C-2907/2010 - Abteilung III - Travailleurs étrangers - refus d'approbation d'une décision préalable de l'...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-2907/2010
Arrêt du 18 janvier 2011
Composition Blaise Vuille (président du collège),
Bernard Vaudan, Marianne Teuscher, juges,
Fabien Cugni, greffier.
Parties A._______,
représenté par M. Claude Paschoud,
Cabinet de conseils juridiques,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet refus d'approbation d'une décision préalable de l'autorité
cantonale du marché du travail.
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Faits :
A.
A._______, ressortissant du Bangladesh né le 23 décembre 1974, est
arrivé en Suisse le 19 avril 2003 au bénéfice d'un visa d'entrée aux fins
d'entreprendre des études à l'Ecole hôtelière Bénédict de Lucerne. Le 7
mai 2003, les autorités cantonales compétentes ont délivré à l'intéressé
une autorisation de séjour pour études. Par la suite, A._______ a été
autorisé à poursuivre son séjour dans le canton de Lucerne afin d'y
poursuivre ses études auprès de l'International School of Business
Management.
Au cours de ses études, l'intéressé a obtenu de la part de la police des
étrangers du canton de Vaud l'autorisation ("assentiment") d'effectuer un
stage auprès du Restaurant X._______. à Lausanne.
B.
Le 13 octobre 2006, l'intéressé a épousé à Lausanne une citoyenne
suisse, née le 18 mars 1951, qui était alors domiciliée à Bienne.
Le 30 novembre 2006, il a sollicité auprès des autorités compétentes de
la ville de Bienne une autorisation de séjour au titre du regroupement
familial. Le 19 décembre 2006, il a été mis au bénéfice d'une autorisation
de séjour annuelle dans le canton de Berne, valable jusqu'au 12 octobre
2007.
Le 13 septembre 2007, ayant constaté que les époux vivaient séparés
depuis un certain temps, l'autorité de police des étrangers de la ville de
Bienne a requis de la part de A._______ des renseignements au sujet de
la réalité de la vie conjugale, puis l'a informé, le 12 février 2008, qu'elle
était disposée à prolonger son autorisation de séjour jusqu'au 30 juin
2008, en attirant toutefois son attention sur le fait qu'il devrait quitter la
Suisse au plus tard une fois le divorce prononcé.
Par courrier du 30 mai 2008, l'intéressé a informé l'autorité précitée qu'il
envisageait de compléter ses études à Genève, tout en l'invitant à
prendre acte de son départ de la ville de Bienne au 30 juin 2008.
Par jugement du 1er septembre 2008, l'autorité judiciaire compétente de
la ville de Bienne a prononcé le divorce des époux concernés ; ce
jugement est entré en force de chose jugée le 19 septembre 2008.
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C.
Le 14 janvier 2009, l'Office cantonal de la population de Genève (ci-
après: l'OCP/GE) a informé A._______ de son intention de ne pas donner
une suite favorable à sa demande d'autorisation de séjour pour études à
Genève, considérant que sa présence future sur le territoire genevois ne
se justifiait pas au regard de l'art. 42 de la loi fédérale sur les étrangers
du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20).
Le 31 mars 2009, le Service du Contrôle des habitants de Lausanne a
annoncé à l'OCP/GE l'arrivée de l'intéressé dans cette ville le 1er mars
2009, venant de Genève.
D.
Dans l'intervalle, A._______ et son employeur (Restaurant X_______)
avaient sollicité, le 29 décembre 2008, l'octroi d'une autorisation de séjour
avec prise d'emploi dans le canton de Vaud. Dans une lettre de
motivation datée du 27 mars 2009, le prénommé avait exposé avoir
fréquenté à Lucerne durant trois ans l'Ecole Bénédict, être titulaire du
diplôme de management en hôtellerie de cette école, avoir eu l'occasion
de faire un stage (comme cuisinier) dans le restaurant précité, d'octobre
2003 à avril 2004, avoir ensuite poursuivi sa formation dans le domaine
de la cuisine asiatique en travaillant à Lutry (VD), d'abord au service d'un
établissement thaïlandais de novembre 2004 à avril 2005, puis dans un
restaurant japonais d'avril 2007 à juin 2008. Cette lettre indiquait encore
que son ancien employeur (Restaurant X._______) lui offrait la possibilité
d'occuper un emploi en tant que chef cuisinier à partir du 1er mars 2009,
en remarquant que cela serait "une occasion particulière de se perfectionner
dans son métier".
