Cour III
C-294/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 8 f é v r i e r 2 0 0 8
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège),
Andreas Trommer, Blaise Vuille, juges,
Oliver Collaud, greffier.
1. A._______,
2. B._______,
tous les deux représentés par la
Fondation Suisse du Service Social International,
rue A.-Vincent 10, case postale 1469, 1211 Genève 1,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6,
3003 Berne,
autorité inférieure.
Exception aux mesures de limitation (art. 13 let. f aOLE).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-294/2006
Faits :
A.
A._______, ressortissante marocaine née en 1964, et un ressortissant
suisse établi dans le canton de Genève ont été reçus le 18 mars 2002
au Centre de consultation de Genève pour victimes d'infractions
(ci-après : le LAVI-GE) où ils ont relaté les agressions, diffamations et
menaces de mort subies par l'intéressée de la part de son frère,
D._______, ainsi que les menaces de mort proférées par ce dernier à
l'endroit du ressortissant suisse précité.
Lors d'un contrôlé effectué par l'Office cantonal de la population du
canton de Genève (ci-après : l'OCP-GE) le 26 juin 2002, A._______ a
été trouvée, sans papiers ni titre de séjour valable, au domicile du
couple de son employeur, le ressortissant suisse avec lequel elle
s'était rendue au LAVI-GE. A cette occasion, l'intéressée a déclaré se
trouver à Genève depuis le mois de juillet 1999, avoir travaillé dans
diverses familles pour garder leurs enfants et s'occuper de l'enfant de
ses employeurs cinq jours par semaine, logeant dans un studio mis à
disposition par ces derniers. Les intéressés se sont également plaints
du comportement du frère de A._______ qui les aurait menacés de
mort, allant jusqu'à la strangulation de sa sœur, et harcelés
continuellement. L'enquête menée par l'OCP-GE a permis d'établir que
ce dernier vivait à Genève sans titre de séjour, celui-ci étant échu
depuis le 30 septembre 1998.
Suite à une dénonciation anonyme adressée à l'OCP-GE le 11 juillet
2002 et accusant A._______ de se livrer à la prostitution, cet office a
convoqué l'intéressée en ses locaux pour un entretien le 6 août 2002.
A cours de cette audience, l'intéressée a, en substance, tenu les
mêmes propos que précédemment, ajoutant être enceinte de quatre
mois des œuvres d'un ressortissant espagnol qui ne pouvait, dans
l'immédiat, ni l'épouser ni reconnaître l'enfant.
B.
Par courrier daté du 29 août 2002, A._______, agissant par
l'entremise de la Fondation suisse du Service social international
(ci-après : le SSI), a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour en
marge des mesures de limitation du nombre des étrangers. A cette
occasion, elle a exposé qu'elle était entrée en Suisse en 1999 pour
rendre visite à D._______, dont l'autorisation de séjour pour études
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était échue depuis 1997, ainsi qu'à sa nièce, dont le père biologique
serait son frère et le père juridique un ressortissant suisse. Afin de
gagner sa vie, l'intéressée avait travaillé illégalement comme fille au
pair pour des familles genevoises, tout en logeant chez son frère.
Depuis le mois de mai 2001, elle s'était trouvée contrainte de quitter le
domicile de son frère au vu de la mésentente croissante entre elle et
son frère ainsi que la compagne de celui-ci. Après avoir subtilisé les
clefs du studio de sa sœur, D._______ a dérobé tous ses papiers ainsi
que des photographies intimes et, par la suite, s'est fait l'auteur de la
dénonciation du 11 juillet 2002, de violences physiques ainsi que de
menaces de mort. Elle a encore précisé que le père de l'enfant dont
elle était enceinte était C._______, ressortissant espagnol titulaire
d'une autorisation d'établissement, que ce dernier n'entendait pas le
reconnaître et qu'elle entendait saisir la justice afin d'ouvrir une action
en paternité à son endroit. De plus, la requérante a fait valoir que si
C._______ devait être reconnu comme étant le père, l'enfant
bénéficierait, et la mère à titre dérivé, de l'Accord du 21 juin 1999
entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation
des personnes (ci-après: ALCP, RS 0.142.112.681). Finalement,
A._______ avance dans son écrit que l'enfant à naître ne pourrait
théoriquement pas bénéficier de la nationalité marocaine et qu'en
raison notamment de son statut de mère célibataire, elle et l'enfant ne
bénéficieraient pas de l'appui de leur famille au Maroc et subiraient
l'opprobre.
