Cour III
C-2903/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 7 n o v e m b r e 2 0 0 8
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège),
Alberto Meuli , Johannes Frölicher, Francesco Parrino,
Madeleine Hirsig-Vouilloz, juges; Pascal Montavon,
greffier.
J._______,
représenté par Lenz & Staehlin Avocats, M. Jean-
Blaise Eckert, route de Chêne 30, 1211 Genève
recourant,
contre
Caisse suisse de compensation CSC,
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2
autorité inférieure.
Remboursement des cotisations AVS
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2903/2006
Faits :
A.
Par décision sur opposition du 11 août 2006, la Caisse suisse de com-
pensation (CSC) confirma sa décision du 26 septembre 2005 de rem-
boursement de cotisations AVS à l'adresse de J._______, ressor-
tissant australien marié, pour un montant de Fr. 140'103.-, cor-
respondant à la valeur actuelle du montant escompté de sa rente capi-
talisée, conformément à l'art. 4 al. 4 de l'ordonnance sur le rembour-
sement aux étrangers des cotisations versées à l'assurance-vieillesse
et survivants (OR-AVS; RS 831.131.12). La CSC indiqua que le mon-
tant remboursé résultait d'une rente de Fr. 733.- par mois multipliée
par 12 mois et par le coefficient 15.928 selon les « Tables des valeurs
actuelles » (p. 71) s'agissant d'un homme âgé de 65 ans, compte tenu
d'un revenu annuel moyen déterminant de Fr. 599'850.-, bonifications
pour tâches éducatives comprises, de 15 années et 7 mois d'activité et
de l'échelle 15 des rentes. La CSC précisa en outre, se référant à
l'art. 6 OR-AVS, que le montant du remboursement ayant été établi sur
les revenus non partagés de l'intéressé, son épouse ne pouvait dès
lors plus prétendre au versement d'une rente de vieillesse fondée sur
les mêmes cotisations.
B.
Par acte du 13 septembre 2006, J._______, représenté par Jean-
Blaise Eckert, associé de Lenz & Staehelin, interjeta recours auprès
de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les
personnes résidant à l'étranger, concluant à l'annulation de la décision
sur opposition du 11 août 2006 en tant qu'elle confirmait la décision du
26 septembre 2005 et en tant qu'elle précisait que Dame J._______
ne pouvait plus prétendre au versement d'une rente de vieillesse
fondée sur les cotisations remboursées. En ce qui concerne le
remboursement des cotisations il fit valoir qu'il fallait tenir compte de la
valeur actuelle du montant des rentes capitalisées de chacun des
conjoints et non de sa seule rente, soit un montant total de
Fr. 206'283.80 sur un montant de cotisations versées de
Fr. 649'278.70. Il releva que le remboursement d'un montant corres-
pondant à sa seule rente capitalisée escomptée était manifestement
inéquitable au regard de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'as-
surance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) et de l'art. 8 al. 1
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101).
Page 2
C-2903/2006
C.
Par réponse au recours du 4 avril 2007 adressé au Tribunal adminis-
tratif fédéral, auquel le dossier fut transféré au 1er janvier 2007, la CSC
établit le détail du montant remboursé et précisa que ledit montant
correspondait au montant escompté de la rente capitalisée du re-
courant calculé selon la méthode globale, préconisée par l'Office fédé-
ral des assurances sociales (OFAS) tenant compte du principe d'équi-
té, et non individuelle, seul le sexe faisant l'objet d'une distinction,
sans splitting des revenus, conformément aux art. 4 al. 2 OR-AVS et
29quinquies al. 3 let. c LAVS.
Par réplique du 9 mai 2007 le recourant fit valoir que lui et son épouse
auraient droit normalement à une rente de Fr. 7'353.- chacun par an-
née et que ces deux rentes capitalisées correspondaient à un montant
de Fr. 206'283.80, qu'en l'occurrence la pratique de la méthode dite
globale n'était nullement voulue par le législateur et que d'ailleurs l'ad-
ministration et l'OFAS étaient conscients de son iniquité.
Par duplique du 24 juillet 2007, la CSC maintint sa détermination, indi-
qua être liée par les instructions et directives de l'OFAS et releva,
s'agissant des prétentions du recourant pour lui-même et son épouse
quant au montant devant être remboursé, qu'au splitting des revenus,
dans l'hypothèse où celui-ci interviendrait, s'appliquerait également le
principe du plafonnement des rentes au sens de l'art. 35 LAVS.
