C-2945/2006 - Abteilung III - Invalidenversicherung (Übriges) - Invalidenversicherung, Einspracheentscheid vom 16....

Abtei lung II I
C-2945/2006/wam
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . A u g u s t 2 0 0 8
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Einspracheentscheid vom
16. August 2006.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2945/2006
Sachverhalt:
A.
Der am _______1963 geborene, verheiratete und in Deutschland
wohnhafte deutsche Staatsangehörige _______ (im Folgenden:
Beschwerdeführer) arbeitete in den Jahren 1983 bis 1995 in der
Schweiz im Gastgewerbe bzw. in der Hotellerie und leistete während
dieser Zeit während insgesamt 13 Monaten Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV, vgl. act. 1 und act. 31).
B.
Am 20. April 1999 stellte der Beschwerdeführer bei der deutschen
Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, G._______ (im Folgen-
den: Bundesversicherungsanstalt), zuhanden der Eidgenössischen In-
validenversicherung, IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgen-
den: IVSTA oder Vorinstanz) ein Gesuch um Bezug von Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung (IV, vgl. act. 1, 2 und 26).
Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 28. Juni 2001 (act. 26)
wies die IVSTA dieses Leistungsgesuch des Beschwerdeführers ab; in
Würdigung der Vorakten, darunter diverse Berichte und Gutachten in
Deutschland praktizierender Ärzte aus den Jahren 1999 bis 2000
(act. 3 bis 26).
C.
Am 4. August 2004 stellte der Beschwerdeführer bei der Bundes-
versicherungsanstalt zuhanden der IVSTA (Posteingang bei IVSTA am
17. November 2004) erneut ein Gesuch um Bezug von Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung (act. 27 und 28).
Mit Verfügung vom 2. September 2005 wies die IVSTA das Leistungs-
begehren vom 4. August 2004 ab, im Wesentlichen mit der Be-
gründung, aus den Akten habe sich ergeben, dass weder eine
bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine gemäss den anwendbaren
Bestimmungen ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers während eines Jahres vorliege. Zwar sei ihm die
letzte gewinnbringende Tätigkeit angesichts seines Gesundheits-
zustandes nicht mehr zuzumuten. Möglich und zumutbar sei hingegen
in rentenausschliessender Weise die Ausübung einer leichteren, dem
Gesundheitszustand besser angepassten gewinnbringenden Tätigkeit
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C-2945/2006
wie zum Beispiel als Aufseher, Verkäufer im Detailhandel oder Tele-
fonist. Somit seien die Voraussetzungen für die Gewährung einer
Invalidenrente nicht erfüllt (act. 61).
D.
Gegen die Verfügung vom 2. September 2005 erhob der Beschwerde-
führer am 29. September 2005 Einsprache. Sinngemäss beantragte er
die Gewährung einer Invalidenrente und führte aus, nach Massgabe
der zuhanden der Bundesversicherungsanstalt erstellten ärztlichen
Berichte und Gutachten könne er pro Tag weniger als 3 Stunden
arbeiten (act. 63).
Mit Entscheid vom 16. August 2006 wies die IVSTA die Einsprache ab
und bestätigte die angefochtene Verfügung. Zur Begründung führte sie
im Wesentlichen aus, gemäss Beurteilung ihres ärztlichen Dienstes
bestehe beim Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit
als Oberkellner und Restaurantleiter zwar eine Arbeitsunfähigkeit von
100%. In einer den Leiden besser angepassten gewinnbringenden
Tätigkeit bestehe hingegen volle Arbeitsfähigkeit. Der Einkommens-
vergleich zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen habe
ergeben, dass der Beschwerdeführer bei Ausübung der erwähnten
Tätigkeit eine Erwerbseinbusse von 19% erleiden würde, was keinen
Rentenanspruch zu begründen vermöge. Ferner ergäben sich aus der
Einsprache in medizinischer Hinsicht keine neuen Gesichtspunkte
(act. 64).
E.
Am 2. September 2006 reichte der Beschwerdeführer bei der IVSTA
eine Beschwerde ein (Posteingang am 20. September 2006), und
beantragte sinngemäss, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom
16. August 2006 sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen. Zur
Begründung führte er aus, er sei auf Dauer nicht in der Lage, täglich
mehr als 3 Stunden bzw. wöchentlich mehr als 15 Stunden zu
arbeiten, und verwies auf die zuhanden der Bundesversicherungs-
anstalt erstellten ärztlichen Berichte und Gutachten. Zudem stellte er
sich auf den Standpunkt, die Begründung des Einspracheentscheides
sei daher "formell falsch und hinfällig".
Die Beschwerde wurde in der Folge zuständigkeitshalber an die Eid-
genössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und
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Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen (im
Folgenden: REKO AHV/IV) weitergeleitet.
F.
In ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 14. November 2006 bean-
tragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde vom 2. September
2006 sowie die Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids.
Zur Begründung verwies sie vollumfänglich auf die Stellungnahme
ihres ärztlichen Dienstes vom 2. November 2006 (Dr. med. G._______,
vgl. act. 65 und 66).
G.
Innert der mit Verfügung vom 16. November 2006 gesetzten Frist
reichte der Beschwerdeführer keine Replik ein.
H.
Am 1. Januar 2007 ging das vorliegende Beschwerdeverfahren auf das
Bundesverwaltungsgericht über. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007
wurde der Schriftenwechsel geschlossen und den Parteien die
Zusammensetzung des Spruchkörpers mitgeteilt, am 16. Juni 2008
zudem eine Änderung in der Person des zuständigen Gerichts-
schreibers. Innert der gesetzten Fristen gingen keine Ausstands-
begehren ein.
I.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2008 forderte der Instruktionsrichter die
IVSTA auf, den Bericht des Krankenhauses B._______ vom 30.
Oktober 2003 sowie das Gutachten von Dr. med. C._______, vom 1.
