisation de séjour de courte durée qui a été
renouvelée à deux reprises, jusqu'au 22 mars 2006. Ses enfants sont
entrés en Suisse le 15 mai 2003 et y ont d'abord séjourné
illégalement. A._______ les a rejoints le 28 février 2004, après avoir
effectué un premier séjour en Suisse du 13 novembre au 11 décembre
2003, grâce à un visa. L'intéressé et les enfants ont séjourné au
bénéfice d'une simple tolérance cantonale après le dépôt de leur
demande de régularisation, en mars 2004, puis ont obtenu une
autorisation de séjour de courte durée en octobre 2005, valable
jusqu'au 22 mars 2006. Dans la mesure où les recourants ont séjourné
en Suisse soit à titre précaire, soit au bénéfice d'autorisations de
séjour seulement temporaires, ils ne sauraient tirer parti de la durée
de leur séjour (six ans et demi pour la recourante et les enfants, cinq
ans et demi pour le recourant) pour bénéficier d'une autorisation au
sens de l'art. 36 OLE ou d'une exception aux mesures de limitation
conformément à l'art. 13 let. f OLE sans que n'existent d'autres
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circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier la
reconnaissance d'un cas de rigueur.
6.2 Le recourant a travaillé dès octobre 2004 comme aide de cuisine
puis a été engagé comme plongeur en septembre 2005 avant d'être
promu contrôleur aux arrivages dans le même établissement. Selon
plusieurs attestations, il donne entière satisfaction à son employeur,
qui le décrit comme un collaborateur de toute confiance,
consciencieux et très apprécié. De par les emplois qu'il a exercés, il
n'a toutefois pas acquis en Suisse des connaissances et qualifications
professionnelles telles qu'il aurait peu de chance de les faire valoir
dans son pays d'origine. Par ailleurs, son intégration socio-
professionnelle, comparée à celle de la moyenne des étrangers
présents en Suisse depuis le même nombre d'années, ne revêt aucun
caractère exceptionnel. En outre, s'il n'est pas contesté que les
intéressés ont développé, au cours des années passées en Suisse, un
certain réseau social dans ce pays, il ne ressort pas du dossier qu'ils
se soient créé des attaches à ce point profondes et durables avec la
Suisse qu'ils ne puissent plus raisonnablement envisager un retour en
Algérie. Dans ces circonstances, le fait qu'ils n'aient jamais vécu à la
charge des services sociaux et que leur comportement n'ait donné lieu
à aucune plainte n'est pas déterminant pour l'issue du litige.
6.3 A cet égard, il faut tout de même relever que la recourante a deux
frères qui vivent en Suisse, dont l'un a hébergé les recourants au
début de leur séjour alors que le dossier n'indique pas si les
intéressés possèdent encore de la famille en Algérie, qui serait
susceptible de les soutenir en cas de retour, étant rappelé que le
violent séisme ayant frappé la région où ils habitaient a complètement
détruit le logement qu'ils occupaient et a coûté la vie à cinq membres
de la famille du recourant.
7.
7.1 Quand un enfant a passé les premières années de sa vie en
Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore
dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de
ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors
pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue
un déracinement complet (ATAF 2007/16 consid. 5.3 p. 196). Avec la
scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans
cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son
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arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des
efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la
scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans
le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle
commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier
représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi
l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons
résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du
développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une
intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125
consid. 4 p. 128ss; arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars
2007 consid. 3).
7.2 C._______ et D._______ sont arrivés en Suisse alors qu'ils
avaient respectivement sept et cinq ans et se sont rapidement intégrés
au système scolaire. En 2006, C._______ a même pu passer au cycle
supérieur grâce à son travail assidu et, selon une attestation du
9 février 2009, elle effectuait sa 7e année en voie secondaire générale,
et était décrite comme une élève attentive, autonome, sérieuse et
agréable, qui avait de bons résultats. D._______ vient d'achever sa
5e année scolaire et ses professeurs le présentent comme un élève
extrêmement agréable, attentif, curieux et qui a de très bons résultats.
Actuellement âgés de treize ans et demi et onze ans et demi, les
enfants, même s'ils ont passé en Suisse une partie de leur enfance,
que C._______ vient d'entrer dans l'adolescence, et qu'ils se sont bien
adaptés à leur nouvel environnement scolaire et social, leur intégration
n'est pas à ce point poussée qu'ils ne pourraient plus se réadapter à la
vie en Algérie et surmonter un changement de régime scolaire,
d'autant plus qu'ils n'ont pas encore achevé leur scolarité obligatoire.
8.
8.1 Le séjour en Suisse des intéressés a avant tout eu pour origine
les problèmes médicaux dont souffre la recourante, lesquels ont
motivé l'octroi des autorisations de séjour temporaires dont ils ont
bénéficié.
8.2 Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à
la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre
souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une
longue période, des soins permanents ou des mesures médicales
ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte
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qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves
conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en
Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le
pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de
limitation (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-348/2006 du
15 octobre 2009 consid. 5.4.1 et C-2632/2007 du 8 juin 2009
consid. 7.2 et les références citées).
8.3 B._______ souffre d'un liposarcome rétropéritonéal, soit une
forme de cancer rare, présentant un risque de rechute dont la
détection est difficile. En parallèle, elle a développé, dès 2003, un
trouble anxieux dû à la crainte d'une récidive de la maladie, qui a
ensuite évolué en état dépressif avec aggravation de la menace
suicidaire, une hospitalisation pour motif psychiatrique n'étant alors
pas exclue. Son état psychique s'est encore fortement détérioré suite
à la décision négative de l'ODM jusqu'à consister en un syndrome
post-traumatique avec dépression grave menaçant la vie. Une
interruption de son suivi psychologique et de son traitement
antidépresseur lourd aurait des conséquences très dommageables.
