Cour III
C-2918/2008/cuf
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 e r j u i l l e t 2 0 0 8
Blaise Vuille (président du collège),
Andreas Trommer, Bernard Vaudan, juges,
Fabien Cugni, greffier.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
extension à tout le territoire de la Confédération d'une
décision cantonale de renvoi.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2918/2008
Vu
la décision prononcée le 29 avril 2004 par l'Office fédéral de
l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (actuellement Office
fédéral des migrations; ODM), rejetant la proposition de l'Office
cantonal de la population de Genève (ci-après: OCP/GE) et refusant
d'excepter des mesures de limitation, au sens de l'art. 13 let. f de
l'ancienne ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des
étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE, RO 1986 1791), A._______, né le
26 décembre 1966, son épouse B._______, née le 25 décembre 1959
et leur fille C._______, née le 21 janvier 2001, tous ressortissants
nicaraguayens,
la décision rendue le 27 avril 2006 par le Département fédéral de
justice et police (DFJP), rejetant le recours formé par les intéressés
contre la décision du 29 avril 2004,
l'arrêt du 30 mai 2006, par lequel le Tribunal fédéral a rejeté le recours
de droit administratif dirigé contre la décision départementale précitée,
la décision de l'ODM du 16 mars 2007, rejetant la demande de
réexamen de la décision de refus d'exception aux mesures de
limitation du 29 avril 2004,
l'arrêt rendu le 12 décembre 2007 par le Tribunal administratif fédéral
(ci-après: le Tribunal), confirmant la décision de l'ODM du 16 mars
2007,
le courrier du 31 janvier 2008 par lequel l'OCP/GE, constatant que la
décision de l'ODM du 29 avril 2004 avait acquis force de chose jugée,
a imparti aux intéressés un délai au 30 avril 2008 pour quitter le
territoire cantonal genevois et a demandé à l'ODM « d'étendre les effets
de ladite décision » à l'ensemble du territoire de la Confédération,
la décision rendue le 14 avril 2008 par l'ODM, étendant à tout le
territoire de la Confédération « la décision de renvoi du canton de
Genève » et impartissant aux intéressés un délai au 15 juin 2008 pour
quitter la Suisse,
le recours formé contre cette décision le 3 mai 2008, par lequel les
intéressés concluent à ce qu'il plaise au Tribunal préalablement de
Page 2
C-2918/2008
suspendre les effets de la décision prononcée par l'ODM le 14 avril
2008 et, à titre principal, de leur octroyer une autorisation de séjour
annuelle,
les moyens invoqués dans ce pourvoi, à savoir pour l'essentiel que
B._______ travaille depuis dix-huit ans dans le canton de Genève,
qu'elle est « très malade » et qu'elle a été contrainte pour cette raison
de déposer au mois d'avril de cette année une demande de rente
d'assurance invalidité (AI),
le préavis de l'ODM du 29 mai 2008 proposant le rejet du recours,
les déterminations déposées le 17 juin 2008 (par écrit daté du 12 juin
2008), aux termes desquelles les intéressés se réfèrent
essentiellement à l'état de santé de B._______,
l'attestation des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) du 29 mai
2008 produite à l'appui de ces écritures, certifiant que la prénommée
est hospitalisée depuis le 27 mai 2008 dans une clinique genevoise
(Service de rhumatologie), pour une durée indéterminée,
les autres pièces figurant au dossier,
et considérant
que, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal connaît, selon l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions
au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités
citées aux art. 33 et 34 LTAF,
que les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA),
que, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur
recours est recevable, du moins en tant qu'il conclut implicitement à
l'annulation de la décision entreprise (cf. considérants ci-après),
que les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du
droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
Page 3
C-2918/2008
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA),
que l'autorité de recours examine ainsi avec un plein pouvoir d'examen
les griefs touchant à des vices de procédure ou à l'interprétation ou à
l'application des dispositions légales (cf. notamment Jurisprudence
des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 69.4 consid.