September 2004 nachzureichen.
J. Mit Schreiben vom 18. Juni 2008 führte die IVSTA aus, sie habe
den vollständigen Bericht des Krankenhauses B._______ vom 30.
Oktober 2003 bei der deutschen Rentenversicherung angefordert und
werde ihn nach Eingang übermitteln.
Betreffend das Gutachten vom 1. September 2004 hielt die IVSTA fest,
die beurteilende Ärztin des regionalen ärztlichen Dienstes Rhone (im
Folgenden: RAD) habe offenbar die Namen der Ärzte verwechselt. Das
fragliche Gutachten sei nicht von Dr. med. C_____ sondern von Dr.
med. D._______ verfasst worden. Der Bericht von Dr. med. C._______
vom 24. August 2004 habe Dr. med. D._______ anlässlich seiner
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Begutachtung vorgelegen. Diese Unterlagen fänden sich in den
Vorakten.
K.
Bis heute wurde der vollständige Bericht des Krankenhauses
B._______ vom 30. Oktober 2003 nicht eingereicht.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten
Akten wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die
Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der
Departemente hängigen Rechtsmittel (Art. 53 Abs. 2 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2006 über das Bundesverwaltungsgericht
[VGG, SR 173.32]).
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu
diesen gehört auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Renten-
gesuche befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung
[IVG, SR 831.20]).
1.2 Der mit Beschwerde angefochtene Einspracheentscheid vom
16. August 2006 ist zweifelsohne als Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG zu qualifizieren. Da zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
Beschwerde vom 2. September 2006 zuständig.
1.3 Laut Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) ist
zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert,
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wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist, und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl.
auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am
vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen. Er ist als Adressat
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, und hat an ihrer
Aufhebung bzw. Änderung ein schutzwürdiges Interesse.
1.4 Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der angefochtene
Einspracheentscheid dem Beschwerdeführer am 23. August 2006
eröffnet worden ist. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde vom 2. September 2006 ist daher einzutreten (Art. 60 ATSG;
vgl. auch Art. 20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2, Art. 50 und Art. 52 VwVG).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des VGG, des VwVG (vgl. Art. 37
VGG) sowie des ATSG. Dabei finden nach den allgemeinen inter-
temporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensvorschriften An-
wendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2, vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
2.1 Der Beschwerdeführer kann im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des angefochtenen Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 212).
2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall –
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136).
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2.3.1 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben
vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen
möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen
(BGE 126 V 353 E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen
die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung
oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend
wahrscheinlich zu betrachten und weitere Beweismassnahmen
könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist
auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweis-
würdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialver-
sicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320; GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch
BGE 122 II 464 E. 4a, BGE 122 III 219 E. 3c, BGE 120 1b 224 E. 2b,
BGE 119 V 335 E. 3c mit Hinweisen).
2.3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrund-
satz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die
richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
halts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt.
Zum einen findet er sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Par-
teien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen);
zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungs-
pflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder
verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des
streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen
Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen
es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu
entscheiden ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen
haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgerichte zusätz-
liche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn
hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten
ergebenden Anhaltspunkten hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V
282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts [im Folgenden: EVG] I 520/ 99 vom 20. Juli 2000).
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2.3.3 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die vorgelegten und
erhobenen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte
Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozial-
versicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne förmliche Beweis-
regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Be-
schwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel
– unabhängig davon, von wem sie stammen – objektiv zu prüfen und
danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zu-
verlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Ein
erhöhter Beweiswert kann allerdings ärztlichen Gutachten zukommen,
welche für die streitigen Belange umfassend sind, auf allseitigen
Untersuchungen beruhen, auch die geklagten Beschwerden be-
rücksichtigen, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben
worden und in der Darlegung der Zusammenhänge sowie der Be-
urteilung der medizinischen Situation einleuchtend sind, und in
welchen die Schlussfolgerungen der Experten begründet werden (BGE
125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c mit Hinweisen; AHI-Praxis 2001
S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 E. 2a/bb und RKUV 1998
Nr. U 313 S. 475 E. 2a). Der erhöhte Beweiswert umfasst nach Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts allerdings nur medizinische Fragen,
zu deren Beantwortung Ärzte im Sozialversicherungsverfahren bei-
gezogen werden – nicht aber weitere Fragen, zu deren Beantwortung
sie als Laien nicht berufen sind (insb. wirtschaftliche Beurteilungen).
3.
In materieller Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung haben (BGE 130 V 329). Ein allfälliger Anspruch
des Beschwerdeführers ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel auf-
grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohn-
sitz in Deutschland, einem Mitglied der Europäischen Gemeinschaft,
so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit vom
21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, im Folgenden: FZA, SR
0.142.112.681) anwendbar ist (Art. 80a IVG in der Fassung gemäss
Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2001 betreffend die
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Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen zur
Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA, in Kraft seit
1. Juni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen
bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der
Europäischen Gemeinschaft insoweit aus, als darin derselbe Sach-
bereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden
die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die
Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu
gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben Personen,
die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, die gleichen Rechte und
Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie
die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit besondere
Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Demnach
richtet sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Leistungen der Invalidenversicherung alleine nach dem schwei-
zerischen Recht. Für die Beurteilung eines Rentensanspruchs sind
daher – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – Feststel-
lungen ausländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden
und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die
rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht verbindlich (BGE
130 V 253 E. 2.4, AHI-Praxis 1996, S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320
E.2). Vielmehr unterstehen auch aus dem Ausland stammende Be-
weismittel der freien Beweiswürdigung des Gerichtes (vgl. Urteil des
EVG vom 11. Dezember 1981 i.S. D).