Le 5 novembre 2002, l'intéressée a déposée un formulaire de
demande d'autorisation de séjour pour étrangers, indiquant à cette
occasion être entrée en Suisse le 9 novembre 1999.
Entendue le 19 novembre 2002, A._______ a notamment déclaré être
au bénéfice de l'assistance sociale depuis le début du mois de
novembre 2002 et avoir été mariée auparavant, mais ne pas pouvoir
mentionner exactement la date de son divorce, qui, selon les pièces
du dossier serait intervenu le 25 novembre 2002. En ce qui concerne
ses proches au Maroc, elle a exposé que toute sa famille, sauf
D._______, vivait à Casablanca, qu'elle n'avait de contacts qu'avec
ses sœurs, dont une seule savait qu'elle attendait un enfant, et que
ses frères déclaraient qu'elle n'appartenait plus à la famille, se fondant
sur ce que D._______ leur avait rapporté.
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Par jugement du 13 mai 2004, il a été constaté que C._______, qui a
été condamné au versement d'une contribution d'entretien
s'échelonnant entre Fr. 400.-- et Fr. 500.-- selon l'âge de l'enfant, était
le père de B._______, ressortissant espagnol né le 30 novembre 2002
de A._______.
C.
Le 20 juillet 2004, l'OCP-GE a communiqué son avis favorable quant à
l'octroi d'une autorisation de séjour en marge du contingentement à
A._______ et son fils, notamment afin que ce dernier puisse conserver
des contacts réguliers et fréquents avec son père. Le 26 juillet 2004,
leur dossier a été transmis à l'ODM pour examen et décision quant à
l'octroi d'une exception aux mesures de limitation.
D.
Agissant au nom des intéressés par courrier du 2 décembre 2004, le
SSI a précisé que C._______ était marié, vivait en ménage commun
avec son épouse et n'entendait pas épouser A._______, mais était
néanmoins très attaché à B._______ qu'il voyait tous les jours.
En date du 6 mai 2005, l'ODM a fait savoir à A._______ qu'il
n'entendait pas exempter son fils et elle des mesures de limitation,
notamment en raison de l'absence d'attaches familiales étroites en
Suisse et du jeune âge de l'enfant B._______.
Agissant au nom des requérants par courrier du 24 mai 2005, le SSI a
formulé leur opposition quant au refus envisagé, soulevant entre
autres arguments que B._______ ne pouvait pas acquérir la
nationalité marocaine et que cet enfant et son père entretenaient une
relation étroite et suivie.
E.
Par décision du 14 novembre 2005, l'ODM a refusé d'excepter
A._______ et son fils B._______ des mesures de limitation. A l'appui
de ce prononcé, cette autorité a en particulier retenu qu'un séjour
illégal ne pouvait pas être pris en considération dans l'examen d'un
cas de rigueur, qu'il ne fallait pas perdre de vue que l'intéressée avait
vécu trente-cinq années au Maroc où elle avait conservé des attaches
étroites, que cette dernière ne pouvait pas se prévaloir d'une
intégration particulièrement marquée en Suisse, qu'il convenait de
relativiser la relation vécue par B._______ et son père qui ne relevait
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pas d'une communauté de vie et qu'il n'était pas établi que A._______
serait rejetée par sa famille en cas de retour au Maroc.
F.
Agissant par l'entremise du SSI en date du 15 décembre 2005,
A._______ a saisi le Département fédéral de justice et police (DFJP)
d'une recours dirigé contre la décision de l'ODM du 14 novembre
2005, concluant à l'annulation de la décision entreprise,
respectivement à l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur et
celle de son fils B._______. A l'appui du recours, il est en particulier
renvoyé aux moyens développés dans les écritures précédentes des
requérants. De plus, la recourante avance que son fils est de
nationalité espagnole et n'a aucune garantie d'obtenir un titre de
séjour au Maroc et qu'elle-même n'a aucune garantie de pouvoir
résider en Espagne, de sorte que leur situation relève du cas de
rigueur, la relation avec son fils ne pouvant pas être vécue ailleurs
qu'en Suisse. En outre, A._______ allègue être suivie pour un goitre
multinodulaire. La recourante a sollicité le bénéfice de l'assistance
judiciaire.
G.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée a proposé le
rejet du recours dans sa réponse du 21 juin 2006.
