B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-2913/2014
Ur t e i l vom 2 5 . F e b r u a r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien
X._______,
vertreten durch Hans Peter Roth,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-2913/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein 1982 geborener Staatsangehöriger aus Sri
Lanka, reiste im Jahr 2008 in die Schweiz. In der Folge stellte er am
1. Oktober 2008 ein Asylgesuch, welches die Vorinstanz mit Verfügung
vom 7. Dezember 2009 abwies; gleichzeitig wurde die Wegweisung ange-
ordnet (letztinstanzlich bestätigt durch das Urteil des BVGer D-81/2010
vom 8. Februar 2010). Mit Entscheid vom 16. März 2010 wies das SEM
(ehemals Bundesamt für Migration [BFM]) ein Wiedererwägungsgesuch
des Beschwerdeführers ab.
B.
Ab dem 31. März 2010 war der Beschwerdeführer unbekannten Aufent-
halts. Am 16. Oktober 2013 stellte er ein zweites Asylgesuch in der
Schweiz. Er machte im Rahmen des Asylverfahrens geltend, er sei im März
2010 nach Frankreich gereist und habe dort um Asyl nachgesucht; zwi-
schenzeitlich sei er zum Heiraten in die Schweiz zurückgekehrt. Er sei seit
Januar 2013 mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Landsfrau
nach Brauch verheiratet. Am 17. September 2013 sei die gemeinsame
Tochter auf die Welt gekommen.
C.
Ein im Rahmen des Asylverfahrens durchgeführter Abgleich mit der euro-
päischen Fingerabdruckdatenbank Eurodac ergab, dass der Beschwerde-
führer am 22. Februar 2011 in Frankreich um Asyl ersucht hatte. Am
9. Dezember 2013 stimmten die französischen Behörden dem Gesuch des
SEM um Übernahme des Beschwerdeführers im Rahmen des sog. Dublin-
Verfahrens zu.
D.
In der Folge trat das SEM mit Verfügung vom 9. Dezember 2013 auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete gleichzeitig
seine Wegweisung aus der Schweiz nach Frankreich sowie deren soforti-
gen Vollzug an. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundes-
verwaltungsgericht mit Urteil vom 21. März 2014 ab (vgl. Urteil des BVGer
D-7310/2013 vom 21. März 2014).
E.
Am 11. April 2014 stellte die Partnerin des Beschwerdeführers beim Mi-
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grationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung bzw. um Familiennachzug, auf welches die kantonale Be-
hörde mit Schreiben vom 14. Mai 2014 nicht eingetreten ist.
F.
Am 14. Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer in Haft versetzt. Im Rahmen
der gleichentags erfolgten Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich
wurde ihm im Sinne des rechtlichen Gehörs Gelegenheit gegeben, sich zur
Wegweisung sowie zu einer allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots
zu äussern. Hierauf ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich am 16.
Mai 2014 die Haft bis zum 12. Juni 2014 an und beauftragte die Kantons-
polizei Zürich mit dem Haft- und Ausschaffungsvollzug. Die entsprechende
Verfügung wurde dem Beschwerdeführer noch am selben Tag übergeben.
Am 22. Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen des Dublin-
Verfahrens nach Paris ausgeschafft.
G.
Das SEM verhängte über den Beschwerdeführer am 16. Mai 2014 ein vom
22. Mai 2014 bis 21. Mai 2017 befristetes Einreiseverbot. Gleichzeitig ord-
nete es die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informati-
onssystem (SIS II) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung. Diese Verfügung wurde ihm am 19. Mai 2014 schrift-
lich eröffnet.
H.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Mai 2014 beantragt der Beschwerdefüh-
rer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung vom 16. Mai 2014 sowie den Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2014 lehnte das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde ab. Des Weiteren wurde dem Beschwerdeführer mit ver-
fahrensleitender Anordnung vom 3. Juli 2014 mitgeteilt, über das Gesuch
um Verzicht eines Kostenvorschusses und damit sinngemäss um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sei
zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden.
C-2913/2014
Seite 4
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 16. Juli 2014 die
Abweisung der Beschwerde.