Par décision du 12 février 2009, le Service de l'emploi du canton de Vaud
a accepté la demande de prise d'emploi de l'intéressé, en mentionnant
que cette autorisation était valable jusqu'à droit connu sur la décision qui
serait rendue par les autorités compétentes sur le séjour.
Par courrier du 3 juin 2009, le Service de la population du canton de
Vaud (ci-après: le SPOP/VD) a fait savoir à A._______, après avoir
relevé que ce dernier avait obtenu une autorisation de séjour à caractère
durable en date du 19 décembre 2006 à la suite de son mariage le 13
octobre 2006 avec une ressortissante suisse dont il était divorcé depuis le
19 septembre 2008, qu'il avait l'intention de refuser le renouvellement de
son autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour quitter le
territoire helvétique. L'autorité cantonale précitée a en effet constaté que
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les droits de l'intéressé découlant de l'art. 42 LEtr avaient pris fin et que
les conditions de la poursuite de son séjour en application de l'art. 50 LEtr
n'étaient pas remplies. Toutefois, avant de rendre une décision formelle,
ledit Service a accordé à l'intéressé la possibilité de lui faire part de ses
remarques éventuelles à ce sujet jusqu'au 3 juillet 2009.
A._______ n'a pas fait usage de cette faculté dans le délai imparti.
E.
En date du 16 juin 2009, A._______ et son employeur ont déposé auprès
du Service du Contrôle des habitants de Lausanne une nouvelle
demande de permis de séjour avec activité lucrative dans le canton de
Vaud; cette requête a été transmise au Service de l'emploi le 19 juin
2009, par l'entremise du SPOP/VD.
Dans le cadre d'un échange de correspondance, le SPOP/VD a invité le
Service de l'emploi, le 5 novembre 2009, à régler les conditions de séjour
de l'intéressé dans le cadre du contingent cantonal.
Par décision du 22 décembre 2009, le Service de l'emploi a accepté la
demande du 16 juin 2009, sous réserve de l'approbation des autorités
fédérales.
F.
Le 23 mars 2010, l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable du 22
décembre 2009 relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative
dans le canton de Vaud, au motif que l'intéressé ne remplissait pas les
conditions pour être admis en qualité de cuisinier de spécialités. Il a
également motivé son refus par le fait que le certificat de travail produit à
l'appui de sa requête, relatif à son activité auprès d'un restaurant à
Mymensingh (Bangladesh), constituait "tout au plus une attestation de
pure complaisance, voire un faux document établi pour les besoins de la
cause". De plus, l'ODM a relevé que l'intéressé avait produit, dans le
cadre d'une précédente demande d'autorisation de séjour (pour études)
déposée auprès des autorités compétentes du canton de Lucerne, deux
certificats de travail et des diplômes universitaires qui étaient en totale
contradiction avec le dossier qui avait été soumis à l'appui de sa requête
du 16 juin 2009.
G.
A._______ a recouru contre la décision précitée par acte du 26 avril
2010, en concluant à l'approbation par l'ODM de la décision cantonale
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préalable du 22 décembre 2009. D'entrée de cause, le recourant a fait
valoir que son cas n'aurait pas dû être examiné sous l'angle de
l'admission, au sens des art. 18ss LEtr, avec imputation d'une unité du
contingent, mais sous l'angle de l'approbation à la poursuite de son
séjour en application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et de l'art. 77 de
l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative du 24 octobre 2007 (OASA, RS 142.201). Aussi a-t-il souligné
que l'élément pertinent dans le cadre de cet examen était non pas son
expérience professionnelle de sept années en qualité de cuisinier
asiatique, mais sa parfaite intégration et sa volonté de participer à la vie
économique du canton de Vaud. Cela étant, le recourant a estimé qu'il
remplissait de toute manière les conditions d'admission en vue de
l'exercice d'une activité lucrative au sens des art. 18 ss LEtr, de sorte qu'il
devrait pouvoir bénéficier de l'unité du contingent que le canton de Vaud
était prêt à lui consentir, compte tenu de ses compétences. A cet égard, il
a vivement contesté l'affirmation de l'ODM selon laquelle il ne remplissait
pas lesdites conditions, étant donné que les documents fournis à l'appui
de sa requête prouvaient le contraire et qu'il n'existait pas la moindre
contradiction entre les différentes attestations produites. Il a ainsi affirmé
qu'il avait bien travaillé en qualité de chef cuisinier au restaurant
Y._______, à Mymensingh, du 1er janvier 1998 au 28 février 2003. De
plus, il a assuré que l'attestation de travail y relative n'était ni un faux ni
une attestation de complaisance, en ajoutant que les autres activités
déployées au Bangladesh durant cette période avaient été effectuées
bénévolement, "à temps très partiel", et relevaient de son engagement
politique et civique.