Par sa réplique du 11 août 2006, la recourante a, pour l'essentiel,
persisté dans ses moyens et conclusions du 15 décembre 2005,
précisant notamment que C._______, très attaché à B._______,
entendait déposer une requête en attribution de l'autorité parentale
conjointe.
H.
Par courrier du 29 mars 2007, la recourante a informé le Tribunal
administratif fédéral que A._______ et C._______ s'étaient vus
attribuer l'autorité parentale conjointe sur leur fils B._______ et que ce
dernier mangeait tous les jours dans le café de son père,
généralement accompagné de sa mère, et dormait chez son père
lorsqu'il le souhaitait.
Agissant par acte du 29 novembre 2007, la recourante a produit une
attestation du département genevois de l'instruction publique selon
laquelle l'enfant B._______ est inscrit en première année d'école
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enfantine. A cette occasion, il a également été allégué que l'enfant
B._______ mangeait tous les soirs avec son père en compagnie de sa
mère et que ces derniers passaient tous leurs week-ends ensemble,
ayant repris leurs relations intimes, et envisageaient même de vivre
dans le même appartement un jour, mais que cela n'était toutefois pas
encore décidé.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 et l'art. 34 LTAF, dont
l'ODM (art. 33 let. d LTAF).
Dans la mesure où le Tribunal administratif fédéral est compétent, il
traite les affaires pendantes devant les commissions fédérales de
recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des
départements au 1er janvier 2007 (art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF).
En l'occurrence, le recours devant le Tribunal fédéral n'étant pas
recevable en raison de la matière (art. 83 let. c ch. 5 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] applicable
mutatis mutandis), le Tribunal administratif fédéral statue en dernière
instance (art. 1 al. 2 LTAF).
1.2 L'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (aLSEE de 1931, RS 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe. De même, l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de l'art. 91
de l'ordonnance de Conseil fédéral du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS
142.201) a eu pour conséquence l'abrogation de certaines
ordonnances d'exécution de l'aLSEE, telle que l'ordonnance du
Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(aOLE de 1986, RO 1986 1791), notamment. Dès lors que la demande
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qui est l'objet de la présente procédure de recours a été déposée
avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit matériel reste
toutefois applicable à la présente cause, conformément à la
réglementation transitoire prévue à l'art. 126 al. 1 LEtr.
1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA (art. 37 LTAF).
A._______ a qualité pour recourir (art. 48 PA), tant en son nom qu'en
celui de son fils. Son recours, présenté dans la forme et les délais
prescrits par la loi, est recevable (art. 50 et 52 PA).
2.
A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les
décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le
recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi
que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité pour autant qu'une
autorité cantonale n'ait pas statué sur le même objet en tant
qu'instance de recours. Il en découle que le Tribunal administratif
fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de
l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle
constitue une solution adéquate eu égard aux faits (ANDRÉ MOSER, in
MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurs-
kommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 2.59 ss). Dans
sa décision, il prend en considération l'état de fait et de droit régnant
au moment où il statue (ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication
partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003),
sous réserve du considérant 1.2 ci-dessus. Par ailleurs, le Tribunal
administratif fédéral n'est en aucun cas lié par les motifs invoqués à
l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des considérants
juridiques de la décision attaquée aussi bien que des arguments des
parties.
3.
A titre préliminaire, le Tribunal administratif fédéral précise que la
présente procédure ne concerne que la question de l'assujettissement
aux mesures de limitation du nombre des étrangers de la recourante
et de son fils et non pas directement celle de l'octroi éventuel de titres
de séjour. Au demeurant, la compétence d'accorder une autorisation
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de séjour appartient aux seules autorités cantonales (art. 15 aLSEE
en relation avec l'art. 51 aOLE). Partant, les conclusions de la
recourante, en tant qu'elles tendent à l'octroi d'autorisations de séjour
à elle-même et à son fils, s'avèrent irrecevables.
4.
En vue d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population
suisse et celui de la population étrangère résidante, de créer des
conditions favorables à l'intégration des travailleurs et résidents
étrangers, d'améliorer la structure du marché du travail et d'assurer un
équilibre optimal en matière d'emploi, le Conseil fédéral, vu l'art. 18
al. 4 et l'art. 25 al. 1 aLSEE, a adopté des dispositions restrictives
d'admission tant en ce qui concerne les travailleurs étrangers que les
étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative (art. 1 aOLE).