K.
Mit Schreiben vom 21. August 2014 machte der Beschwerdeführer von sei-
nem Recht auf Replik Gebrauch.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
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Seite 5
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich sie Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Der Rechtsvertreter macht in formeller Hinsicht geltend, die Verfügung
des Einreiseverbots sei ihm (wie auch die Haftanordnung) nicht zugestellt
worden, was einem schweren Verfahrensfehler gleichkomme. Damit macht
er implizit geltend, die Verfügung der Vorinstanz sei mangelhaft eröffnet
worden.
3.1.1 Als Eröffnung ist die an bestimmte Formen gebundene Bekanntgabe
eines behördlichen Hoheitsaktes zu verstehen (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER,
in: Kommentar zum VwVG, 2008, N 1 zu Art. 34). Die Adressaten der Ver-
fügung sollen die Möglichkeit erhalten, vom Inhalt der Verfügung Kenntnis
zu erlangen (vgl. UHLMANN/SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, 2009,
N 2 zu Art. 34). Die Eröffnung ist grundsätzlich Voraussetzung für die Gül-
tigkeit einer Verfügung (siehe JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Ver-
fügungen, 1994, S. 10). Ist ein Vertretungsbefugter bestellt und der Be-
hörde bekannt, gilt die Zustellung an den tatsächlichen Verfügungsadres-
saten (und nicht an den Vertreter) als mangelhafte Eröffnung, aus welcher
dem Adressaten kein Nachteil erwachsen darf (MARANTELLI-SONANINI/HU-
BER, in Praxiskommentar VwVG, 2009, N 30 zu
Art. 11).
3.1.2 Die Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten Dritten ist da-
bei unter Vorbehalt des Erfordernisses des persönlichen Handelns jeder-
zeit möglich. Die Bestellung erfolgt durch Bevollmächtigung des Vertreters.
Der Umfang der Vertretungsbefugnis richtet sich nach der Vollmacht (vgl.
BVGE 2011/39 E. 4.1). Die im Hinblick auf einen konkreten Rechtsstreit
ausgestellte Vollmacht umfasst den ganzen Instanzenzug, d.h. auch das
Handeln vor Rechtsmittelinstanzen. Möglich ist, dass eine Generalvoll-
macht für sämtliche Verfahren erteilt wird (vgl. RES NYFFENEGGER, in: Kom-
mentar zum VwVG, 2008, N 19 zu Art. 11). Der Nachweis, dass ein wirk-
sames Vertretungsverhältnis besteht und gegenüber den Behörden gehö-
rig kundgegeben wurde, obliegt nach den allgemeinen Beweislastregeln
der betroffenen Partei. Fehlt eine schriftliche Vollmacht, so darf ein Vertre-
tungsverhältnis nur angenommen werden, wenn sich aus den Umständen
eine eindeutige Willensäusserung auf Bevollmächtigung eines Dritten
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Seite 6
ergibt (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O.,
N 21 f. und N 30 zu Art. 11).
3.1.3 Gemäss den Akten wurde der Beschwerdeführer im Asylverfahren
von Hans Peter Roth vertreten. Eine diesbezügliche Vollmacht betreffend
"Asylverfahren und Rechtsmittel", datiert vom 3. September 2013, liegt vor.