H.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en a proposé
le rejet dans son préavis du 2 juillet 2010. Elle a motivé sa position
essentiellement par le fait que de nombreuses contradictions ressortaient
des différentes pièces produites tout au long de la procédure.
Invité à formuler ses observations sur la réponse de l'ODM, le recourant
s'est prononcé le 23 août 2010 en persistant dans ses moyens et
conclusions du 26 avril 2010. S'agissant de l'attestation émise par son
ancien employeur (restaurant Y._______) le 5 mars 2003, il a produit un
acte notarié daté du 17 août 2010.
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I.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures ordonné par l'autorité
d'instruction, l'ODM a maintenu les arguments mentionnés dans sa
décision négative et son préavis du 2 juillet 2010.
Par pli du 29 septembre 2010, le recourant a produit deux attestations,
datées du 26 septembre 2010, aux termes desquelles un ex-collègue et
le directeur du Y._______ confirment qu'il avait bel et bien été employé
dans ce restaurant à plein temps du 1er janvier 1998 au 28 février 2003.
En outre, il a fait parvenir à l'autorité d'instruction un acte authentique de
légalisation desdites attestations, document intitulé "NOTARIAL
CERTIFICATE" et établi par son notaire le 26 septembre 2010.
J.
Les divers autres arguments invoqués de part et d'autre dans le cadre de
la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les
considérants en droit ci-après.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le TAF ou le Tribunal), en vertu de l'art. 31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision
préalable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative
prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration
fédérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF - sont susceptibles de
recours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en
relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
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1.3. A._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Le recours,
présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable
(cf. art. 50 et 52 PA).
2.
Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que l'inopportunité de la
décision entreprise, sauf lorsqu'une une autorité cantonale a statué
comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA,
l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du
recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres
motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération
l'état de fait et de droit régnant au moment où elle statue (cf. consid. 1.2
de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003, partiellement
publié in ATF 129 II 215).
3.
Le recourant fait valoir préliminairement que son cas ne doit pas être
examiné sous l'angle de l'admission en vue de l'exercice d'une activité
lucrative (art. 18 à 24 LEtr), mais sous l'angle de la poursuite de son
séjour en application de l'art. 50 LEtr, compte tenu de la dissolution de
son union conjugale avec une ressortissante suisse (cf. mémoire de
recours, p. 2). Il convient donc d'examiner en premier lieu cette question.
Le Tribunal observe que le SPOP/VD a clairement manifesté son
intention de refuser le renouvellement de l'autorisation de séjour de
A._______, en constatant que les droits découlant de l'art. 42 LEtr
avaient pris fin et que les conditions de la poursuite de son séjour après
la dissolution de l'union conjugale n'étaient pas remplies au sens de l'art.
50 LEtr (cf. courrier du SPOP/VD du 3 juin 2009). En renonçant à
formuler des observations à ce propos dans le cadre du droit d'être
entendu, le recourant a signalé qu'il n'entendait pas, du moins en l'état,
remettre en cause cette appréciation de l'autorité cantonale. Si tel ne
devait pas être le cas, il lui incombe de mieux agir sur ce point dans la
mesure où cette question sort manifestement du cadre du litige. En tout
état de cause, il convient de préciser dans ce contexte que la nouvelle
législation en matière du droit des étrangers ne connaît pas de pendant
de l'ancien art. 12 al. 2 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers
du 6 octobre 1986 (OLE, RO 1986 1791), disposition qui stipulait que les
nombres maximums n'étaient pas valables pour les personnes qui
avaient reçu une autorisation de séjour au titre du regroupement familial
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(cf. art. 3 al. 1 let. c en relation avec l'art. 38 OLE). Aussi, le fait que le
recourant ait déjà été par le passé au bénéfice d'une autorisation de
séjour au titre du regroupement familial dans le canton de Berne à la
suite de son mariage avec une citoyenne suisse ne constitue-t-il pas un
obstacle à son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative au
sens des art. 18ss LEtr. Au vu de ce qui précède, c'est donc bien sous
l'angle de cette disposition qu'il convient d'examiner la cause.