4.1 Le Conseil fédéral fixe périodiquement des nombres maximums
pour les résidents à l'année qui, pour la première fois, viennent
exercer une activité lucrative ou en entreprennent une. Ces nombres
maximums sont valables également pour les étrangers qui ont déjà
exercé une activité en Suisse sans avoir été soumis à une telle
limitation et qui ne remplissent plus les conditions pour bénéficier
d'une exception. Ils ne sont cependant pas valables pour les
personnes qui ont reçu une autorisation de séjour selon l'art. 3 al. 1
let. c ou l'art. 38 aOLE (art. 12 al. 1 et 2 aOLE). Ne sont pas comptés
dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une
autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en
raison de considérations de politique générale (art. 13 let. f aOLE).
4.2 A ce propos, il sied de relever que l'autorité fédérale n'est pas liée
par l'appréciation émise par le canton de Genève dans sa proposition
du 26 juillet 2004 s'agissant de l'exemption de la recourante et de son
fils des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral. En effet, en
vertu de la réglementation au sujet de la répartition des compétences
en matière de police des étrangers entre la Confédération et les
cantons, si les cantons ont certes la faculté de se déterminer à titre
préalable au sujet de la délivrance des autorisations de séjour hors
contingent, la compétence décisionnelle en matière d'octroi
d'exceptions aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f aOLE
appartient toutefois à la Confédération, et plus particulièrement à
l'ODM (cf. art. 52 let. a aOLE ; ATF 119 Ib 33 consid. 3a, traduit en
français dans Journal des Tribunaux [JdT] 1995 I 226 consid. 3a; PETER
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KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine
Schranken, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 91/1990, p. 155) et au Tribunal administratif
fédéral, en vertu de l'effet dévolutif du recours (art. 54 PA).
5.
L'exception aux nombres maximums prévue par l'art. 13 let. f aOLE a
pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe,
seraient soumis au contingentement des autorisations de séjour, mais
pour lesquels l'application du système des nombres maximums
apparaît, par suite de circonstances particulières, comme trop
rigoureuse.
5.1 Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f aOLE que cette
disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les
conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela
signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause
de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé
aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a
lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas
particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour
échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que
l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période,
qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que
son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa
relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet
égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le
requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement
pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une
exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF
130 II 39 consid. 3, 128 II 200 consid. 4, 124 II 110 consid. 2, 123 II
125 consid. 2 et 5b/aa; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de Droit
administratif et de Droit fiscal [RDAF] I 1997, p. 267ss).
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5.2 En référence à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le Tribunal
administratif fédéral à confirmé que, de manière générale, des séjours
effectués sans autorisation idoine ne doivent pas être pris en compte
dans l'examen d'un cas de rigueur et que la longue durée d'un tel
séjour n'est donc pas un élément constitutif d'un cas personnel
d'extrême gravité (Arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse [ATAF]
2007/16 consid. 5.4 ; ATF 130 II 39 consid. 3). De même, dans
l'examen d'un cas de rigueur, il n'y a pas lieu de définir à l'intention
des personnes ayant séjourné illégalement dans ce pays des critères
particuliers et de leur accorder un traitement de faveur – par rapport
aux étrangers qui ont toujours séjourné en Suisse dans le respect de
la réglementation de police des étrangers – dans l'appréciation de leur
situation (ATF 130 II 39 consid. 5.4).
5.3 En outre, lorsqu'une famille demande à être exemptée des
mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f aOLE, la situation de
chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais
en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la
famille formera en général en tout; il sera difficile d'admettre le cas
d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour
les enfants. Ainsi le problème des enfants est un aspect, certes
important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas
le seul critère. En principe, il y a donc lieu de porter une appréciation
d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille (cf. ATF
123 II 125 consid. 4a). En l'occurence, il apparaît en effet que le sort
de A._______ et celui de son fils sont étroitement liés et que, partant,
on ne saurait porter une appréciation sur ses seules conditions
d'existence en ignorant les conséquences qu'un éventuel refus de
l'exempter des mesures de limitation aurait sur son fils, compte tenu
du fait qu'ils forment une communauté de destin.