3.2 Im vorliegenden Verfahren finden grundsätzlich jene schweize-
rischen Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass des Ein-
spracheentscheids vom 16. August 2006 in Kraft standen; weiter aber
auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft
getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher
entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (für das IVG: ab dem
1. Juni 2002 in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2002 701, sowie
AS 2002 685]; ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom 6. Oktober
2000 [AS 2002 3371 und 3453] und ab dem 1. Januar 2004 in der
Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-Revision]).
Am 1. Januar 2003 sind das ATSG sowie die entsprechende Ver-
ordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten, welche
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für die Beurteilung des vorliegend geltend gemachten Leistungs-
anspruchs in ihrer Fassung der 4. IVG-Revision (AS 2003 3853) an-
wendbar sind. Bezüglich der auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art.
8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur
Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat
das EVG (heute Schweizerisches Bundesgericht) erkannt, dass es
sich bei den in Art. 3 bis Art. 13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in
aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten
des ATSG handelt. Inhaltlich haben sich in dieser Beziehung keine
Änderungen ergeben, so dass die zu den erwähnten Begriffen ent-
wickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann
(vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3).
Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung
(IVV, SR 831.201) und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar
2008) sind im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da der ange-
fochtene Einspracheentscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden
Bestimmungen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 4 zu Art. 82 [im Folgenden: KIESER,
ATSG]).
3.3 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der rechts-
erhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem Sozialver-
sicherungsgericht nach den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit des
Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen (BGE 129 V 1 E.
1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozial-
versicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489 Rz. 20). Vorliegend
sind demnach die Verhältnisse bis zum 16. August 2006 (Datum des
Einspracheentscheids) zu berücksichtigen. Allerdings können Tat-
sachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Um-
ständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE
121 V 362 E. 1b mit Hinweisen).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG), und beim
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Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge
an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV)
geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung [AS 2007 5140]). Diese Bedingungen müssen
kumulativ gegeben sein.
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während insgesamt
mehr als einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung
der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche In-
validenrente erfüllt ist.
4.1 Ein erstes Rentengesuch des Beschwerdeführers wurde am
28. Juni 2001 rechtskräftig abgewiesen. Am 4. August 2004 stellte er
ein weiteres Leistungsgesuch. Ob eine anspruchsbegründende Ände-
rung der für den Invaliditätsgrad erheblichen Tatsachen eingetreten ist,
beurteilt sich im Neuanmeldungsverfahren analog zur Rentenrevision
gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG (vgl. Art. 87 Abs. 4 IVV). Der Sachverhalt,
wie er sich im Zeitpunkt des letzten eröffneten und rechtskräftigen
Entscheides, der auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs
mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und
Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für
eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszu-
standes) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4, mit Hinweisen) ist mit
demjenigen zur Zeit des streitigen neuen Entscheides zu vergleichen.
Nach Art. 88a IVV ist eine allfällige anspruchsbeeinflussende Ände-
rung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen
werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist
in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen
Unterbruch drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin
andauern wird. Art. 29 Abs. 1 IVG ist in derartigen Konstellationen
nicht anwendbar (BGE 109 V 125 E. 4a; vgl. auch BGE 133 V 108).
Im vorliegenden Verfahren ist demnach zu prüfen, ob und gegebenen-
falls ab wann sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerde-
führers seit Erlass der rechtskräftigen Verfügung vom 28. Juni 2001 bis
zum Erlass des hier streitigen Einspracheentscheides vom 16. August
2006 insoweit verändert hat, dass nunmehr eine rentenbegründende
Invalidität eingetreten ist (vgl. BGE 117 V 198 Erw. 3a und 133 V 108).
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4.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen
Fassung besteht ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die
versicherte Person zu mindestens zwei Dritteln, derjenige auf eine
halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte, und derjenige auf eine
Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Die seit dem
1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen gemäss
Art. 28 Abs. 1 IVG geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
40% Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invalidi-
tätsgrad von mindestens 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70% Anspruch auf eine
ganze Rente. Laut Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem
Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte
ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13
ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungs-
vorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE
121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem
1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Euro-
päischen Gemeinschaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine
Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Euro-
päischen Gemeinschaft Wohnsitz haben.
4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
ATSG). Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsge-
brechen, Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten,
sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige
Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbs-
unfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder
geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung
und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er-
werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be-
einträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte,
volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben-
bereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich
berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
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4.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs-
einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invaliden-
einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Validen-
einkommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel
in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbs-
einkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz
der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbs-
einkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind
sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen
und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen
(allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 29 E. 1,
104 V 135 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung – und
im Beschwerdeverfahren das Gericht – auf Unterlagen angewiesen,
die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung
zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und
bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die
Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten
noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c
mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Es sind demnach nicht nur die
Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zu-
mutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemessung der In-
validität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen
Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt
festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen
müssen (BGE 110 V 273 E. 4a [= ZAK 1985 S. 462 E. 4a]). Die rein
wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zu-
sammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegen da-
gegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.
4.5 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozial-
versicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeits-
Seite 13
C-2945/2006
unfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in
einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzu-
nehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22
E. 4a, BGE 111 V 235 E. 2a). Der Versicherte, der von seiner
(Rest-)Arbeitsfähigkeit keinen Gebrauch macht, obwohl er hierzu nach
seinen persönlichen Verhältnissen und gegebenenfalls nach einer
gewissen Anpassungszeit in der Lage wäre, ist nach der Tätigkeit zu
beurteilen, die er bei gutem Willen ausüben könnte (vgl. auch ZAK
1989 S. 220 E. 5b). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am
Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass
ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer
Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeits-
markt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich
der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungs-
tätigkeit; ZAK 1986 S. 204), wobei es unerheblich ist, ob er seine
Restarbeitsfähigkeit verwertet oder nicht.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aufgrund seiner gesund-
heitlichen Probleme nicht mehr in der Lage, in seiner bisherigen und
auch in einer Verweistätigkeit täglich mehr als 3 Stunden bzw.
wöchentlich mehr als 15 Stunden zu arbeiten. Nachstehend ist daher
zu prüfen, ob sich die geltend gemachte Verschlechterung des
Gesundheitszustandes im massgebenden Zeitfenster (vom 28. Juni
2001 bis zum 16. August 2006, vgl. E. 5.1 hiervor) rentenbegründend
ausgewirkt hat.