Das SEM weist darauf hin, aufgrund der Akten hätten keine Hinweise da-
rauf bestanden, dass der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfah-
ren betreffend Einreiseverbot einen Rechtsbeistand ernannt habe, zumal
auch im kantonalen Verfahren betreffend Ausschaffungshaft kein Anwalt
aufgetreten sei. Dies belege auch die im vorliegenden Verfahren (mit Be-
schwerde vom 27. Mai 2014) eingereichte Vollmacht, welche lediglich Be-
zug auf das Asylverfahren nehme (vgl. Vernehmlassung vom 16. Juli
2014). Dem gilt es grundsätzlich zuzustimmen. Wenn der Parteivertreter in
diesem Zusammenhang geltend macht, man hätte sich anlässlich der Fest-
nahme des Beschwerdeführers erkundigen können, ob dieser einen
Rechtsvertreter habe oder nicht (vgl. Replik vom 21. August 2014) so gilt
dem entgegenzusetzen, dass jener von sich aus nicht darauf hingewiesen
hat, er sei rechtlich vertreten. Im Gegenteil, hat er sich noch erkundigt, ob
er freigelassen werde, wenn er einen Anwalt einschalte (vgl. Einvernahme-
protokoll der Kantonspolizei Zürich vom 14. Mai 2014, Frage 14). Es ist der
Vorinstanz mit diesen Ausführungen nicht vorzuwerfen, dass sie ihre Ver-
fügung vom 16. Mai 2014 – in Unkenntnis des Vertretungsverhältnisses –
lediglich dem Beschwerdeführer eröffnet hat. Der Rechtsvertreter hat sich
zudem erst am 20. Mai 2014 schriftlich an die kantonale Behörde gewandt,
woraufhin ihm diese mit Schreiben vom
21. Mai 2014 eine Kopie der Haftverfügung vom 16. Mai 2014 zugesandt
hat. Am 27. Mai 2014 legte der Rechtsvertreter zudem Beschwerde gegen
die vorinstanzliche Verfügung vom 16. Mai 2014 ein, womit die 30-tägige
Frist seit erfolgter Mitteilung an den Beschwerdeführer eingehalten wurde.
Infolge Einleitung des Rechtsmittelverfahrens ist dem Beschwerdeführer
damit ohnehin kein Nachteil entstanden. Nicht zuletzt gilt es der Vollstän-
digkeit halber auf den Unterschied zwischen Wegweisungs- und Fernhal-
temassnahmeverfahren mit den jeweiligen funktionellen Zuständigkeiten
hinzuweisen. Nur Letzteres bildet Gegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens.
3.2 Ferner wird beschwerdeweise geltend gemacht, das SEM hätte vor
Verhängung des Einreiseverbots dem Rechtsvertreter das rechtliche Ge-
hör gewähren müssen. Dies sei hingegen nicht passiert, was als weiterer
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gravierender Verfahrensfehler zu bezeichnen sei. Zudem sei die Begrün-
dung des Einreiseverbots oberflächlich und ungenügend. Der Verfügung
sei kaum zu entnehmen, aus welchen Gründen das Einreiseverbot erlas-
sen worden sei.
3.2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiede-
ner verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff.). Kernelement des rechtli-
chen Gehörs ist das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, wel-
ches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen
Sachverhalts sichert. Wurde ein Vertreter bezeichnet, hat die Behörde mit-
unter auch die Aufforderung zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs an
diesen zu machen (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., N 16 und N
29 zu Art. 11). Die Behörde muss die Äusserungen zur Kenntnis nehmen,
sie würdigen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung
sachgerecht auseinandersetzen (vgl. Art. 30 und Art. 32 Abs. 1 VwVG;
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2009,
N 80 ff. zu Art. 29, N 3 ff. zu Art. 30 u. N 7 ff. zu Art. 32 N). In engem Konnex
zum Recht auf vorgängige Anhörung und Äusserung steht sodann die Be-
gründungspflicht (Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten
Entscheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage ver-
setzen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat da-
her kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich
leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entschei-
dungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwer-
wiegender der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto
höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Gan-
zen BGE 137 II 266 E. 3.2 sowie LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungs-
pflicht, 1998, S. 26 ff. u. S. 178 ff.). Ausnahmsweise besteht auch die Mög-
lichkeit der sog. Heilung des verletzten Anspruchs (vgl. dazu statt vieler
Urteil des BVGer C-6422/2012 vom 1. Oktober 2014
E. 3.3.5 m.H.).
3.2.2 In dieser Hinsicht gilt es auszuführen, dass der Beschwerdeführer
anlässlich seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich vom
14. Mai 2014 auf die Wegweisung und eine allfällige Fernhaltemassnahme
hingewiesen wurde. Es wurde ihm explizit die Möglichkeit zur Stellung-
nahme im Sinne des rechtlichen Gehörs gegeben (vgl. Einvernahmeproto-
koll vom 14. Mai 2014). Seinem Recht auf vorgängige Äusserung und An-
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Seite 8
hörung wurde damit Genüge getan, war doch der Vorinstanz das Vertre-
tungsverhältnis nicht bekannt und hätte ihr auch nicht bekannt sein müssen
(vgl. E. 3.1.1 – 3.1.3).
