Abtei lung II I
C-2949/2008/frj/fas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
X._______,
vertreten durch Curia Treuhand AG, 7002 Chur,
Beschwerdeführer,
gegen
Suva,
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern,
Vorinstanz.
Unterstellung Suva (Einspracheentscheid vom
10. April 2008).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2949/2008
Sachverhalt:
A.
Das Einzelunternehmen X._______ Gärtnerei, Landschaftspflege,
Hauswartungen, Schneeräumungen (bis Mai 2009 X._______
Gartenunterhalt & Gartenbau, Verkaufsgärtnerei,
Liegenschaftenservice & Hauswartungen, Schneeräumungen) in
Z._______ (nachfolgend: Unternehmen) verfolgt gemäss aktuellem
Handelsregistereintrag folgenden Zweck: „Umfassender
Liegenschaftenservice, Schneeräumungen sowie Hausverwaltungen.
Überdies wird eine Gärtnerei mit Einschluss von Gartenunterhalts-
arbeiten geführt.“ Mit Verfügungen vom 24. Oktober 2007 wurde das
von der Suva als Gartenbaubetrieb qualifizierte Unternehmen für die
Unfallversicherung ab 1. Januar 2008 dem Zuständigkeitsbereich der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) unterstellt und für
die Berufsunfallversicherung (BUV) der Klasse 41A, Stufe 75 des BUV-
Prämientarifs, sowie für die Nichtberufsunfallversicherung (NBUV) der
Stufe 091 des NBUV-Prämientarifs zugeteilt (Akt. 1/2). Die dagegen
erhobene Einsprache vom 12. November 2007 wies die Suva mit
Einspracheentscheid vom 10. April 2008 ab (Akt. 1/1). Unter Hinweis
auf die der Einsprache am 3. Dezember 2007 erteilte aufschiebende
Wirkung beschränkte sie das Verfahren auf die Frage der
Unterstellung. Zur materiellen Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, der Betrieb falle auch dann in den Zuständigkeitsbereich der
Suva, wenn er neu keine baugewerblichen Arbeiten mehr ausführe,
weil die Tätigkeit im Bereich Hauswartdienst und
Unterhaltsreinigungen ebenfalls die Zuständigkeit der Suva begründe.
B.
Das Unternehmen liess, vertreten durch die Curia Treuhand AG, am
5. Mai 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und
beantragen, es sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – der
Einspracheentscheid vom 10. April 2008 bzw. die Verfügung vom
24. Oktober 2007 aufzuheben und festzustellen, dass sein Betrieb
nicht in den Zuständigkeitsbereich der Suva falle. Des Weiteren sei der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. In der
Begründung wird zudem vorgebracht, das Verfahren sei nicht auf die
Unterstellungsfrage zu beschränken, es sei auch die Einreihung in die
Prämientarife zu beurteilen (Akt. 1).
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C.
Nach Eingang des mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2008 einver-
langten Kostenvorschusses (Akt. 2 und 3) und Anhörung der Vor-
instanz zur Frage der aufschiebenden Wirkung (Akt. 5) gewährte der
zuständige Instruktionsrichter der Beschwerde am 5. Juni 2008 auf-
schiebende Wirkung (Akt. 6).
D.
Mit Eingabe vom 20. Juni 2008 beantragte die Vorinstanz, das
Verfahren sei bis zum Abschluss des Verfahrens C-5670/2007, in
welchem eine inhaltlich praktisch gleich lautende Beschwerde vorliege,
mit welcher die Unterstellung von Gartenbaubetrieben grundsätzlich
bestritten werde, zu sistieren (Akt. 7).
E.
Nach Anhörung des Beschwerdeführers (vgl. Akt. 9) wurde das
Verfahren mit Zwischenverfügung vom 3. Juli 2008 bis zum Abschluss
des Verfahrens C-5670/2007 sistiert (Akt. 10).
F.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2009 hob der Instruktionsrichter die
Sistierung auf, übermittelte dem Beschwerdeführer eine Kopie des
Urteils des Bundesgerichts 8C_256/2009 vom 8. Juni 2009 (mit
welchem das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren C-
5670/2007 aufgehoben und die Suva-Unterstellung von Gartenbau-
betrieben grundsätzlich bejaht wurde) und forderte ihn auf, bis zum
17. August 2009 mitzuteilen, ob er die Beschwerde zurückziehe
(Akt. 11).
G.
Der Beschwerdeführer hielt mit Eingabe vom 23. Juli 2009 an seiner
Beschwerde fest, mit dem Hinweis, das zugestellte Urteil des
Bundesgerichts betreffe Gartenbaubetriebe. In seinem Betrieb würden
jedoch keine Gartenbauarbeiten mehr ausgeführt (Akt. 12).