Son état de santé physique s'est également dégradé et le
développement des douleurs neuropathiques a nécessité des mesures
antalgiques spécialisées au CHUV. Des investigations
complémentaires, de février à mai 2009, ont montré la présence d'un
névrome crural qui, après d'autres examens, s'est révélé être une
récidive locale du liposarcome, qui a nécessité une intervention
chirurgicale. Selon les derniers rapports médicaux produits, la patiente
vient de commencer une radiothérapie en plus du suivi
scannographique régulier, les douleurs liées à sa neuropathie ont pu
être réduites mais le nerf fémoral a subi une atteinte motrice quasi
complète en raison du cancer. Elle nécessite des mesures de
surveillance optimales à vie ainsi que la présence d'un centre de soins
à proximité pouvant effectuer un traitement immédiat et de pointe. Son
état de santé est précaire et un retour dans son pays d'origine semble
difficile d'un point de vue médical.
8.4 Selon les informations fiables à disposition du Tribunal, il est
actuellement possible de traiter un liposarcome rétropéritonéal dans
les grandes villes du nord de l'Algérie. Les hôpitaux font cependant
face, depuis quelque temps, à une pénurie des médicaments
essentiels et des produits nécessaires aux interventions chirurgicales,
aux examens radiologiques (IRM), aux analyses médicales
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spécialisées et aux cures de chimiothérapie, de sorte que ceux-ci
doivent être reportés à des dates ultérieures. Un syndrome post-
traumatique peut également être traité dans ce pays et, selon
différentes sources, les médicaments antidépresseurs sont
disponibles, ceux-ci n'étant pas touchés par la pénurie. Ainsi, la
poursuite en Algérie du traitement psychologique de l'intéressée est
possible, mais des incertitudes demeurent sur l'accès régulier à la
radiothérapie et aux contrôles par scanner qui lui sont indispensables.
S'agissant des frais médicaux, les personnes entrant dans la catégorie
des malades chroniques peuvent déposer une demande de prise en
charge auprès de la Caisse nationale d'assurances sociales qui, après
avis et contrôle médical, paie la totalité des frais. Cette procédure
prend toutefois du temps, notamment du fait que la durée d'examen du
dossier varie de deux à douze mois. Il en résulte, qu'en cas de retour
dans leur pays d'origine, les intéressés devraient, dans un premier
temps, payer eux-mêmes les frais de traitement de la recourante, et
encore, pour autant qu'elle puisse y accéder, étant donné les
problèmes de pénurie décrits ci-dessus.
8.5 En outre, si les traitements nécessaires à la recourante existent
actuellement dans son pays d'origine, force est de constater que sa
situation est très particulière, dans la mesure où il est avéré que sa
mère et sa soeur sont décédées, respectivement en juin 2000 et en
mars 2003, du même type de cancer que celui dont elle souffre, celui-
ci n'ayant pas pu être diagnostiqué et soigné à temps en Algérie. C'est
dans ce contexte qu'elle a développé, peu après la découverte de sa
maladie, des problèmes psychiques liés à la crainte d'une récidive, qui
se sont de plus en plus aggravés, notamment après la décision de
renvoi de l'ODM, et qu'elle présente un risque suicidaire, un retour
dans son pays d'origine étant pour elle équivalent à une condamnation
à mort (cf. la prise de position du 30 janvier 2007 et le certificat
médical établi le 11 juillet 2006).
8.6 Au vu de ce qui précède, il faut reconnaître que la situation de la
recourante présente un caractère particulièrement exceptionnel et qu'il
ne peut être exclu qu'un départ de Suisse serait susceptible
d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. Il y a par
conséquent lieu d'admettre que sa situation constitue un cas de
rigueur.
Page 18
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9.
Dans la mesure où les membres de cette famille forment un tout (cf.
ATAF 2007/16 consid. 5.3 p. 196), il convient également de reconnaître
l'existence d'un cas d'extrême gravité en faveur du recourant et des
enfants.
10.
Le recours doit en conséquence être admis et les décisions attaquées
annulées. L'autorité intimée est invitée à donner son approbation à
l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 36 OLE à la
recourante et aux enfants et à mettre le recourant au bénéfice d'une
exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE.
11.
11.1 Obtenant gain de cause, les recourants n'ont pas à supporter de
frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA), pas plus que
l'autorité intimée qui succombe (cf. art. 63 al. 2 PA).
11.2 Les recourants ont par ailleurs droit à des dépens pour les frais
nécessaires et relativement élevés causés par le litige (art. 7 FITAF).
En l'absence de décompte de prestations, le Tribunal fixe l'indemnité
sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). Au vu de l'ensemble
des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de
difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli par le
mandataire, le Tribunal estime, au regard des art. 8 ss FITAF, que le
versement d'un montant global de Fr. 1350.- à titre de dépens (TVA
comprise) aux recourants apparaît comme équitable en la présente
cause.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, les décisions de l'ODM du 26 mars 2007 sont
annulées et la cause lui est renvoyée pour nouvelles décisions dans le
sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le service financier du
Tribunal restituera aux recourants l'avance de frais de Fr. 900.- versée
le 18 mai 2007.
3.
Un montant de Fr. 1350.- est alloué aux recourants à titre de dépens,
à charge de l’autorité inférieure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé ; annexe : un formulaire "adresse de
paiement" à retourner dûment rempli au Tribunal)
- à l'autorité inférieure (avec dossier n° 2112615)
- au Service de la population du canton de Vaud (en copie, pour
information ; avec dossier cantonal)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Aurélia Chaboudez
Expédition :
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