4.
Dans la mesure où le droit national est seul applicable au cas d'espèce
(cf. art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), A._______ ne dispose pas d'un droit à
exercer une activité lucrative en Suisse (cf. dans ce sens l'arrêt du
Tribunal fédéral 2D_17/2010 du 16 juin 2010).
5.
5.1. Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du
travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une
activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (cf. art. 40
al. 2 LEtr).
Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à
l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la
portée de la décision cantonale (art. 99 LEtr).
Les décisions préalables des autorités du marché du travail (art. 83)
doivent être soumises à l'ODM pour approbation avant l'octroi d'une
autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr avec activité lucrative (cf.
art. 85 al. 2 OASA).
5.2. En l'occurrence, le recourant se prévaut, du moins implicitement, de
la décision préalable rendue par le Service de l'emploi du canton de Vaud
le 22 décembre 2009 (cf. ch. 2.7 du mémoire de recours). A ce propos, il
convient de relever qu'en raison de la répartition des compétences
décisionnelles en matière de limitation du nombre des étrangers, il
appartient en premier lieu aux cantons, respectivement à leurs offices de
l'emploi, de statuer sur le refus initial d'une autorisation d'exercer une
activité lucrative alors que la Confédération est chargée, en cas de
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décision préalable positive de l'autorité cantonale du marché de l'emploi,
de se prononcer aussi sur cette question par la voie de la procédure
d'approbation (cf. ATF 127 II 49 consid. 3a, 120 Ib 6 consid. 2 et 3a,
applicables mutatis mutandis aux nouvelles dispositions). Dans l'exercice
de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent tenir compte de toutes
les circonstances du cas particulier (cf. Message du Conseil fédéral
concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 in FF 2002 3578). Il
s'ensuit que ni l'ODM ni le Tribunal de céans ne sont liés par le prononcé
de l'autorité cantonale vaudoise du marché de l'emploi du 22 décembre
2009 et peuvent parfaitement s'écarter, dans le cadre d'une procédure
d'approbation, de l'appréciation faite par cette dernière autorité dans sa
décision préalable.
6.
6.1. Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. son employeur a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies.
La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte.
Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf.
Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les
étrangers, FF 2002 3469, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit, d'une part, des
intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la
politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du
travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (ibidem, p.
3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis
lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. MARC SPESCHA/ANTONIA KERLAND/PETER
BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, Zurich 2010, p. 137 ; cf.
également art. 23 al. 3 LEtr et consid. 8.3 infra).
6.2. L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités
compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (cf. MARC
SPESCHA in Migrationsrecht, Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas
Zünd/Peter Bolzli [éd.], Zurich 2009, n° 2 ad art. 18 LEtr p. 57 ; cf. dans le
même sens LISA OTT, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
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Ausländer, Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [éd.],
Berne 2010, n° 5 ad remarques art. 18-29 LEtr p. 149s.; cf. MARC
SPESCHA/ANTONIA KERLAND/PETER BOLZLI, op. cit., pp. 123 et 134).
7.
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales
(art. 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (cf. art. 20
al. 1 LEtr).
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative que s'il a démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).
Pour comprendre le système mis en place par la nouvelle loi, les art. 20
et 21 LEtr appellent quelques commentaires plus particuliers.
7.1. Comme sous l'ancien droit (cf. art. 12 OLE), l'art. 20 LEtr maintient le
principe du contingentement des autorisations de séjour délivrées en vue
de l'exercice d'une activité lucrative pour les ressortissants des Etats dits
tiers (cf. message du Conseil fédéral précité, p. 3536), à savoir les pays
qui ne sont pas soumis à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres,
d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS
0.142.112.681) ou à la Convention du 4 janvier 1960 instituant
l'Association européenne de Libre-Echange (AELE, RS 0.632.31). L'art.
20 al. 1 1ère phrase LEtr prévoit plus particulièrement que le Conseil
fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et
celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEtr) octroyées en
vue de l'exercice d'une activité lucrative ; cette compétence se trouve
mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA (cf. LISA OTT, op. cit., n° 3 ad
art. 20 LEtr p. 161). Plus particulièrement, l'art. 19 al. 1 OASA dispose
que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour de courte
durée pour des séjours limités en vue de l'exercice d'une activité lucrative
d'un an au plus, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe
1 ch. 1 let. a de l'OASA ; selon l'art. 20 al. 1 OASA, ils peuvent délivrer
des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité
lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres
maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a de l'OASA.