3.1 et 65.117 consid. 4.2),
qu'à teneur de l'art. 62 al. 4 PA, elle n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours, en ce sens qu'elle peut admettre ou
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués, et que dans
sa décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit au
moment où elle statue (cf. ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication
partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003),
que l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de l'aLSEE, conformément à l'art. 125 LEtr, en relation
avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de certaines
ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative [OASA, RS 142.201]),
que selon la pratique du Tribunal, s'agissant des procédures qui sont
antérieures à l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit (matériel) est
applicable, conformément à la réglementation transitoire de l'art. 126
al. 1 LEtr (cf. en ce sens l'arrêt du Tribunal administratif fédéral
C-3912/2007 du 14 février 2008, consid. 2),
qu'il convient toutefois à titre préalable d'examiner quel est le droit
applicable en l'espèce,
qu'il est incontestable que la demande ayant conduit au prononcé de
la décision de l'ODM du 29 avril 2004 refusant d'excepter les
intéressés des mesures de limitation a été engagée bien avant le 1er
janvier 2008 et que cette procédure visant à la régularisation des
conditions de séjour des intéressés, qui relève clairement du droit de
fond, s'est terminée par l'arrêt du Tribunal de céans du 12 décembre
2007,
Page 4
C-2918/2008
qu'en revanche, le Tribunal constate que la procédure de renvoi
cantonale faisant suite à l'arrêt précité n'a été déclenchée par
l'OCP/GE qu'après le 1er janvier 2008, soit le 31 janvier 2008, cette
procédure ayant abouti au prononcé de la décision d'extension
fédérale de l'ODM du 14 avril 2008 qui est l'objet de la présente
procédure de recours,
qu'il sied de noter ici que le délai de départ qui avait été fixé le 27
février 2003 par l'OCP/GE à B._______ et sa fille pour quitter le
territoire cantonal était devenu caduc par la proposition cantonale du
25 septembre 2003 visant à les exempter des mesures de limitation au
sens de l'art. 13 let. f aOLE,
qu'il en va d'ailleurs de même de l'injonction faite aux recourants le 15
août 2006 de quitter le territoire helvétique jusqu'au 15 novembre
2006 - injonction faisant suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai
2006 confirmant la décision départementale du 27 avril 2006 - puisque
ladite « décision » de renvoi (à supposer que cet écrit puisse être
formellement qualifié de tel) a cessé de déployer ses effets au moment
du dépôt de la demande de réexamen du 14 novembre 2006 du fait
que la présence des recourants sur le territoire du canton de Genève a
été tolérée ultérieurement par les autorités cantonales compétentes
durant un laps de temps relativement long (soit plus d'une année),
qu'il convient dès lors de retenir, pour ce qui a trait à la présente
procédure de recours, que ce n'est que le 31 janvier 2008 que les
autorités cantonales ont déclenché la procédure de renvoi, dans la
mesure où c'est à cette date qu'elles ont informé les recourants du fait
qu'ils devaient quitter le territoire et qu'un délai de départ leur était
imparti,
que s'il ne saurait être contesté que « l'ordre de renvoi est la
conséquence logique et inéluctable du rejet de la demande d'autorisation de
séjour de l'étranger » (cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en
droit des étrangers et en droit d'asile, Bâle et Francfort-sur-le-Main
1997, p. 130), cela ne signifie encore pas qu'il faille considérer, sous
l'angle procédural, les actes effectués dans le cadre de la demande
visant à la régularisation des conditions de séjour et ceux relatifs au
renvoi – à supposer que l'autorisation de séjour soit refusée – comme
constitutifs d'une unité ou absolument indissociables,
Page 5
C-2918/2008
qu'en effet, il s'agit de deux aspects distincts de procédure sur