D.
Par ordonnances des 29 mars 2007, 25 février et 19 mai 2008 le Tribu-
nal de céans informa les parties de la composition du collège appelé à
statuer. Celle-ci ne fut pas contestée.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem-
bre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par
les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les dé-
cisions rendues par la Caisse suisse de compensation (CSC) en ma-
tière d'assurance-vieillesse et survivants peuvent être contestées de-
Page 3
C-2903/2006
vant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 85bis al. 1
LAVS.
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de re-
cours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).
1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran-
ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so-
ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1
LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse
et survivants, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la
LPGA.
1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
2.1 Aux termes de l'art. 18 al. 3 LAVS, les cotisations payées confor-
mément aux art. 5, 6, 8, 10 ou 13 par des étrangers originaires d'un
Etat avec lequel aucune convention n'a été conclue peuvent être, en
cas de domicile à l'étranger, remboursées à eux-mêmes ou à leurs
survivants. Le Conseil fédéral règle les détails, notamment l'étendue
du remboursement (art. 18 al. 3 deuxième phrase LAVS). Se fondant
sur cette délégation, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 29 no-
vembre 1995 sur le remboursement aux étrangers des cotisations ver-
sées à l'assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS; RS 831.131.12)
entrée en vigueur le 1er janvier 1997.
Au jour de la décision sur opposition il n'existait pas de traité en matiè-
re de sécurité sociale entre la Suisse et l'Australie. La Convention de
sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Australie du 9 octo-
bre 2006 (RS 0.831.109.1) est toutefois entrée en vigueur le 1er janvier
Page 4
C-2903/2006
2008. Les dispositions finales de ladite Convention prévoient que les
droits en cours d'acquisition sont réglés par arrangement (art. 34 al. 3
let. b). Il y a également lieu de relever que la Convention maintient la
possibilité d'un remboursement de cotisations (art. 16). La question de
savoir quel est le montant auquel un ressortissant australien a droit en
cas de remboursement comme en cas de rente ne relève cependant
que du droit suisse. L'OR-AVS précise les modalités du rembour-
sement.
2.2 Selon l'art. 1er OR-AVS les étrangers et leurs survivants, sous ré-
serve d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et le pays
d'origine du requérant, peuvent demander le remboursement des coti-
sations versées si lesdites cotisations ont été payées, au total, pen-
dant une année au moins et n'ouvrent pas de droit à une rente.
L'art. 2 al. 1 OR-AVS prévoit que le remboursement des cotisations
peut être demandé lorsque l'étranger a, selon toute vraisemblance,
cessé définitivement d'être assuré, et que lui-même, ainsi que son
conjoint et ses enfants âgés de moins de 25 ans, n'habitent plus la
Suisse.
En vertu de l'art. 4 al. 2 OR-AVS, dans sa formulation en vigueur de-
puis le 1er janvier 2003, la demande de remboursement déclenche la
procédure de partage des revenus dans les cas prévus à l'art. 29quinquies
al. 3 let. c LAVS. Or, le seul cas prévu par cette disposition est celui de
la dissolution du mariage. Les cotisations portées en compte, suite cas
échéant au partage des revenus, sont déterminantes pour la fixation
du montant remboursable.
Selon l'art. 4 al. 4 OR-AVS le remboursement peut être refusé dans la
mesure où il dépasse la valeur actuelle des futures prestations de
l'AVS qui reviendraient à une personne ayant droit à une rente, placée
dans les mêmes circonstances. Cette clause dite d'équité, empêche
qu'une personne qui peut prétendre au remboursement de ses cotisa-
tions ne soit favorisée par rapport à une personne ayant droit à la ren-
te. Pour satisfaire cette exigence, le montant des cotisations versées
par l'assuré est comparé à la valeur actuelle des rentes de vieillesse
futures d'un assuré ayant droit à la rente selon les mêmes bases de
calcul que l'assuré (revenus déterminants, années de cotisations,
échelles de rentes). La valeur actuelle est le capital correspondant à la
date du remboursement à la contre-valeur des prestations périodiques
ou rentes futures escomptées, c'est-à-dire la somme de l'ensemble
Page 5
C-2903/2006
des versements annuels multipliés et escomptés en tenant compte de
la probabilité de leurs échéances (cf. MARC SCHAETZLE / STEPHAN WEBER,
Manuel de capitalisation, Zurich 2001, p. 2 n° 1.3). Il s'agit en d'autres
termes de la valeur actuelle équivalent au montant escompté de la
rente future capitalisée (Arrêt du Tribunal fédéral H 207/03 du 19 mars
2004).