3.2.3 Aus der Begründung der Verfügung ergibt sich zudem ohne Weiteres,
wieso der Beschwerdeführer einen Grund für die Verhängung einer Fern-
haltemassnahme gesetzt hat. Zudem war es dem Beschwerdeführer bzw.
seinem Rechtsvertreter möglich, eine substantiierte Beschwerde einzu-
reichen und auf sämtliche relevanten Punkte einzugehen. Auch hatte er die
Möglichkeit, auf die Vernehmlassung der Vorinstanz nochmals schriftlich
Stellung zu nehmen. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs er-
weist sich daher als unbegründet.
4.
4.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG verfügt das SEM – unter Vorbehalt von
Abs. 5 – ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen
und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c
sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausreisever-
pflichtung nicht innert angesetzter Frist nachgekommen ist (Bst. b). Ge-
mäss Art. 67 Abs. 2 AuG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber aus-
ländischen Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese ge-
fährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbe-
reitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind
(Bst. c).
4.2 Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren ver-
hängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene
Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Be-
hörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhän-
gung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig o-
der vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
5.
5.1 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung damit, dass der Beschwerde-
führer aus der Schweiz weggewiesen und der Vollzug dieser Wegweisung
durch Ausschaffungshaft habe sichergestellt werden müssen. Damit beruft
sie sich auf einen der Fernhaltegründe in Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG.
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Seite 9
5.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer am
16. Oktober 2013 in der Schweiz (ein zweites Mal) ein Asylgesuch stellte.
Ein im Rahmen des Asylverfahrens durchgeführter Abgleich mit der euro-
päischen Fingerabdruckdatenbank Eurodac ergab, dass er am 22. Februar
2011 bereits in Frankreich um Asyl ersucht hatte. Die französischen Behör-
den stimmten dem Gesuch der Vorinstanz um Übernahme des Beschwer-
deführers im Rahmen des Dublin-Verfahrens am 9. Dezember 2013 zu. Mit
gleichentags erlassener Verfügung trat die Vorinstanz deshalb auf das
Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers
nach Frankreich sowie deren sofortigen Vollzug an; des Weiteren wurde
der Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Eine da-
gegen am 30. Dezember 2013 eingereichte Beschwerde wies das Bundes-
verwaltungsgericht mit Urteil vom 21. März 2014 ab. Am 14. Mai 2014
wurde der Beschwerdeführer von der Kantonspolizei Zürich verhaftet und
dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt. Mit Verfügung vom 16.
Mai 2014 ordnete das kantonale Migrationsamt die Ausschaffungshaft bis
zum 12. Juni 2014 an und beauftragte die Kantonspolizei Zürich mit dem
Haft- und Ausschaffungsvollzug. Am 22. Mai 2014 wurde der Beschwerde-
führer im Rahmen des Dublin-Verfahrens nach Paris ausgeschafft.
5.3 Der Beschwerdeführer wendet in seiner Rechtsmitteleingabe ein, es
treffe nicht zu, dass er sich der Wegweisung nach Frankreich widersetzt
oder eine Ausreisefrist missachtet habe, wie die kurze Begründung der Vo-
rinstanz glauben machen könnte. Nach dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 23. März 2014 (recte: 21. März 2014) habe er auf wei-
tere Anweisungen des zuständigen Migrationsamtes gewartet. Dem
Rechtsvertreter sei dabei keine neue Ausreisefrist mitgeteilt worden. Nach
Einreichung eines Gesuchs um Familiennachzug aus humanitären Grün-
den (seine Verlobte sowie die gemeinsame Tochter würden in der Schweiz
leben), habe immerhin die Hoffnung bestanden, dass die Familie nicht aus-
einander gerissen werde und das eingeleitete Ehevorbereitungsverfahren
abgewartet werde. Das Migrationsamt habe gegen Treu und Glauben
verstossen, weil es offenbar die Ausschaffung gezielt vorangetrieben habe
und den Nichteintretensentscheid (bezüglich des Familiennachzugsge-
suchs) dem Rechtsvertreter erst zugesandt habe, als der Beschwerdefüh-
rer bereits in Haft gewesen sei. Dabei sei zumindest dem Migrationsamt
klar gewesen, dass seitens des Beschwerdeführers kaum eine Gefahr be-
standen habe, dass er sich der Wegweisung widersetzen und untertauchen
würde. Innerhalb der Familie sei er durch seine Funktion als Betreuer der
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Seite 10
Tochter zeitlich und emotional stark gebunden gewesen. Durch die überra-
schende polizeiliche Festnahme am 14. Mai 2014 sei radikal in eine funk-
tionierende Familieneinheit eingegriffen worden.