Im Folgenden werden vorerst die der Verfügung vom 28. Juni 2001 und
dem Einspracheentscheid vom 16. August 2006 zugrunde liegenden,
entscheidrelevanten medizinischen Dokumente aufgeführt, um her-
nach unter Würdigung derselben zu entscheiden, ob aufgrund der
Akten eine rentenwirksame Veränderung des Gesundheitszustandes
im vorerwähnten Zeitfenster nachgewiesen ist.
5.1 Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes des Beschwerde-
führers hat sich die Vorinstanz anlässlich des Erlasses ihrer Verfügung
vom 28. Juni 2001 im Wesentlichen auf folgende Dokumente gestützt:
- einen Operationsbericht vom 18. Februar 1999 von Dr. med.
I._______, Facharzt für Chirurgie, Deutschland, wonach eine
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Bursitis olecrani mit inizialer Ellengelenksarthrose diagnostiziert
und operiert wurde (act. 11);
- einen Radiologiebericht vom 8. Februar 1999 aus der Arztpraxis
der Dres. med. Q._______ und R.________, Deutschland, in
dem – soweit lesbar – ein schweres Trauma des Handgelenkes
mit Schädigung des Bandapparates und Fraktur des Os
Scaphoideum diagnostiziert wurden (act. 12);
- ein Fachorthopädisches Gutachten vom 22. April 1999 von Dr.
med. J._______, Facharzt für Orthopädie, Deutschland, wonach
ein LWS-Syndrom und ein Blockierungssyndrom der LWS
diagnostiziert und festgehalten wurde, der Beschwerdeführer
könne die letzte berufliche Tätigkeit als Marktleiter ohne weiteres
täglich vollschichtig wahrnehmen, allerdings sollten schweres
Heben, langes Gehen und sehr häufiges Treppensteigen
vermieden werden (act. 13);
- einen Radiologiebericht vom 3. Juni 1999 aus der Arztpraxis der
Dres. med. Q._______ und R.________, Deutschland, in dem –
soweit lesbar – festgehalten wurde, im Vergleich zu der Vorunter-
suchung Anfang Februar 1999 sei kein Ödem und keine Weich-
teilschwellung um das Os pisiforme und das Os triquentrum
erkennbar gewesen, ebenso wenig eine Ganglionbildung (act.
14);
- einen Bericht vom 21. Juli 1999 von Dr. med. K._______,
Facharzt für Chirurgie, Deutschland, der eine Kahnbeinfraktur
links diagnostiziert und festgehalten hat, er habe mit dem
Beschwerdeführer die ambulante Kahnbeinosteosynthese
(gegegebenenfalls mit Spongiosatransplantation) abgesprochen
(act. 15);
- einen Radiologiebericht vom 14. März 2000 aus der Arztpraxis
der Dres. med. Q._______ und R.________, Deutschland, in
dem – soweit lesbar – ein kleines intraosartes Ödem im Bereich
des medialen Femurkondylus, ein Sandwichriss im Bereich des
Hinterhornes des IM., eine Verschmälerung des Knorpels am
medialen teilweise auch lateralen Femurkondylus mit
geringgradigem Schaden, jedoch ohne Ulzerationen, eine leichte
Fibrose des subpatellaren Fettgewebes, eine persistierende
hypertrophische Plica suprapatellaris medialis und eine winzige
mediale Baker-Cyste diagnostiziert wurden (act. 16);
- einen ärztlichen Bericht vom 23. März 2000 der Praxis-
gemeinschaft Y._______, Deutschland, wonach – soweit lesbar –
in der Reihenfolge ihrer medizinischen Bedeutung eine Kahn-
Seite 15
C-2945/2006
beinfraktur links, ein chronisches Schmerzsyndrom, eine Achil-
lodynie links, ein Meniskusschaden am rechten Knie dia-
gnostiziert und nebst Erwähnung therapieresistenter Schmerzen
und einer depressiven Verstimmung festgehalten wurde, der Be-
schwerdeführer sei seit dem 28. Februar 2000 arbeitsunfähig, die
Befunde hätten sich seit Dezember 1999 verschlechtert (act. 17);
- einen Operationsbericht vom 6. April 2000 von Dr. med.
L._______, Deutschland, wonach ein im Durchbau begriffener
Kahnbeinbruch links diagnostiziert, und als Therapie eine
Verschraubung des Kahnbeines mit Herbertschraube erwähnt
wurde (act. 18);
- einen Bericht vom 28. Juni 2000 von Dr. med. L._______,
Deutschland, wonach beim Beschwerdeführer eine festverheilte
Kahnbeinfraktur rechts bestand, und infolge einer beugeseitigen
Kapselverdickung eine für die Berufsausübung als Kellner irrele-
vante leichte Streckungshemmung möglich war (act. 19);
- ein orthopädisches Gutachten vom 4. Juli 2000 von Dr. med.
M._______, Deutschland, wonach eine chronisch rezidivierende
Achillodynie links (Zustand nach Kahnbeinfraktur rechts) dia-
gnostiziert und festgehalten wurde, es bestehe beim Beschwer-
deführer weder eine Gefährdung noch eine Einschränkung der
Berufs- und Erwerbsfähigkeit, er könne sämtliche Tätigkeiten
geistiger oder körperlicher Art vollschichtig verrichten (act. 20).