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2009 beantragte die Suva,
die Beschwerde sei abzuweisen (Akt. 16). Zur Begründung führte sie
im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer biete einen umfassenden
Liegenschaftenservice an, welcher von blosser Reinigung über die
Gartenpflege bis hin zu Gartenänderungen und Hauswartung reiche.
Es handle sich dabei um einen ungegliederten Betrieb, weshalb es
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keine Rolle spiele, in welchem Ausmass Arbeiten ausgeführt würden,
welche zu einer Suva-Unterstellung führten. Sowohl die vom
Beschwerdeführer angebotenen Reinigungsarbeiten als auch die
Hauswartungen würden die Zuständigkeit der Suva begründen. Daher
sei nicht entscheidend, dass der Beschwerdeführer im Einsprache-
verfahren vorgebracht habe, er führe keine Gartenbauarbeiten mehr
aus.
I.
Mit Replik vom 27. November 2009 (Akt. 18) beantragte der
Beschwerdeführer, es sei die Nichtigkeit der Verfügungen vom
24. Oktober 2007 festzustellen. Am zunächst als Hauptbegehren
gestellten Antrag, die Verfügungen und der Einspracheentscheid seien
aufzuheben, hielt er als Eventualbegehren fest. Den Antrag betreffend
Nichtigkeit begründete er insbesondere mit einer mangelnden bzw.
unzutreffenden Begründung der Verfügungen sowie einem fehlenden
Dispositiv.
In materieller Hinsicht wird im Wesentlichen vorgebracht, der Betrieb
des Beschwerdeführers sei als gegliederter Betrieb zu qualifizieren,
wobei der Betriebsteil Gärtnerei (mit Verkauf, Gartenunterhalt, Fried-
hofpflege) den Hauptbetrieb, der Betriebsteil Liegenschaftenservice
den Nebenbetrieb darstelle.
J.
Mit Duplik vom 15. Januar 2010 hielt die Suva an ihrem Antrag auf
Abweisung fest (Akt. 20).
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
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sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen
gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die Schweizerische
Unfallversicherungsanstalt (Suva) ist eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 33 Bst. e VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
zur Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide über
die Zuständigkeit der Suva zur Versicherung der Arbeitnehmenden
eines Betriebes ist in Art. 109 Bst. a des Bundesgesetzes vom
20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) aus-
drücklich geregelt.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben
gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
2.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl.
Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 49 ff. VwVG). Als von der Unter-
stellung unter die Suva direkt betroffener Betrieb hat der Beschwer-
deführer ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Abänderung des angefochtenen Einspracheentscheids (Art. 59 ATSG,
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss frist-
gerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
3.
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101]), insbesondere die aus dieser Garantie fliessende Pflicht
der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Ob diese Rüge begründet
ist, kann offen bleiben, weil der vorinstanzliche Entscheid aus anderen
Gründen aufzuheben ist.
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3.1 Die Unfallversicherung wird je nach Versichertenkategorien durch