lesquels l'autorité se prononce séparément – et non obligatoirement
dans le corps de la même décision – et qui n'obéissent pas
obligatoirement aux mêmes règles (cf. à ce sujet l'art. 83 let. c ch. 4 de
la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.110] qui
prévoit que le recours est toujours irrecevable en matière de renvoi,
alors que tel n'est pas forcément le cas pour le refus d'approbation à
l'octroi d'une autorisation de séjour [cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF]),
que cela étant, le moment décisif qui détermine le droit applicable est
le moment où l'autorité déclenche la procédure de renvoi, étant
entendu que si le renvoi est la « conséquence logique du rejet de la
demande d'autorisation de séjour », ce moment ne saurait intervenir, au
plutôt, que lorsque l'autorité cantonale a décidé, en première instance,
de refuser l'autorisation de séjour sollicitée,
qu'il ne faut toutefois pas perdre de vue qu'il ne s'agit pas en l'espèce
d'un refus d'autorisation de séjour, mais d'une décision en matière
d'exception aux mesures de limitation,
que cette procédure est en quelque sorte préalable à l'octroi de
l'autorisation de séjour par le canton et que la question du renvoi ne
saurait être abordée avant que dite procédure ne soit close (autrement
dit avant que le refus d'exception aux mesures de limitation ne soit
entré en force), que ce soit en procédure ordinaire ou en procédure
extraordinaire, à condition toutefois dans cette dernière hypothèse que
la présence des intéressés sur le territoire cantonal ait été tolérée par
les autorités cantonales durant la procédure de réexamen, ce qui doit
être admis en l'occurrence au vu des pièces figurant au dossier
cantonal,
que dès lors qu'il convient de retenir, en l'occurrence, que le
déclenchement de la procédure de renvoi a eu lieu après le 1er janvier
2008, c'est le nouveau droit des étrangers qui s'applique,
que la même conclusion s'imposerait au demeurant si l'on devait
prendre en considération le fait que les règles sur la compétence sont
de nature formelle selon la doctrine: « Formelles Recht sind (...) alle
Organisationsnormen des Verfassungsrechts und der Gesetze über Gerichts-
und Behördenorganisation, auch die Normen über die Zuständigkeit... » (cf.
OSCAR ADOLF GERMANN, Grundlagen der Rechtswissenschaft, 3e éd.,
Berne 1975, p. 296); « Regelungen über die Organisation der Verwaltung
Page 6
C-2918/2008
des Gemeinwesens (Aufbau, Aufgaben oder Zuständigkeit der Behörden)
oder des Verfahren in Verwaltungs- und Verwaltungsjustizangelegenheiten
gehören zum formellen Recht » (cf. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berne
1986, p. 89), ce qui signifie que la question de l'autorité compétente
pour prononcer le renvoi de Suisse relève du droit de procédure,
que selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 2 LEtr, la procédure
est régie par le nouveau droit, celui-ci prévoyant que les autorités
compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l'autorisation est
refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée (cf. art. 66 al. 1 LEtr),
que cela étant, la nouvelle législation en matière de police des
étrangers ne prévoit plus, à partir du 1er janvier 2008, ni la possibilité
de prononcer un renvoi cantonal, ni la possibilité de transformer l'ordre
de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse,
qu'en effet, cette nouvelle législation ne confère plus à l'ODM la
compétence de transformer l'ordre de quitter un canton en ordre de
quitter la Suisse, comme le prévoyait l'ancien droit (cf. art. 12 al. 3
aLSEE),
que le législateur a justifié ce changement dans la répartition des
compétences entre les autorités cantonale et fédérale par le fait que
l'expérience avait montré que l'étranger renvoyé d'un canton n'obtenait
pas, en règle générale, d'autorisation d'un autre canton et qu'il n'était
pas nécessaire, dans ces conditions, d'obtenir une décision des
autorités fédérales, ce qui ne ferait qu'alourdir la procédure (cf.
Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8
mars 2002, ad art. 65, FF 2002 3568),
que dans ces circonstances, l'OCP/GE ne pouvait pas, le 31 janvier
2008, impartir aux intéressés un délai pour quitter le seul territoire
cantonal et proposer en même temps à l'ODM d'étendre les effets de
sa décision à l'ensemble du territoire de la Confédération,
qu'il aurait appartenu à l'autorité cantonale de prononcer le renvoi de
Suisse, en conformité du nouveau droit (cf. art. 66 LEtr),
qu'il suit de ces considérations que l'ODM n'était pas habilité à donner
suite à la proposition cantonale visant à prononcer la mesure
querellée du 14 avril 2008, dans la mesure où il n'y avait plus place,
Page 7
C-2918/2008
au vu du droit applicable, pour une procédure d'extension au sens de
l'art. 17 al. 2 aRSEE,
que la décision rendue par l'ODM est ainsi entachée d'un grave vice
de procédure,
que selon la doctrine et la jurisprudence, les décisions entachées d'un
tel vice ne sont, de manière générale, qu'annulables, la nullité d'une
décision n'advenant que de manière exceptionnelle,
qu'ainsi, la nullité d'une décision, soit son inefficacité absolue, n'est
admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement
grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la
constatation de la nullité ne met pas sérieusement en doute la sécurité
du droit (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 279;
ATF 130 III 430 consid. 3.3; JAAC 68.150 consid. 3),
que de manière générale, l'incompétence fonctionnelle et ratione
materiae de l'autorité décisionnelle constitue une erreur
particulièrement grave dans l'application du droit (« schwerwiegender
Rechtsfehler »), qui est susceptible d'entraîner la nullité de la décision
entreprise (cf. ATF 111 1b 213 consid. 5b),
que dans le cas d'espèce toutefois, le Tribunal constate que le grave
vice juridique dont est frappée la décision rendue par l'ODM le 14 avril
2008 n'est pas facilement reconnaissable au sens de la doctrine et de
la jurisprudence évoquées plus haut,
qu'en effet, la décision querellée n'est intervenue que peu de temps
après l'entrée en vigueur du nouveau droit (cf. ci-dessus) et les
recourants n'ont pas excipé d'un tel vice à l'appui de leur pourvoi,
qu'il appert dans ces circonstances que l'une des conditions (vice
facilement décelable) mises à la nullité de la décision entreprise fait
défaut in casu, si bien que la décision rendue par l'ODM le 14 avril
2008 ne peut qu'être annulée,
que le recours formé le 3 mai 2008 est donc admis en tant qu'il conclut
à l'annulation de la décision entreprise, la conclusion subsidiaire visant
à octroyer aux intéressés une autorisation de séjour annuelle (cf.
mémoire de recours, p. 3) n'étant pas recevable,
Page 8
C-2918/2008
que cela étant, la requête d'effet suspensif déposée par les intéressés
à l'appui de leur recours est devenue sans objet,
que vu l'issue de la procédure, il ne se justifie pas de mettre les frais
de procédure à la charge des recourants (art. 63 al. 1 PA),
qu'il n'y a pas lieu non plus de leur allouer des dépens, dès lors qu'ils
n'ont pas fait appel à un mandataire professionnel et que la présente
procédure ne leur a pas occasionné des frais indispensables et
relativement élevés au sens de l'art. 64 al. 1 PA, en relation avec l'art.
7 al. 1 et al. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF,
RS 173.320.2 [cf. ATF 125 II 518 consid. 5b, 113 Ib 353 consid. 6b]),
(dispositif page suivante)
Page 9
C-2918/2008
le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.
2.
La décision entreprise du 14 avril 2008 est annulée.
3.
Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé)
- à l'autorité inférieure, dossiers en retour
- à l'Office cantonal de la population de Genève (en copie), pour
information et dossier cantonal en retour.
Le président du collège: Le greffier:
Blaise Vuille Fabien Cugni
Expédition :
Page 10