Unter Berücksichtigung der in diesen Dokumenten gestellten, vor-
wiegend orthopädischen Diagnosen kam die Vorinstanz zum Schluss,
es liege weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine durch-
schnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit während eines
Jahres vor. Trotz des Gesundheitsschadens könne der Beschwerde-
führer eine leichtere Tätigkeit ausüben, bei der mehr als die Hälfte des
früheren Einkommens erzielbar sei. Es liege daher keine Invalidität vor,
die einen Rentenanspruch zu begründen vermöge (act. 26 sowie act.
24 und 25).
5.2 Vor Erlass ihres Einspracheentscheides vom 16. August 2006 hat
die Vorinstanz dem RAD unter anderem folgende Unterlagen zur
Beurteilung unterbreitet:
- einen ärztlichen Entlassungsbericht vom 3. Februar 2003 der
Dres. med. S._______, T._______ und U._______,
Rehabilitationsklinik Oeynhausen, Deutschland, wonach eine
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Spondylolisthesis L5/S1 bei Bandscheibenvorfall L5/S1, eine
psychovegetative Erschöpfung und Arthalgie des linken
Handgelenks bei Zustand nach Fraktur des Os Scaphoideum
diagnostiziert, und festgehalten wurde, der Beschwerdeführer sei
arbeitsfähig, für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ohne
ständiges Bücken und Knien vollschichtig leistungsfähig,
allerdings müssten das Tragen von Lasten über 10 kg und
Tätigkeiten die mit Überkopfarbeiten verbunden sind, vermieden
werden, zudem sei eine Schmerztherapie empfehlenswert (act.
43);
- einen ärztlichen Kurzbericht vom 2. Mai 2003 von Dr.
med. O._______, Krankenhaus B._______, Deutschland,
wonach – soweit lesbar – Cervicobrachialgien, ein HWS-
Syndrom bei Spondylolisthesis cervical, ein pseudoradiculäres
LWS-Syndrom L5 rechts, ein Nikotinabusus, ein Analgetica-
abusus, eine Gastritis sowie eine Persönlichkeitsveränderung bei
chronischen Schmerzen diagnostiziert wurden (act. 44);
- einen Radiologiebericht vom 27. Oktober 2003 aus der Arztpraxis
der Dres. med. Q._______, R._______ und V._______,
Deutschland, in dem im Wesentlichen ein massiggradiger
Bandscheibenschaden C5/C6 bei im übrigen massiggradigen
degenerativen Veränderungen der HWS beschrieben wird (act.
45);
- einen bloss teilweise aktenkundigen Bericht vom 30. Oktober
2003 von Dr. med. N._______, Facharzt für Anasthesiologie und
spezielle Schmerztherapie, Krankenhaus B._______,
Deutschland, wonach eine Cervicocephalgie, eine Cervico-
brachialgie bei Zustand nach Bandscheibenvorfall C5/C6 rechts,
eine Lumboischialgie rechts, ein Analgetikaabusus sowie eine
Persönlichkeitsstörung bei chronischen Schmerzen dianostiziert
und festgehalten wurde, der Beschwerdeführer habe zu Hause
einen Tramalentzug durchgeführt (act. 46);
- einen ärztlichen Befundbericht vom 10. November 2003 von Dr.
med. N._______, Facharzt für Anasthesiologie und spezielle
Schmerztherapie, Krankenhaus B._______, Deutschland,
wonach ein degeneratives HWS-Syndrom rechtsbetont bei Band-
scheibenvorfall C5/C6 und Protrusio C7/Th1 mit Cervico-
cephalgien und Cervicobrachialgie rechts, eine Lumboischialgie
rechts, ein Analgetikaabusus sowie eine Persönlichkeitsstörung
bei chronischem Schmerz diagnostiziert wurden (act. 47);
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- einen Bericht vom 14. November 2003 der Prof. Dres. med.
W._____ und X._______, Neurochirurgische Klinik der medizini-
schen Hochschule Z._______, Deutschland, über eine am
10. November 2003 durchgeführte ambulante Untersuchung,
wonach eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Besserung der
gesundheitlichen Beschwerden durch eine zervikale Fusions-
operation nicht abgeschätzt werden konnte, und sich aus
chirurgischer Sicht keine Konstellation ergab, die einen opera-
tiven Handlungsbedarf zur Folge hatte (act. 48);
- ein sozialmedizinisches Gutachten vom 2. Dezember 2003 von
Dr. med. H._______, MDK Z._______, Deutschland, wonach ein
chronisches Schmerzsyndrom bei Persönlichkeitsstörung, eine
Cervikobrachialgie bei Zustand nach Bandscheibenvorfall C5/C6
rechts sowie nach Arthroskopie des linken Knies diagnostiziert
und festgehalten wurde, der Beschwerdeführer habe in Eigen-
regie einen Tramalentzug durchgeführt, aus medizinischer Sicht
sei die Arbeitsunfähigkeit für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit ab
dem 1. Januar 2004 nicht mehr begründet (act. 49);
- ein Schreiben vom 5. März 2004 der internationalen Wirbel-
säulenklinik F._______, Deutschland, wonach ein cervikaler
Bandscheibenvorfall und eine Cervikobrachialgie diagnostiziert,
und festgehalten wurde, dass als Behandlung eine Mikro-
chirurgische HWS-Operation geplant sei (act. 50);
- einen ärztlichen Bericht vom 24. Juni 2004 von Dr. med.