die Suva oder durch andere zugelassene Versicherer und eine von
diesen betriebene Ersatzkasse durchgeführt (Art. 58 UVG). Art. 66
Abs. 1 UVG bestimmt im Rahmen einer abschliessenden und zwingen-
den Auflistung (Kranken- und Unfallversicherung, Rechtsprechung und
Verwaltungspraxis [RKUV] 1987 Nr. U 29 S. 427 E. 2b), welche Betrie-
be von Gesetzes wegen bei der Suva versichert sind. Dabei ist in
Anwendung der höchstinstanzlichen Rechtsprechung entscheidend,
ob es sich bei einem Beschwerde führenden Unternehmen um einen
gegliederten oder ungegliederten Betrieb handelt (BGE 113 V 327
E. 5). Falls ein gegliederter Betrieb vorliegt, ist das Verhältnis der
verschiedenen Betriebsteile zueinander näher zu untersuchen, um das
Ausmass der Unterstellung festzulegen (vgl. Art. 66 Abs. 2 Bst. a-c
UVG in Verbindung mit Art. 88 der Verordnung über die Unfallver-
sicherung vom 20. Dezember 1982 [UVV, SR 832.202] sowie nach-
folgende E. 3.1.3). Liegt hingegen ein ungegliederter Betrieb vor und
ist eines (oder mehrere) der in Art. 66 Abs. 1 UVG genannten Unter-
stellungskriterien erfüllt, erfolgt die Unterstellung direkt aufgrund
dieses Merkmals, wobei das Ausmass einzelner für die Unterstellung
ausschlaggebender Tätigkeiten keine Rolle mehr spielt (vgl. insbe-
sondere Urteil BGer 8C_256/2009 vom 8. Juni 2009 [publiziert in SVR
2009 UV Nr. 58] E. 4.2 mit Hinweisen).
3.1.1 Nach der Rechtsprechung liegt ein ungegliederter Betrieb vor,
wenn sich das Unternehmen im Wesentlichen auf einen einzigen
zusammenhängenden Tätigkeitsbereich beschränkt, dieses somit
einen einheitlichen oder vorwiegenden Betriebscharakter (z.B. als
Bauunternehmung, als Handelsbetrieb oder als Treuhandgesellschaft)
aufweist und im Wesentlichen nur Arbeiten ausführt, die in den
üblichen Tätigkeitsbereich eines Betriebs dieser Art fallen (Urteil BGer
8C_256/2009 vom 8. Juni 2009 [publiziert in SVR 2009 UV Nr. 58]
E. 3.2.2 mit Hinweisen; RKUV 2004 Nr. U 498 S. 162 f. E. 4.2 und 4.3;
BGE 113 V 327 E. 5b, 113 V 346 E. 3b).
Nicht entscheidend für die Gliederung im unterstellungsrechtlichen
Sinne ist die organisatorische Gliederung einer Unternehmung in –
zentral oder dezentral geführte – Betriebsteile, wenn die verschie-
denen Teile dem gleichen Betriebszweck dienen und somit zum
üblichen Tätigkeitsbereich eines Betriebs dieser Art gehören. Dies
bedeutet, dass ein einheitlicher Betriebscharakter nicht durch eine
organisatorische Gliederung aufgehoben werden kann. Auch die Diver-
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sifikation der Produkte oder Dienstleistungen macht eine Unterneh-
mung nicht zum gegliederten Betrieb, sofern dies innerhalb des ange-
stammten Tätigkeitsbereichs geschieht (BGE 113 V 327 E. 5b, BGE
113 V 346 E. 3b).
3.1.2 Ein gegliederter Betrieb liegt vor, wenn eine Unternehmung sich
nicht auf einen einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereich be-
schränkt. Dies trifft zunächst dann zu, wenn bei einer Unternehmung
zwei oder mehrere, klar unterscheidbare Schwerpunkte der Geschäfts-
tätigkeit bestehen, die nicht in den gleichen Tätigkeitsbereich im oben
umschriebenen Sinne fallen. Unter diesen Voraussetzungen fehlt es an
der Einheitlichkeit des Betriebscharakters. Ein einheitlicher oder vor-
wiegender Betriebscharakter liegt aber auch nicht vor, wenn die Unter-
nehmung neben dem eigentlichen Schwerpunkt ihrer Geschäftstätig-
keit dauernd noch Arbeiten ausführt, die nicht zum normalen Tätig-
keitsbereich eines Betriebs mit diesem Charakter gehören. Wesentlich
ist, dass sich diese Arbeiten vom hauptsächlichen Tätigkeitsbereich
der Unternehmung deutlich abheben (BGE 113 V 327 E. 5c, Urteil
BVGer C-3383/2007 vom 9. Juli 2009 E. 3.2.1).
Gehört eine Tätigkeit weder zum notwendigen, noch zum allgemein
üblichen Tätigkeitsbereich, vermag allein der Umstand, dass gewisse
Kombinationen verschiedener Tätigkeiten in der Praxis relativ häufig
anzutreffen sind, noch keinen einheitlichen Betriebscharakter zu be-
gründen. Heben sich gewisse Tätigkeiten wirtschaftlich deutlich von-
einander ab, liegt kein ungegliederter Betrieb vor (vgl. unveröffentlichte
Urteile REKU 530/02 vom 27. Januar 2003 E. 4b und 5 sowie REKU
492/01 vom 27. Januar 2003 E. 4b und 5b, je mit Hinweis auf Urteil
EVG U 62/89 vom 3. Dezember 1990, in RKUV 1991 U 119 S. 44 nicht
publizierte E. 5).
3.1.3 Liegt ein gegliederter Betrieb vor, ist weiter zu prüfen, in
welchem Verhältnis die einzelnen Betriebseinheiten zueinander
stehen. Gemäss Art. 88 Abs. 1 UVV folgen Hilfs- und Nebenbetriebe
unterstellungsrechtlich dem Hauptbetrieb (Grundsatz der Attraktion).