Il sied en outre de relever que l'art. 8 de la Convention du 4 novembre
1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101), qui protège le droit au respect de la
vie familiale, n'a aucune portée propre dans le cadre de la présente
procédure. En effet, même dans l'hypothèse où A._______ pouvait
déduire de cette disposition conventionnelle un droit à séjourner en
Suisse, il n'en résulterait pas de manière impérative qu'elle dût
échapper, en vertu de l'art. 13 let. f aOLE, aux mesures de limitation
du nombre des étrangers. Inversement, l'art. 8 CEDH ne peut pas être
directement violé dans une procédure relative à l'assujettissement aux
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mesures de limitation (arrêts du Tribunal fédéral 2A.162/2006 du 1er
juin 2006 consid. 3.3 et 2A.542/2005 du 11 novembre 2005 consid.
3.2.3), puisque la décision qui est prise ne porte pas sur le droit de
séjourner en Suisse (cf. supra consid. 3). En revanche, les critères
découlant de l'art. 8 CEDH peuvent être pris en considération pour
examiner si l'on est en présence d'un cas personnel d'extrême gravité,
au sens de l'art. 13 let. f aOLE, dans la mesure où des motifs d'ordre
familial seraient liés à cette situation (arrêts du Tribunal fédéral
2A.76/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1 et 2A.83/2007 du 16 mai 2007
consid. 3.2).
Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au
respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH
pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille s'il peut
invoquer une relation avec une personne de cette famille disposant
d'un droit de s'établir en Suisse et que cette relation soit étroite et
effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1, 129 II 193 consid. 5.3.1, 129 II
215 consid. 4.1). Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout
celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et
enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257 consid.
1d). Du reste, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti
par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans
l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour
autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue
une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du
pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales,
à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des
droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas
d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder
une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue
sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en
présence (ATF 122 II 1 consid. 2, 120 Ib 22 consid. 4a). Il faut qu'il
existe des liens familiaux particulièrement forts dans les domaines
affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique
restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe
au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c).
6.
Se fondant sur les pièces du dossier et notamment sur les
déclarations constantes de la recourante, le Tribunal administratif
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fédéral estime que les éléments portés à sa connaissance permettent
de considérer qu'au moins depuis 1999, A._______ a résidé
continuellement et travaillé en Suisse en toute illégalité, dans un
premier temps, soit jusqu'au 26 juin 2002, à l'insu des autorités de ce
pays. Depuis le dépôt de la demande de régularisation de ses
conditions de séjour, le 29 août 2002, elle demeure en Suisse au
bénéfice d'une simple tolérance cantonale. Or, un tel séjour, de par
son caractère provisoire et aléatoire, ne saurait être considéré comme
un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité (ATAF
2007/16 consid. 7, arrêt du Tribunal fédéral 2A.222/2006 du 4 juillet
2006 consid. 3.2 et 2A.540/2005 du 11 novembre 2005). Au
demeurant, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse
pendant plusieurs années, y compris à titre légal, ne permet pas
d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent
d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier
l'existence d'un cas de rigueur (arrêt du Tribunal fédéral 2A.565/2005
du 23 décembre 2005). Dans ces circonstances, l'intéressée ne saurait
tirer parti de la simple durée de son séjour en Suisse pour bénéficier
d'une exception aux mesures de limitation. Pour rappel, la recourante
se trouve en effet, de ce point de vue, dans une situation comparable
à celle de nombreux étrangers qui sont appelés à quitter la Suisse au
terme d'un séjour autorisé ou non et qui, ne bénéficiant d'aucun
traitement particulier, demeurent soumis aux mesures de limitation.
7.
Cela étant, il convient d'examiner les critères d'évaluation qui, autres
que la seule durée du séjour en Suisse, pourraient justifier une
exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f aOLE.
7.1 Ainsi que précisé ci-dessus (supra consid. 5.1), le fait que
l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période,
qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que
son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas d'extrême gravité (ATF 128 II 200 consid. 4 et
les arrêts cités). En effet, faut-il encore que le refus de soustraire
l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui
de graves conséquences. Autrement dit, il est nécessaire que ses
conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la
moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière
accrue.