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7.2. A teneur de l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse, ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un
accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil
requis n'a pu être trouvé (cf. al. 1). Sont considérés comme travailleurs en
Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une
autorisation d'établissement ainsi que les étrangers titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (cf.
al. 2 LEtr).
7.3. Cette disposition donne la priorité à la main-d'œuvre indigène – ainsi
que le faisait l'art. 7 OLE sous l'ancien droit (à cet égard, la nouvelle
législation est pour l'essentiel restée fidèle à l'ancienne [cf. message du
Conseil fédéral précité, p. 3537]) – tout en maintenant le système binaire
introduit lors de la révision de l'OLE du 21 octobre 1998 (cf. message du
Conseil fédéral précité, p. 3485). En d'autres termes, l'admission de
ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales,
aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union
européenne ou de l'AELE ne peut être recruté (ibidem, p. 3537s. ; cf.
également arrêt du TAF C-1228/2006 du 6 mai 2008 consid. 4.5 in fine).
Comme par le passé, le principe de la priorité des travailleurs résidants
doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie
et du marché du travail (cf. sous l'ancien droit, arrêt du TAF C-1228/2006
précité consid. 4.3).
8.
8.1. Pour ce qui est des qualifications personnelles, l'art. 23 al. 1 LEtr
énonce que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs
qualifiés peuvent en principe être admis, que ce soit au bénéfice d'une
autorisation de courte durée ou de séjour.
La référence aux «autres travailleurs qualifiés» devrait permettre
d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des
exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la
spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations
offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées
parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (cf. MARC
SPESCHA, op. cit., n° 1 ad art. 23 LEtr p. 63). Il demeure toutefois que le
statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la
main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en
question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (cf.
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message du Conseil fédéral précité, p. 3540). C'est ainsi que l'admission
sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation
particulière (cf LISA OTT, op. cit., n° 6 ad art. 23 LEtr p. 180). A noter
encore que la demande saisonnière ou propre à certaines branches en
main-d'œuvre peu qualifiée ne suffit pas à réaliser le critère de la
qualification personnelle, sous réserve de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr (cf.
MARC SPESCHA, loc. cit.).
8.2. En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification
professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre
laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel et social (cf. art. 23 al. 2 LEtr). A contrario, ces critères, qu'il
s'agit d'apprécier dans le cadre d'un examen global de la situation de la
personne concernée, n'ont pas à être examinés pour des autorisations de
séjour de courte durée (cf. MARC SPESCHA, op. cit., n° 2 ad art. 23 LEtr p.
63 ; cf. LISA OTT, op. cit., n° 8 et 9 ad art. 23 LEtr p. 180).
8.3. Selon l'art. 23 al. 3 LEtr, peuvent être admis, en dérogation aux al. 1
et 2 :
a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois ;
b. les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif ;
c. les personnes possédant des connaissances ou
capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin ;
d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international ;
e. les personnes actives dans le cadre de relations
d'affaires internationales de grande portée économique
et dont l'activité est indispensable en Suisse.
Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés,
mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur
indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou
de l'AELE (cf. message du Conseil fédéral précité, p. 3541).
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8.4. Les qualifications personnelles en question constituent une notion
juridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose
d'une latitude de jugement.
8.4.1. Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions
légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne
dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les
administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne
dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des
circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du
cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En
d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose
que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 133 II
305 consid. 8.1, ATF 123 II 16 consid. 7, ATF 121 II 473 consid. 2b et les
références citées ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2ème édition,
Berne 1994, n° 3.3.5.2, p. 266).
C'est ainsi que l'ODM, au chiffre 4.3.4 de sa directive "Séjour avec
activité lucrative" du 1er juillet 2009 (en ligne sur son site internet >
Documentation > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine
des étrangers > Séjour avec activité lucrative, consulté en novembre
2010), précise que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la
profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire
ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale
assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen
sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées
à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
Pour le surplus, ladite directive contient, sous chiffre 4.7, un résumé des
différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des
qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Elle énonce les
critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de
qualifications. En ce qui a trait plus particulièrement au domaine des
cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), elle énonce tout d'abord une série
d'exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant
embaucher de la main-d'œuvre étrangère.