O._______, Krankenhaus B._______, Deutschland, wonach –
soweit lesbar – eine Cervikobrachialgie, eine Cervicocephalgie,
eine Opiatabhängigkeit sowie eine narzisstische Persönlichkeits-
störung diagnostiziert wurden (act. 51);
- ein Schreiben vom 13. Juli 2004 von Dr. med. Dr. hc. P._______,
wonach derselbe eine Versteifung der Segmente C5/6 als
Therapie empfiehlt (act. 52);
- einen nicht aktenkundigen Bericht vom 4. August 2004 der
Abteilung für Schmerztherapie des Krankenhauses B._______,
Deutschland, wonach eine Cerviobrachialgie, Cerviocephalgie
bei Zustand nach Bandscheibenvorfall C5/6 rechts, eine
Opiatabhängigkeit und eine narzisstische Persönlichkeitsstörung
diagnostiziert wurden (vgl. aber act. 55);
- einen Bericht vom 24. August 2004 von Dr. med. C._______,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Deutschland, der
diagnostisch von einer anhaltenden somatoformen
Schmerzstörung auf der Basis einer narzisstischen
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Persönlichkeitsstörung ausging, festhielt, der Beschwerdeführer
schwanke im Affekt zwischen depressiven Anteilen und gereizt
depressiven Auslenkungen, und eine ambulante
Verhaltenstherapie, gegebenenfalls auch eine stationäre
psychotherapeutische Behandlung empfahl (act. 53 und 55);
- einen Bericht vom 8. September 2004 von Dr. med. E._______,
Deutschland, wonach der Beschwerdeführer seit dem 5. August
2004 bis im September 2006 imstande war, die zuletzt beruflich
ausgeübte Tätigkeit sowie eine alternative Tätigkeit – die aller-
dings nicht näher definiert wird – jeweils während weniger als
3 Stunden täglich auszuüben (act. 54);
- ein zuhanden der Bundesversicherungsanstalt erstelltes neuro-
logisch-psychiatrisches Gutachten vom 6. September 2004 von
Dr. med. D._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie,
Deutschland, wonach eine erheblich chronifizierte, anhaltende
somatoforme Schmerzstörung, beruhend auf einer degenerativen
Wirbelsäulenveränderung, eine narzisstische Persönlichkeits-
störung sowie eine mitgeteilte Opiatabhängigkeit diagnostiziert
wurden, zudem festgehalten wurde, der Beschwerdeführer sei
zur Zeit nicht in der Lage, einer gewinnbringenden Tätigkeit
nachzugehen bzw. arbeitsunfähig; mithin könne er, zeitweise
gehend bzw. sitzend, lediglich leichte körperliche Tätigkeiten
verrichten, und die letzte berufliche Tätigkeit täglich während
weniger als 3 Stunden ausüben, auch sei vor der Gewährung von
Leistungen der deutschen Rentenversicherung ein stationäres
psychosomatisch-psychotherapeutisches Rehabilitationsverfah-
ren in Erwägung zu ziehen, obschon unter Berücksichtigung des
bisherigen Krankheitsverlaufes die Prognose bezüglich einer
nachhaltigen Besserung des Leistungsvermögens durch ent-
sprechende Massnahmen nicht übermässig günstig sei (act. 55).
Gestützt auf diese Unterlagen kam Dr. med. F._______ vom RAD in
ihren Stellungnahmen vom 8. Juli 2005 und 22. Juli 2005 (act. 56, 57
und 59) zum Schluss, der Beschwerdeführer leide unter einer somato-
formen Schmerzstörungen bei narzisstischer Persönlichkeitsstörung
und Opiatabhängigkeit (Hauptdiagnose), weiter unter einer Cerviko-
brachialgie rechtsbetont bei degenerativen Veränderungen im HWS
Bereich, einem Bandscheibenvorfall C5/6 und Protrusion C7/Th1
sowie einem lumbospondylogenen Syndrom rechtsbetont (Neben-
diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit). Keine Aus-
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit haben laut Dr. med. F._______ der
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Status nach Operation Bursitis olecrani sowie nach Meniskusoperation
rechts. Sie kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei ab dem
1. September 2004 bis auf weiteres in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit
zu 100% arbeitsunfähig. In einer den Leiden angepassten, wechsel-
belastenden, vorwiegend sitzenden Tätigkeit ohne Heben und Tragen
von Gewichten über 10 kg sowie ohne längere Rumpfzwangs-
haltungen und Stresssituationen sei aber eine Arbeitsfähigkeit von
100% gegeben. Dies treffe namentlich auf Verweisungstätigkeiten wie
Hausabwart, Aufseher in einem Parking/Museum, Verkäufer im Detail-
handel und Telefonist oder eine Reparaturtätigkeit zu.
5.3 Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bestätigte
Dr. med. G._______ vom ärztlichen Dienst der Vorinstanz am 2.
November 2006 gestützt auf die vorerwähnten Dokumente sowie die
Stellungnahmen von Dr. med. F._______ die Hauptdiagnose einer
somatoformen Schmerzstörung. Die degenerativen Veränderungen der
HWS und ein lumbospondylogenes Syndrom erachtete er als
Nebendiagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, die narzis-
stische Persönlichkeitsstörung dagegen als solche ohne Auswirkungen
auf die Arbeitsfähigkeit (act. 66). Insbesondere gestützt auf das
neurologisch-psychiatrische Gutachten vom 6. September 2004 von
Dr. med. D._______ sowie das sozialmedizinische Gutachten vom 2.
Dezember 2003 von Dr. med. H._______ kam er zum Schluss, die
somatoforme Schmerzstörung sei nicht invalidisierend bzw.
rentenbegründend, denn es liege weder eine Depression noch eine
sonstige schwerwiegende psychiatrische Komorbidität vor, es werde
nicht von einem völligen sozialen Rückzug des Beschwerdeführers
berichtet und bisher sei kaum eine Therapie durchgeführt worden.
Auch nehme der Beschwerdeführer keine Psychopharmaka ein, und
es könne nicht von einem völligen und endgültigen Misslingen
jeglicher Rehabilitationsmassnahmen, wie sie von Dr. med. D._______
vorgeschlagen worden seien, ausgegangen werden. Angaben zur
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers fehlen indessen in der
Stellungnahme von Dr. med. G._______.