Bei gemischten Betrieben im Sinne von Art. 88 Abs. 2 UVV ist die
Unterstellung für jede Betriebseinheit gesondert zu prüfen. Die
Unterstellung erfolgt nach dem vorwiegenden Betriebscharakter jeder
Betriebseinheit, was zu verschiedenen Unterstellungen im gleichen
Betrieb führen kann (Grundsatz der Detraktion; BGE 113 V 327 E. 7a).
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Massgebend für die Unterscheidung zwischen Betrieben im Sinne von
Art. 88 Abs. 1 UVV (Hauptbetrieb mit Hilfs- oder Nebenbetrieb) und
gemischten Betrieben (Art. 88 Abs. 2 UVV) ist, ob die einzelnen
Betriebseinheiten in sachlichem Zusammenhang stehen.
3.1.4 Als gemischter Betrieb gilt laut Art. 88 Abs. 2 UVV eine Mehr-
zahl von Betriebseinheiten desselben Arbeitgebers, die untereinander
in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Nach der Rechtspre-
chung ist der „sachliche Zusammenhang“ jedoch im unterstellungs-
rechtlichen Sinne zu verstehen, weil kaum denkbar erscheint, dass
zwischen einzelnen Einheiten eines Betriebes – welche immerhin der
gleichen Unternehmung angehören – überhaupt kein sachlicher
Zusammenhang besteht. Dabei ist zu beachten, dass verschiedene
Betriebseinheiten je verschiedenen Versicherungsträgern unterstellt
werden können und dass der zu definierende Begriff des gemischten
Betriebes der einfachen und klaren Entscheidung der Unterstel-
lungsfrage dient. Für die Annahme eines gemischten Betriebes wird
daher zusätzlich verlangt, dass eine praktisch vollständige räumliche
und personelle Verselbständigung der einzelnen Betriebsteile vorliegt,
wobei unerheblich ist, ob die Betriebsteile an einem oder an verschie-
denen Orten geführt werden (BGE 113 V 327 E. 6a).
Nach der Rechtsprechung der REKU kann allein aus dem Umstand,
dass sich die von verschiedenen Betriebsteilen angebotenen Dienst-
leistungen zum Teil an die gleiche Kundschaft richten, noch nicht
abgeleitet werden, es bestehe ein sachlicher Zusammenhang im Sinne
von Art. 88 Abs. 2 UVV. Entscheidend ist vielmehr die personelle und
räumliche Trennung, wobei die räumliche Trennung unabhängig von
der geographischen Nähe zu beurteilen ist. Könnten die einzelnen
Betriebsteile ohne weiteres von verschiedenen Unternehmen geführt
werden, spricht dies für einen gemischten Betrieb (vgl. Urteil CRAA
396/98 vom 1. September 2000 E. 6 [das Unternehmen, das eine
Bergbahn, einen Lebensmittelladen und ein Restaurant betreibt, ist ein
gemischter Betrieb], Urteil REKU 530/02 vom 27. Januar 2003 E. 5
[das Unternehmen, das ein Behindertenwohnheim und eine Behinder-
tenwerkstätte führt ist ein gemischter Betrieb]). Im Fall einer Bäckerei /
Konditorei, die auch ein Tea-Room führte, lag hingegen kein gemisch-
ter Betrieb vor (Tea-Room als Nebenbetrieb, siehe Urteil CRAA 396/98
vom 1. September 2000 E. 5c mit Hinweis auf Urteil EVG U 62/89 vom
3. Dezember 1990, in RKUV 1991 U 119 S. 44 nicht publizierte E. 5b).
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3.1.5 Qualifiziert sich eine Unternehmung als gegliederter Betrieb,
jedoch nicht als gemischter Betrieb nach Art. 88 Abs. 2 UVV, so
stehen seine Teile zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfs- bzw.
Nebenbetrieb (Art. 88 Abs. 1 UVV). Dies ergibt sich aufgrund der in
Gesetz und Verordnung verwendeten Begriffe. Der Hauptbetrieb ist
jener Betriebsteil, der die Produktion oder Dienstleistung erbringt, die
für die Unternehmung charakteristisch ist und daher den vorwiegen-
den Betriebscharakter bestimmt. Dies ist im Zweifelsfall der Betriebs-
teil mit dem grössten Anteil des Umsatzes oder – wenn jener nicht
festgestellt werden kann – an der Lohnsumme (BGE 113 V 327 E. 6b).