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7.2 Force est de constater que, comparée à la situation de la
moyenne des étrangers qui ont passé autant d'années en Suisse,
l'intégration socio-professionnelle de l'intéressée ne revêt aucun
caractère exceptionnel. En effet, bien que le Tribunal administratif
fédéral ne remette nullement en cause les efforts d'intégration qu'elle
a accomplis, ni les contacts qu'elle a pu établir avec la population
locale, il ne saurait pour autant considérer qu'elle se soit créé avec ce
pays des attaches professionnelles ou sociales à ce point profondes et
durables qu'elle ne puisse plus raisonnablement envisager un retour
dans son pays d'origine. De plus, le Tribunal de céans relève que le
comportement en Suisse de A._______ n'est pas exempt de tout
reproche. En effet, lors de son séjour clandestin en Suisse et jusqu'au
dépôt de la demande de régularisation de ses conditions de séjour, la
prénommée a séjourné et travaillé dans ce pays de manière
totalement illégale. Même s'il ne faut pas exagérer l'importance des
infractions aux prescriptions de police des étrangers inhérentes à la
condition de clandestin, il n'est néanmoins pas contradictoire de tenir
compte de l'existence de telles infractions (ATF 130 loc. cit.
consid. 5.2). En effet, ainsi qu'il a été précisé ci-dessus, l'attitude que
la recourante a adoptée pendant le séjour clandestin dans ce pays
contribue au marché condamnable du travail illégal.
Cela étant, le Tribunal administratif fédéral observe que même si c'est
au Maroc que A._______ a vécu les trente-cinq premières années de
sa vie – de sorte qu'un séjour de neuf ans Suisse ne saurait l'avoir
déracinée complètement –, il n'en reste pas moins que la situation
qu'elle connaîtrait en cas de retour dans son pays d'origine s'est
modifiée de manière notable avec la naissance d'un enfant hors
mariage. De ce point de vue, il est aussi légitime de prendre en
considération le fait que c'est en Suisse, et plus particulièrement à
Genève, que la recourante a construit sa vie de mère. En outre, selon
les allégations de l'intéressée, elle connaîtrait l'opprobre au Maroc en
raison de son statut de mère célibataire et ne pourrait trouver un
emploi convenable. A cela s'ajoute qu'elle a déclaré qu'une partie de
sa famille n'est plus disposée à l'accueillir en son sein compte tenu de
sa situation et que elle ne peut plus que compter sur l'appui de ses
soeurs, ce qui, selon elle, n'apparaîtrait pas comme étant une solution
acceptable en considération de l'héritage patriarcal de la société civile
marocaine. Dans sa décision, l'ODM écarte simplement ces arguments
en soulevant que les difficultés auxquelles A._______ serait
confrontée en cas de retour au Maroc n'ont pas été, de son avis,
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démontrées à suffisance, n'instruisant aucunement cette question, par
exemple au travers d'une demande de renseignements effectuée
auprès de l'Ambassade de Suisse au Maroc. Selon les informations en
possession du Tribunal administratif fédéral, les allégations avancées
par la recourante au sujet de la condition des mères célibataires au
Maroc paraissent pour le moins crédible et on ne saurait les écarter
sans autre investigation ainsi que l'autorité intimée l'a fait dans la
décision dont est recours.
En sus, il ne faut perdre de vue que la recourante entretient une
relation suivie avec un ressortissant espagnol titulaire d'une
autorisation d'établissement et que celui-ci est le père de son enfant.
Si par le passé, A._______ et C._______ n'ont pas toujours vécu une
relation répondant aux critères de la protection de l'art. 8 CEDH, le
Tribunal administratif fédéral observe qu'on ne saurait en dire autant,
sans autre instruction, de la situation actuelle telle qu'elle est décrite
dans le courrier du SSI du 29 novembre 2007.
7.3 En ce qui concerne le fils de la recourante avec qui elle forme une
communauté de destin, le Tribunal administratif fédéral observe que le
20 juillet 2004, l'OCP-GE s'est déclaré disposé à octroyer une
autorisation de séjour annuelle à l'enfant B._______ en considération
des liens existant entre cet enfant et son père de nationalité espagnole
et bénéficiaire d'une autorisation d'établissement. Compte tenu des
liens que père et fils entretiennent et de leur nationalités respectives, il
apparaît que B._______ peut éventuellement prétendre à l'application
de l'art. 3 de l'annexe I de l'ALCP (arrêts de la Cour de justice des
Communautés européennes [CJCE] du 17 septembre 2002 en l'affaire
Baumbast et R. [C-413/1999, Rec. 2002, p. I-7091] et du 15 mars 1989
en l'affaire Echternach et Mortitz [389/87 et 390/87, Rec. 1989, p. 723]
en relation avec l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.475/2004 du 25 mai 2005