2.3 Avant la modification de l'OR-AVS intervenue au 1er janvier 2003,
l'art. 4 al. 2 OR-AVS prévoyait d'office la procédure de partage des re-
venus prévue par l'art. 29quinquies LAVS. La disposition précitée énonçait
simplement que « lors du dépôt, par l'étranger, d'une demande de
remboursement, la procédure de partage des revenus en vertu de
l'art. 29quinquies LAVS est déclenchée d'office ». Cette procédure de par-
tage a toutefois été supprimée dans le cadre de la révision de l'OR-
AVS intervenue au 1er janvier 2003, excepté les cas de dissolution du
mariage. Or, il appert que lorsque l'un des conjoint demande le rem-
boursement des cotisations, la suppression de la procédure de parta-
ge, dans les cas où l'autre conjoint n'a pas exercé d'activité lucrative,
entraîne pour ce dernier la perte du droit à la rente.
3.
La question de la légalité, sous l'angle de la délégation législative, de
cette réglementation, qualifiée par le recourant de contraire à la LAVS
et à la Constitution fédérale, se pose donc.
Selon la doctrine, le contrôle préjudiciel des ordonnances fédérales ne
peut se faire qu'à l'occasion d'un recours dirigé contre un acte d'appli-
cation individuel et concret. En cas d'admission du recours, le juge ne
pourra pas annuler l'ordonnance qu'il estime inconstitutionnelle ou non
conforme à la loi. Il refusera simplement de l'appliquer et cassera la
décision fondée sur elle. Il appartiendra ensuite à l'auteur de l'ordon-
nance, soit au Conseil fédéral, de la modifier ou de l'abroger formelle-
ment, pour rétablir une situation conforme à la Constitution et à la loi.
Le contrôle préjudiciel des ordonnances n'appartient pas exclusive-
ment au Tribunal fédéral, mais à toutes les autorités, fédérales aussi
bien que cantonales, chargées de l'appliquer. Il ne s'agit pas d'ailleurs
d'une faculté, mais d'une obligation: l'autorité qui refuse d'examiner la
régularité d'une ordonnance du Conseil fédéral, alors même que le re-
courant a soulevé valablement un tel grief, commet un déni de justice
(cf. ANDRES AUER, GIORGIO MALIVERNI, MICHEL HOTTELIER, Droit constitution-
nel suisse, Vol. I, 2ème éd., Berne 2006, ch. 1905 ss).
Page 6
C-2903/2006
D'après la jurisprudence, le juge examine en principe librement la
légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes,
du Conseil fédéral qui reposent sur une délégation législative. Lorsque
celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle
donne un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à
examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du
cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à
l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la
loi ou à la Constitution. Une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst.
lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle
est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions
juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer ou encore
réglemente uniformément des situations de faits dissemblables qu'il y
aurait lieu de distinguer (ATF 131 I 377 consid. 3, 130 V 18 consid.
5.2). Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit pas substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation
en cause. Il doit se borner à vérifier si la disposition litigieuse est
propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier,
en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié
pour atteindre ce but (ATF 131 II 271, 128 V 102 consid. 6a, 127 V 7
consid. 5a, 126 II 404 consid. 4.1, 126 V consid. 3b, 365 consid. 3, 473
consid. 5b; arrêt du Tribunal fédéral 2C_731/2007 du 2 octobre 2008
consid. 4.2).
4.
4.1 L'égalité des droits entre femmes et hommes a été un des objec-
tifs de la 10ème révision de la LAVS entrée en vigueur le 1er janvier
1997. Cette loi devait aussi être adaptée aux nouvelles réalités socio-
familiales, dont l'augmentation des divorces. Des innovations impor-
tantes ont été introduites, dont notamment: l'égalité des sexes en
matière de cotisations (toute personne mariée sans activité lucrative
est tenue de cotiser sauf si le conjoint verse des cotisations équivalant
au moins au double de la cotisation minimale), la suppression de la
rente de couple remplacée par deux rentes individuelles et l'introduc-
tion du splitting, c'est-à-dire la répartition par moitié à chacun des
époux des revenus acquis pendant les années de mariage au moment
où les conjoints ont droit tous les deux à une rente AVS ou en cas de
divorce (cf. PHILIPPE GNAEGI, Histoire et structure des assurances socia-
les en Suisse, Zurich, 2ème éd. 2004, p. 108 s.).