5.4 Der Beschwerdeführer verkennt mit seiner Argumentation, dass er von
der zuständigen Behörde gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG in
Ausschaffungshaft genommen wurde (vgl. Verfügung des Migrationsamts
des Kantons Zürich vom 16. Mai 2014). Seine Versetzung in Ausschaf-
fungshaft war dabei im Rahmen des Dublin-Verfahrens voraussetzungslos
möglich und stellt einen eigenständigen Fernhaltegrund dar (vgl. Art. 67
Abs. 2 Bst. c AuG). Bereits unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Ver-
hängung eines Einreiseverbots als geboten. Es erübrigt sich damit, auf die
Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf den Wegweisungsvollzug
einzugehen.
6.
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ord-
nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü-
gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl.
statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Aufl., 2010, Rz. 613 ff.).
6.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be-
schwerdeführers ist schon aus objektiver, präventiv-polizeilicher Sicht von
Bedeutung. Es gilt, den Vollzug einer Dublin-Wegweisung durch ein paral-
lel angeordnetes Einreiseverbot abzusichern. Bedeutung kommt den Vor-
schriften über Einreise und Aufenthalt auch in Zusammenhang mit der Ein-
haltung der ausländerrechtlichen Ordnung zu. Ein Einreiseverbot wirkt hier
einerseits präventiv, indem es andere Ausländerinnen und Ausländer an-
gesichts der nachteiligen Folgen dazu anhält, sich an die ausländerrechtli-
che Ordnung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine spezialprä-
ventive Zielsetzung der Massnahme darin zu sehen, dass sie die Betroffe-
nen ermahnt, inskünftig den für sie geltenden Regeln nachzuleben. Eine
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Seite 11
konstante und konsequente Praxis der Verwaltungsbehörde ist dabei un-
abdingbar, wenn es darum geht, der ausländerrechtlichen Ordnung Nach-
achtung zu verschaffen (vgl. Urteil des BVGer
C-7543/2007 vom 18. März 2007 E. 7.2 m.H.).
6.3 Nicht ausser Acht zu lassen ist, dass der Beschwerdeführer sich bei
seiner Einreise in die Schweiz ohne zureichende Gründe über ausländer-
rechtliche Vorschriften hinweggesetzt hat und bei seiner Einreise in die
Schweiz nicht über das erforderliche Visum verfügte (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst.
a AuG). Er befand sich überdies in Frankreich in einem Asylverfahren und
war nicht in einer Notlage, womit er sein Verhalten weder rechtfertigen
noch entschuldigen kann.
6.4 An privaten Interessen macht der Beschwerdeführer vor allem die Kon-
takte zu seinem hier lebenden Kind und zu seiner Verlobten geltend. Er
beruft sich damit auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK.