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En outre, s'agissant des critères que doit réaliser le travailleur étranger,
l'ODM indique, dans sa directive (ch. 4.7.9.1.2), qu'une formation
complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue
équivalente) et une expérience professionnelle de plusieurs années dans
le domaine de spécialité (au moins sept années, formation incluse)
doivent être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du ministère du
travail de l'Etat étranger concerné indiquant que les qualifications
professionnelles sont suffisantes doit être transmise. Les cuisiniers
spécialisés n'ayant pas achevé une formation assortie d'un diplôme ou ne
disposant pas de l'attestation requise concernant leurs qualifications
professionnelles peuvent cependant aussi être admis, à condition de
pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle.
L'accomplissement d'études dans une école hôtelière n'est pas considéré
comme une formation de cuisinier.
8.4.2. Dans le cas d'espèce, aucun motif particulier ne justifie que le
Tribunal s'écarte de cette pratique, au risque de créer une inégalité de
traitement.
9.
En l'occurrence, l'ODM a considéré que A._______ ne remplissait pas les
conditions requises pour être admis en Suisse en vue d'exercer la
fonction de cuisinier de spécialités dans un restaurant de Lausanne.
9.1. Sur le plan de la formation, le Tribunal relève que les études
d'hôtellerie entreprises par le prénommé durant trois années auprès de
l'Ecole Bénédict de Lucerne, formation couronnée par l'obtention d'un
diplôme de management en hôtellerie (cf. curriculum vitae produit à
l'appui de la requête du 29 décembre 2008 et lettre de motivation du 27
mars 2009), ne sauraient être pertinentes pour juger les qualifications
d'un cuisinier de spécialités. En effet, les connaissances et techniques
culinaires très particulières inhérentes à ce métier n'ont aucun point
commun, tant sur le plan théorique que pratique, avec les principes
régissant la direction d'une entreprise, respectivement d'un hôtel. Dès
lors, la formation acquise par A._______ auprès de la Benedict Hotel
Management School de Lucerne n'est pas déterminante dans le présent
contexte.
Par ailleurs, les trois stages pratiques de perfectionnement suivis par
l'intéressé au sein de divers restaurants spécialisés dans la cuisine
asiatique et japonaise (cf. certificats produits à l'appui du recours), soit du
16 octobre 2003 au 15 avril 2004 ("cook trainee"), du 1er novembre 2004
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au 30 avril 2005 ("stagiaire de cuisine et service") et du 1er avril 2007 au 30
juin 2008 ("commis de cuisine"), ne sauraient, d'une part, constituer une
formation culinaire complète de plusieurs années au sens de la pratique
des autorités fédérales (cf. consid. 8.4.1 supra), ni, d'autre part, être la
preuve des qualifications spécifiques du recourant en matière de cuisine
asiatique. Aussi est-ce à tort que le recourant soutient dans son pourvoi
que ces stages pratiques doivent à l'évidence être considérés comme
une formation de cuisinier (cf. mémoire de recours, p. 4).
Pour le surplus, le dossier de la cause ne contient pas d'attestation du
ministère du travail de l'Etat bangladais indiquant que les qualifications
professionnelles de l'intéressé sont suffisantes.
9.2. Dès lors que A._______ n'a pas achevé une formation assortie d'un
diplôme et qu'il ne dispose pas de ladite attestation, il reste à examiner
s'il peut se prévaloir d'une longue expérience professionnelle pour être
admis comme cuisinier de spécialités au sens de la pratique en la matière
(cf. consid. 8.4.1 supra).
A ce propos, le recourant affirme qu'il a travaillé dans son pays d'origine,
plus précisément à Mymensingh, en qualité de chef cuisinier au
restaurant Y._______, du 1er janvier 1998 au 28 février 2003, soit durant
un peu plus de cinq ans, en ajoutant avoir déployé durant cette période
d'autres activités relevant de son engagement politique et civique.