5.4 Nachfolgend werden die Beurteilungen des Gesundheitszu-
standes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers durch die
Vorinstanz gewürdigt.
5.4.1 Die ursprüngliche Beurteilung des Gesundheitszustandes des
Beschwerdeführers durch die Vorinstanz am 28. Juni 2001 (act. 26) ist
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C-2945/2006
in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und Situation
einleuchtend, und erfolgte gestützt auf die damaligen Vorakten, aus
denen hervorgeht, dass in Deutschland allseitige und die geklagten
Beschwerden berücksichtigende medizinische Untersuchungen statt-
gefunden hatten (act. 11 bis 20). Aus diesen Untersuchungen erhellt,
dass der Beschwerdeführer hauptsächlich an orthopädischen Pro-
blemen litt (vorab eine Kahnbeinfraktur sowie ein LWS-Syndrom), die
jedoch keine invalidisierenden Auswirkungen zeitigten. Die damit über-
einstimmenden Schlussfolgerungen der Vorinstanz zur Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers sind daher nicht zu beanstanden.
5.4.2 Die Vorinstanz verweist zur Begründung des angefochtenen Ein-
spracheentscheids hauptsächlich auf die Stellungnahmen vom 8. Juli
2005 und 22. Juli 2005 von Dr. med. F._______ (act. 57, 59 und 64)
sowie auf die im vorliegenden Beschwerdeverfahren nachgereichte
Stellungnahme vom 2. November 2006 von Dr. med. G._______ (act.
66). Übereinstimmend treten in diesen Stellungnahmen die als
relevante Nebendiagnosen statuierten orthopädischen Probleme
(degenerative Veränderungen der HWS bzw. Bandscheibenprobleme
und ein lumbospondylogenes Syndrom) gegenüber der seit der letzten
Beurteilung neu festgestellten, als Hauptdiagnose statuierten somato-
formen Schmerzstörung in den Hintergrund. Diese Beurteilung
entspricht den vorerwähnten Berichten und Gutachten der in
Deutschland praktizierenden Ärzte, insbesondere dem umfassenden,
den bundesgerichtlichen Anforderungen entsprechenden (E. 2.3.3
hiervor) neurologisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med.
D._______, und sind daher nicht zu beanstanden.
Allerdings weichen die Angaben von Dr. med. F._______ und Dr. med.
G._______ hinsichtlich der Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Be-
schwerdeführers von denjenigen der deutschen Ärzte bzw. Gutachter
massiv ab. So attestierte Dr. med. D._______ – in Übereinstimmung
mit Dr. med. E._______ – in seinem Gutachten vom 6. September
2004 (act. 55) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, bzw. eine
verbleibende Arbeitsfähigkeit in allen gewinnbringenden Tätigkeiten
von weniger als 3 Stunden pro Tag. Demgegenüber stufte Dr. med.
F._______ die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der
bisherigen Tätigkeit auf 0% und in Verweisungstätigkeiten auf 100%
ein. Der Stellungnahme von Dr. med. G._______, der keine Angaben
zur Arbeitsfähigkeit machte, kann entnommen werden, dass er die
Berücksichtigung der somatoformen Schmerzstörung bei der
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Bestimmung der Arbeitsfähigkeit ablehnt. Hieraus erhellt die
unterschiedliche Beurteilung durch die deutschen und die
schweizerischen Ärzte.
5.4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermag eine
diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche
– wie jede andere psychische Beeinträchtigung – in der Regel keine
langdauernde zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeits-
fähigkeit zu bewirken. Vielmehr besteht die Vermutung, dass somato-
forme Schmerzstörungen bzw. ihre Folgen mit einer zumutbaren
Willensanstrengung überwindbar sind.
Nur ausnahmsweise können bestimmte Umstände, welche die
Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, den Wieder-
einstieg in den Arbeitsprozess als unzumutbar erscheinen lassen, weil
die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den
Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnah-
mefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener
Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychiatrischen
Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Auch
weitere Faktoren können massgebend sein, wie etwa chronische kör-
perliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krank-
heitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne
länger dauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen
des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer
innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber ent-
lastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in
die Krankheit"), oder das Scheitern einer konsequent durchgeführten
ambulanten oder stationären Behandlung trotz kooperativer Haltung
der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je aus-
geprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher
sind – ausnahmsweise – die Voraussetzungen für eine zumutbare Wil-
lensanstrengung zu verneinen (BGE 131 V 49 mit Hinweisen).
5.4.4 Dr. med. G._______ stellte sich auf den Standpunkt, die gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen
für die ausnahmsweise Annahme einer invalidisierenden
somatoformen Schmerzstörung lägen nicht vor. Dabei hat er sich
insbesondere auf den nachstehenden Passus aus dem Gutachten von
Dr. med. D._______ abgestützt (act. 55 und act. 66):
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„Der Versicherte ist bewusstseinsklar und voll orientiert. Der formale und in-
haltliche Gedankenverlauf sind nicht gestört. Kein Hinweis auf hirnorganisch
bedingte Leistungseinschränkung oder psychotisches Krankheitsgeschehen.
Er wirkt gespannt, etwas depressiv-dysphorisch und untergrundig gereizt-
unzufrieden. Sein Denken ist eingeengt auf die Schmerzsymptomatik und die
sozialen Probleme bzw. seine Verhaltensänderungen und Verhaltensauffällig-
keiten in den letzten Jahren, die zweifelsfrei zu Problemen im sozialen Um-
gang allgemein aber auch im familiären Bereich führten. Anpassungs-
probleme werden auch hier im Gespräch deutlich. Kein übermässiges
Selbstwertgefühl und Durchsetzungsvermögen. Affektiv nur eingeschränkt
schwingungsfähig. Kein Hinweis für produktiv psychotische Symptomatik.