In casu dürfte die Berufung auf Art. 8 EMRK bereits an der fehlenden Be-
ziehung zu einer Person mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz
scheitern, worauf bereits im Asyl- und Wegweisungsentscheid des BVGer
hingewiesen wurde (vgl. Urteil D-7310/2013 vom 21. März 2014; im Allge-
meinen siehe auch 139 I 315 E. 2.2 und E. 2.5). Davon abgesehen, könnte
das geltend gemachte private Interesse an einem Verzicht auf die Fernhal-
temassnahme ohnehin nicht überwiegen. Die Verwirklichung des Familien-
lebens in der Schweiz scheitert denn nicht erst an der ausgesprochenen
Fernhaltemassnahme, sondern bereits an der fehlenden Aufenthaltsrege-
lung (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 m.H.). Entsprechende Interessen wären
im Rahmen eines Gesuchs um Familiennachzug zu prüfen und könnten –
wie es die Vorinstanz bereits festgehalten hat (vgl. Vernehmlassung vom
16. Juli 2014) – bei Vorliegen eines positiven Entscheides der kantonalen
Behörden zur wiedererwägungsweisen Aufhebung der Fernhaltemass-
nahme führen. Aus den kantonalen Akten ergibt sich denn auch, dass der
Beschwerdeführer am 21. Juli 2014 beim Migrationsamt des Kantons Zü-
rich ein Gesuch um Einreisebewilligung bzw. um Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung eingereicht hat, über dessen Ausgang noch nicht
entschieden wurde. Die Frage der Aufenthaltsregelung geht denn auch ei-
nem Entscheid über die Fernhaltemassnahme vor (vgl. Urteil des BGer
2C_793/2008 vom
27. März 2008 E. 3.2 m.H.). Dem Beschwerdeführer steht zudem, wie ihm
bekannt ist, die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels begrün-
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Seite 12
deten Gesuchs die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhalte-
massnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber
praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil
des BVGer C-2731/2011 vom 18. November 2011
E. 5.2.5). Zudem könnte der Kontakt während der Dauer des Einreisever-
bots auch auf andere Weise (Briefverkehr, Telefon, Skype usw.) gepflegt
werden. Möglich wären auch Besuche der in der Schweiz lebenden Ange-
hörigen in Frankreich. Die mit dem Einreiseverbot verbundenen Einschrän-
kungen sind demnach zu relativieren.
6.5 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreisever-
bot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. In Berücksichtigung sämtlicher
Überlegungen und gestützt auf vergleichbare Fälle gelangt das Gericht al-
lerdings zur Auffassung, dass die ausgesprochene Dauer von drei Jahren
zu lang ist und dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Be-
schwerdeführers mit einem Einreiseverbot von zwei Jahren Dauer hinrei-
chend Rechnung getragen wird.
7.
Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung die Ausschreibung
des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Damit wird dem Beschwerdeführer
grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Mitgliedstaaten verbo-
ten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr.
562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006
über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch
Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006,
S. 1-32]). Der darin liegende Eingriff in die Rechtsstellung des Beschwer-
deführers ist hingegen nicht zu beanstanden, da letzterer nicht Bürger ei-
nes Mitgliedstaates der EU oder der EFTA ist, die Bedeutung des Falles
eine Ausschreibung rechtfertigt (Art. 21 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verord-
nung) und die Ausschreibung die übrigen Schengen-Staaten nicht daran
hindert, dem Betroffenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internatio-
naler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten
bzw. ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft
[Visakodex], ABl. L 243/1 vom 15.9.2009 i.V.m Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art.
25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex).
C-2913/2014
Seite 13
8.
Nach dem bisher Gesagten verletzt die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre
bemessenen Einreiseverbot Bundesrecht (vgl. Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer
verhängte Einreiseverbot auf zwei Jahre – bis zum 21. Mai 2016 – zu be-
fristen.
9.
9.1 In seiner Rechtsmittleingabe ersuchte der Beschwerdeführer um Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und damit sinngemäss
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aus-
sichtslos erscheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrens-
kosten befreit werden.
9.2 Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind vorliegend erfüllt:
Das eingereichte Rechtsmittel kann nicht als aussichtslos bezeichnet wer-
den und die prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist belegt
(vgl. Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" vom 26. Juni
2014). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen, so-
weit es nicht infolge teilweisen Obsiegens gegenstandslos geworden ist.
Es sind daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine
reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 7 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
C-2913/2014
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis
zum 21. Mai 2016 befristet.
2.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG
wird stattgegeben, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 300.- zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
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