Page 7
C-2903/2006
Même si le splitting peut parfois entraîner des effets défavorables, de
jurisprudence constante ce principe, s'agissant de couple mariés dont
les droits doivent être définis, ne connaît pas d'exception (ATF 126 V
57; arrêt du Tribunal fédéral H 197/01 du 28 février 2003).
Dans le cadre de cette révision de la LAVS, le remboursement des
cotisations aux personnes n'ayant pas un droit à une rente de
vieillesse a également été facilité par la modification de l'art. 18 al. 3
LAVS: le remboursement des cotisations a été étendu aux cotisations
payées par l'employeur, il ne nécessite plus la condition de réciprocité
et a perdu tout caractère exceptionnel. Le principe du splitting au
moment de l'introduction de la demande de remboursement a aussi
été posé. Le législateur a en fait consacré le principe du droit au
remboursement (Message concernant la 10ème révision de l'AVS du 5
mars 1990; FF 1990 II 89, 60 et 61). En outre, la délégation au Conseil
fédéral, qui s'étendait auparavant aux autres conditions mises au
remboursement, a été ramenée aux détails (cf. ATF 128 V 1 consid. 3).
4.2 Pour justifier la suppression de la procédure de splitting en cas de
remboursement comme elle était prévue par l'art. 4 al. 2 OR-AVS en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'OFAS a fait valoir une charge
importante de travail pour les caisses de compensation et la rareté
des cas dont résulterait un remboursement moins élevé que celui dé-
coulant de la prise en compte des cotisations versées par les conjoints
sans splitting (Pratique VSI 2003 p. 20 s.).
Il sied de relever d'une part que les arguments invoqués par l'OFAS
sont fondés uniquement sur des motifs d'ordre pratique et ne peuvent
donc être retenus par le Tribunal de céans. D'autre part, dans certains
cas d'espèces, comme celui indiqué au consid. 2.3 in fine, la modifica-
tion de l'art. 4 al. 2 OR-AVS peut causer de graves préjudices à l'assu-
ré. Cette modification, qui ne repose sur aucun motif objectif et sé-
rieux, viole par conséquent le principe de la légalité et dépasse le ca-
dre de la délégation législative de l'art. 18 al. 3 LAVS dont le Tribunal
fédéral avait d'ailleurs déjà relevé et souligné le caractère étroit
(consid. 4.1 in fine).
4.3 Dans ces circonstances, le recours doit être admis et la décision
sur opposition du 11 août 2006 annulée.
Avec l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de la Convention de sécu-
Page 8
C-2903/2006
rité sociale entre la Confédération suisse et l'Australie le recourant a
maintenant la faculté de percevoir à l'âge de la retraite une rente de
vieillesse suisse fondée sur les cotisations versées. D'autre part, la
convention, à son art. 16, maintient toujours la possibilité du rembour-
sement et, à son art. 34 al. 3 let. b, prévoit que les droits en cours
d'acquisition sont réglés par arrangement. La Caisse suisse de com-
pensation devra donc demander au recourant quel est son choix et, s'il
maintient sa demande de remboursement, l'administration devra cal-
culer le montant des cotisations à rembourser après avoir procédé au
splitting des revenus et compte tenu de la rente capitalisée escomptée
de chacun d'eux et du principe d'équité conformément à l'art. 4 al. 4
OR-AVS. La cause doit donc être renvoyée à la Caisse suisse de
compensation afin qu'elle procède conformément au présent considé-
rant.
5.
Ayant eu gain de cause une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- à
charge de l'autorité inférieure doit être allouée au recourant conformé-
ment aux art. 64 al. 1 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concer-
nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Page 9
C-2903/2006
Par ces motifs le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision sur opposition du 11 août 2006 est
annulée.
2.
Le dossier est renvoyé à l'administration pour nouvelle décision
conformément au considérant 4.3.
3.
Il est alloué au recourant une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- à
charge de l'autorité inférieure. Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au représentant du recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 10