consid. 4 ainsi que ATF 130 II 113 consid. 7) ou à l'octroi d'un titre de
séjour fondé sur une autre disposition de l'ALCP, voire sur l'art. 8
CEDH qui garantit le droit à protection de la vie privée et familiale (ATF
130 II 281 consid. 3.1, 129 II 215 consid. 4, 126 II 335 consid. 2a).
Or, pour les étrangers dont le séjour est régi par l'ALCP, la
réglementation de l'aOLE n’est applicable que dans la mesure où elle
prévoit un statut juridique plus avantageux ou lorsque l’ALCP ne
prévoit pas de dispositions dérogatoires (art. 2 al. 2 aOLE). En
l'occurrence, il appert que l'enfant B._______ est de nationalité
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espagnole, de sorte que l'on peut présumer à son sujet de l'existence
d'un droit à séjourner en Suisse en vertu de l'ALCP et ce d'autant plus
qu'il entretient une relation étroite et effective avec C._______ qui est
également ressortissant espagnol. En effet, comme le Tribunal fédéral
a eu l'occasion de le préciser, le seul fait de pouvoir se réclamer de la
nationalité d'un Etat contractant de l'ALCP permet d'invoquer une
disposition de l'Accord – et de son Annexe I – pour faire valoir un droit
de séjour en Suisse (ATF 130 II 493 consid. 1.1), bien que cela ne
démontre en rien l'existence effective d'un droit étendu conféré par
l'ALCP (ATF 131 II 329 consid. 3.1 et arrêt du Tribunal fédéral
2A.169/2004 du 31 août 2004 consid. 6). De plus, le statut juridique
que pourrait obtenir B._______ par le truchement de l'art. 13 let. f
aOLE n'est pas plus avantageux que celui qu'il pourrait obtenir en
application des dispositions de l'ALCP. Compte tenu de l'art. 2 al. 2
aOLE, il apparaît que le séjour en Suisse de cet enfant ne peut être
réglé en application de l'aOLE, mais doit bien l'être en exécution des
dispositions de l'ALCP ou des actes qui en sont dérivés, par exemple
de l'ordonnance du Conseil fédéral sur l’introduction de la libre
circulation des personnes du 22 mai 2002 (OLCP, RS 142.203), et
cela quel que soit le statut envisagé en fin de compte pour lui. En tout
état de cause, le sort de cet enfant n'est manifestement pas
suffisamment déterminé pour être pris en considération dans l'examen
de la situation de sa mère où il aura une influence directe et majeure
(supra consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-293/2006
du 27 août 2007 consid. 6) et cela d'autant plus que, le 29 août 2002
déjà, les intéressés ont invoqué le bénéfice de l'ALCP, en
considération de la nationalité de l'enfant et de son père.
Le Tribunal administratif fédéral relève par ailleurs que l'ODM n'a pas
examiné la question de savoir si l'enfant B._______ peut prétendre à
la nationalité marocaine, ce que les recourants infirment, et sinon, à
quelles conditions il pourrait éventuellement séjourner auprès de sa
mère dans le pays d'origine de cette dernière.
7.4 Au vu des motifs exposés ci-devant, il appert que la décision
entreprise doit être mise à néant tant en ce qu'elle concerne
B._______ qu'en ce qu'elle vise A._______, les faits pertinents n'étant
pas suffisamment établis notamment. L'affaire est renvoyée à l'ODM
pour instruction et nouvelle décision après concertation avec l'autorité
cantonale au sujet du statut envisagé pour l'enfant B._______.
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8.
La décision dont est recours doit donc être annulée et l'affaire
renvoyée à l'ODM pour instruction et nouvelle décision dans le sens
des considérants.
En conséquence, le recours est admis dans la mesure où il est
recevable.
Compte tenu de l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de mettre de frais
de procédure à la charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1
à 3 de la règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]).
Obtenant partiellement gain de cause, la recourante a droit à des
dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 FITAF). Au vu de
l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du
degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli
par le SSI, le Tribunal administratif fédéral estime, au regard des
art. 8ss FITAF, que le versement d'un montant de Fr. 1'600.-- à titre de
dépens (TVA comprise) apparaît comme équitable en la présente
cause.
Compte tenu de ce qui précède, la demande d'assistance judiciaire
formulée dans le mémoire de recours devient sans objet.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.
2.
La décision entreprise est annulée, l'affaire étant renvoyée à l'ODM
pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'autorité intimée versera à la recourante un montant de Fr. 1'600.-- à
titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (recommandé)
- à l'autorité inférieure, dossier ODM 2 113 457 en retour
- à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, pour
information.
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Oliver Collaud
Expédition :
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