Zweifelsfrei bereits erheblich fixierte Beschwerdesymptomatik, wobei sich
jedoch auch eine zumindest gewisse Ausgestaltungstendenz nicht völlig von
der Hand weisen lässt.“
Nach Massgabe der gutachterlichen Schlussfolgerungen von Dr. med.
D._______ zur Arbeitsfähigkeit sowie angesichts des vorerwähnten
Passus kann nach Auffassung des Gerichtes nicht als überwiegend
wahrscheinlich gelten, dass keine psychiatrische Komorbidität (De-
pression oder andere psychische Erkrankung), kein sozialer Rückzug
des Beschwerdeführers und keine Flucht in die Krankheit vorliegen.
Immerhin ist ein mehrjähriger Krankheitsverlauf mit progredienter
Symptomatik ohne längerfristige Remission aktenkundig und diag-
nostizierte Dr. med. D._______ eine narzisstische Persönlichkeits-
störung sowie eine Analgetika- bzw. Opiatabhängigkeit, was auf die
Möglichkeit einer relevanten, invalidisierenden somatoformen
Schmerzstörung hinweist. Auch hat Dr. med. D._______ seine
Schlussfolgerung, wonach ein stationäres psychosomatisch-psycho-
therapeutisches Rehabilitationsverfahren in Erwägung zu ziehen sei,
relativiert, indem er ausführte, die Prognose bezüglich einer nach-
haltigen Besserung des Leistungsvermögens sei nicht übermässig
günstig. Der Auffassung von Dr. med. G._______, eine invalidisierende
somatoforme Schmerzstörung liege auch deshalb nicht vor, weil „kaum
eine Therapie durchgeführt werde“ und nicht von einem „völligen
Misslingen jeder Rehabilitationsmassnahme ausgegangen werden
könne, zumal Dr. med. D._______ eine solche vorschlägt“ kann daher
ebenfalls nicht vorbehaltlos gefolgt werden. Das neurologisch-
psychiatrische Gutachten von Dr. med. D._______, aber auch das von
Dr. med. G._______ teilweise zitierte sozialmedizinische Gutachten
von Dr. med. H._______ vom 2. Dezember 2003 (dem infolge
fehlender Angaben zur Anamnese ohnehin kein besonders hoher
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Beweiswert zukommen kann, vgl. E. 2.3.3 hiervor) sind mangels
diesbezüglich präziser, aussagekräftiger Angaben nicht zur
Beurteilung der Frage geeignet, ob die laut bundesgerichtlicher Recht-
sprechung für die Berücksichtigung der diagnostizierten somatoformen
Schmerzstörung erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Der Be-
richt des Krankenhauses B._______ vom 30. Oktober 2003 ist allein
schon aufgrund seines Alters nichts geeignet, eine abweichende
Beurteilung beizuführen, so dass darauf verzichtet werden kann,
dessen Nachreichung abzuwarten.
5.4.5 All diese Umstände zeigen auf, dass die Beurteilungen des RAD
und des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz auf einer nicht ausreichend
detaillierten Abklärung des Gesundheitszustandes des Beschwerde-
führers beruhen. Mit Blick auf die erforderliche, nachvollziehbare Dar-
legung und Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge bzw.
Situation muss insbesondere bemängelt werden, dass die von den
deutschen Gutachtern abweichenden Schlussfolgerungen des RAD
und des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz zur Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers nicht ausreichend begründet worden sind. Es
bleibt unklar, ob und allenfalls in welchem Umfang dem Beschwerde-
führer aus objektiver Sicht, unter Aufbringung allen guten Willens, die
Überwindung der Schmerzen und die Verwertung seiner verbleibenden
Arbeitskraft noch möglich und zumutbar sind (vgl. BGE 130 V 352 E.
2.2.4 und 2.2.5).
6.
Angesichts der vorstehenden Erwägungen erhellt, dass keine
nachvollziehbare, medizinisch einleuchtende Auseinandersetzung des
RAD und des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz mit dem Einfluss der
seit dem 2. Juli 2003 bekannten gewordenen und diagnostizierten
Leiden auf die Arbeitsfähigkeit vorliegt. Ohne Vornahme einer ergän-
zenden medizinischen Abklärung und Beurteilung ist es daher für das
Bundesverwaltungsgericht nicht möglich, mit dem im Sozialver-
sicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit (vgl. E. 2.3.1 hiervor) festzustellen, ob in der Zeit vom 28. Juni
2001 bis 16. August 2006 eine rentenwirksame Veränderung des
Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers eingetreten ist. Da die
Vorinstanz demnach den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollstän-
dig festgestellt hat (vgl. Art. 43 ff. ATSG sowie Art. 12 VwVG), ist der
angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur
Vornahme einer umfassenden, multidisziplinären medizinischen Unter-
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suchung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Diese Vorgehensweise ist insbesondere auch
deshalb gerechtfertigt, da aktenkundigerweise seit dem 6. September
2004 keine ganzheitliche Untersuchung des instabilen Gesundheits-
zustandes des Beschwerdeführers mehr stattfand.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1 Verfahrenskosten werden nicht erhoben, da nach Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts in Beschwerdeverfahren gegen IV-Ein-
spracheentscheide die bis zum 30. Juni 2006 in Kraft gestandenen
Bestimmungen über die Kostenfreiheit weiterhin anzuwenden sind,
und der Vorinstanz ohnehin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 69 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 2 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung [AHVG, SR 831.10] sowie Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Da aufgrund der Akten feststeht, dass dem nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer nur verhältnismässig geringe Kosten
entstanden sind, ist von der Zusprechung einer Parteientschädigung
abzusehen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 4
des Reglementes vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Einsprache-
entscheid vom 16. August 2006 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Vornahme einer umfassenden, multidisziplinären
medizinischen Untersuchung des Beschwerdeführers (im Sinne von
Erwägung 6) an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Marc Wälti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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