Contrairement à l'avis exprimé par l'autorité inférieure (cf. décision
querellée du 23 mars 2010, p. 4 in fine), il soutient avec force que
l'attestation de travail y relative n'est ni un faux ni une attestation de
complaisance. Pour appuyer ses dires, le recourant souligne qu'il s'est
rendu personnellement au Bangladesh, dans le courant du mois de
septembre 2010, en priant le directeur et un ex-collègue du restaurant
précité de confirmer, par écrit et par acte authentique, qu'il a bel et bien
été employé à plein temps dans cet établissement durant la période
considérée et que l'attestation délivrée le 5 mars 2003 est authentique. A
ce sujet, il a produit deux attestations datées du 26 septembre 2010, ainsi
qu'un acte notarié ("NOTARIAL CERTIFICATE") daté du 26 septembre
2010 certifiant l'authenticité de ces deux attestations (cf. pli du 29
septembre 2010).
9.3. Au vu des documents mentionnés ci-dessus, il appert que le
recourant a occupé un emploi auprès du restaurant Y._______ durant
une période de cinq ans et deux mois, en qualité d'"Executive Sous
Chef". Si l'on s'en réfère aux critères mentionnés par la directive édictée
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par l'ODM en la matière (cf. supra consid. 8.4.1 in fine), les cuisiniers
spécialisés n'ayant pas achevé une formation assortie d'un diplôme ou ne
disposant pas de l'attestation requise concernant leurs qualifications
professionnelles peuvent également être admis, à condition de pouvoir
faire valoir une longue expérience professionnelle. S'il faut constater que
l'intéressé n'a pu se prévaloir d'une expérience professionnelle d'au
moins sept années dans le domaine de spécialités, telle qu'elle est exigée
conjointement à une formation complète de plusieurs années couronnée
par l'obtention d'un diplôme ou d'une formation reconnue équivalente
(étant précisé par ailleurs que les trois stages pratiques de
perfectionnement suivis dans le canton de Vaud ne peuvent pas être pris
en considération pour les raisons indiquées plus haut [cf. consid. 9.1]), à
plus forte raison faut-il admettre que cette seule expérience de cinq ans
et deux mois ne constitue de loin pas une "longue expérience
professionnelle" telle que requise lorsque les conditions du cas de figure
précité ne sont déjà pas réunies. En effet, si sept années de pratique sont
nécessaires en plus d'une formation complète couronnée par un diplôme,
il faut partir du principe que l'expérience professionnelle requise en
l'absence de tout diplôme sera forcément notablement plus longue.
Force est donc d'admettre que A._______ ne remplit manifestement pas
les exigences mises au ch. 4.7.9.1.2 de la directive de l'ODM.
Cela étant, selon l'ODM, le certificat de travail établi le 5 mars 2003 par
l'employeur au Bangladesh constitue une attestation de pure
complaisance, voire un faux document rédigé pour les seuls besoins de
la cause. Une telle affirmation, au vu des attestations produites le 29
septembre 2010, ne saurait être suivie telle quelle, même si le Tribunal
ne peut manquer de relever que le recourant n'a manifestement pas fait
part de manière complète de son cursus professionnel devant les
autorités cantonales compétentes. Cette question est toutefois sans
pertinence quant à l'issue du litige dans la mesure où A._______ ne
remplit de toute manière pas les conditions matérielles pour être reconnu
comme cuisinier de spécialités.
10.
Il découle de ce qui précède que les qualifications personnelles du
recourant au poste de cuisinier de spécialités n'ont pas été établies à
satisfaction de droit. Dès lors, il ne se justifie pas d'examiner les autres
conditions cumulatives mentionnées à l'art. 18 LEtr.
11.
Sur la base des considérants exposés ci-dessus, il appert que c'est à
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juste titre que l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable cantonale
du 22 décembre 2009 relative à l'autorisation d'exercer une activité
lucrative. Aussi, par sa décision du 23 mars 2010, l'office fédéral n'a ni
violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte
ou incomplète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49
PA). En conséquence, le recours doit être rejeté.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant (cf. art. 63 al. 1
PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 900.-, sont mis à la charge du
recourant. Ce montant est compensé par l'avance versée le 16 juin 2010.
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3.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé)
– à l'autorité inférieure, dossier ODM en retour
– au Service de la population du canton de Vaud (en copie), pour
information et dossier cantonal en retour
– au Service de l'emploi du canton de Vaud (en copie), pour information
et dossier en retour
– au Service des étrangers de la ville de Bienne (en copie), pour
information et dossier en retour
– à l'Office de la migration du canton de Lucerne (en copie), pour
information et dossier cantonal en retour.
Le président du collège : Le greffier :
Blaise Vuille
Expédition:
Fabien Cugni