Die Unterscheidung innerhalb des Begriffspaares „Hilfs-/Nebenbetrieb"
ist von untergeordneter Bedeutung, weil beide Betriebsteile unter-
stellungsrechtlich gleich behandelt werden. Als Hilfsbetrieb kann man
einen Betriebsteil bezeichnen, der ausschliesslich der Unternehmung
dient, während ein Nebenbetrieb seine Produkte oder Dienstleistungen
auch Dritten anbietet (BGE 113 V 327 E. 6c).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Suva habe seinen Betrieb zu
Unrecht als ungegliedert qualifiziert. Es liege ein gegliederter Betrieb
vor, wobei der Betriebsteil Gärtnerei (mit Verkauf, Gartenunterhalt,
Friedhofpflege) den Hauptbetrieb, der Betriebsteil Liegenschaften-
service (Hauswartungen und Reinigungen) den Nebenbetrieb bilde.
3.2.1 Die Suva hat den Betrieb aufgrund der Betriebsbeschreibung
vom 21. August 2007 (Akt. 1/4) zunächst als Gartenbaubetrieb
betrachtet, welcher auch Hauswartdienste und Unterhaltsreinigungen
anbietet. Nachdem der Beschwerdeführer im Einspracheverfahren
vorgebracht hatte, sein Betrieb führe ab sofort keine Gartenbau-
arbeiten bzw. baugewerblichen Tätigkeiten mehr aus (vgl. Akt. 16/5),
erachtete sie den im Handelsregister angeführten Zweck des „umfas-
senden Liegenschaftenservice" als massgebend für die Bestimmung
des vorwiegenden Betriebscharakters (vgl. Akt. 16 S. 5, Akt. 20 S. 3).
Bei dem vom Beschwerdeführer angebotenen weitreichenden „Rund-
umservice" handle es sich um einen zusammenhängenden Tätigkeits-
bereich; es liege ein einheitlicher Betriebscharakter vor. Daher sei von
einen ungegliederten Betrieb auszugehen.
3.2.2 Wäre mit der Suva davon auszugehen, dass der Liegenschaften-
service (mit Hauswartung, Reinigungen und Gartenunterhalt) den
vorwiegenden Betriebscharakter des beschwerdeführenden Betriebs
bildet, würde zumindest die Verkaufsgärtnerei nicht zu den üblichen
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Tätigkeiten eines solchen Betriebes gehören. Insofern kann der
Argumentation der Suva nicht gefolgt werden.
3.3 Die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage, ob das
Beschwerde führende Unternehmen als Gärtnereibetrieb oder als
Liegenschaftenservice-Betrieb, der auch Gartenunterhaltsarbeiten an-
bietet, zu qualifizieren ist, lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten
nicht entscheiden. Steht jedoch der Charakter des Betriebes (oder
einzelner Betriebsteile) nicht fest, kann nicht beurteilt werden, welche
Arbeiten zum üblichen Tätigkeitsbereich eines solchen Betriebes
gehören und ob dauernd Arbeiten ausgeführt werden, die nicht zum
üblichen Tätigkeitsbereich gehören.
3.3.1 Dem Bericht des Suva-Mitarbeiters über die zweite Besprechung
(ein Protokoll über die erste Besprechung ist nicht bei den Akten) mit
Frau und Herrn X._______ vom 21. August 2007 (Akt. 16/4) lässt sich
Folgendes entnehmen: Das Unternehmen habe – vor über 20 Jahren –
als Gärtnerei angefangen und die Gärten von Villen um Z._______
begrünt und gepflegt. Mit der Zeit sei vermehrt der Wunsch nach einer
Hauswartung und weiteren Dienstleistungen (Haushälterinnen, die
Reinigungsarbeiten sowie kleinere Einkäufe erledigen) geäussert
worden. Im Winter würden auch Schneeräumungen angeboten. Der
Betrieb habe sein Angebot immer wieder der Kundschaft angepasst.
Auf Wunsch würden auch Gartenplatzgestaltungen vorgenommen,
diese Tätigkeit gehöre aber nicht zu den Spezialitäten des Unter-
nehmens.
Aus dem Protokoll geht weiter hervor, dass Herr X._______ mit einer
Suva-Unterstellung nicht einverstanden sei und die Möglichkeit prüfen
wolle, unterstellungspflichtige Tätigkeiten in eine neu zu gründende
AG auszugliedern.
3.3.2 In der Betriebsbeschreibung vom 21. August 2007 wurden die
Arbeitsschwerpunkte (nach Lohnanteilen in %) wie folgt angegeben:
8 % Gartenbau / baugewerbliche Tätigkeiten, 30 % Gärtnerarbeiten,
4 % Verkauf, 19 % Hauswartdienst, 15 % Unterhaltsreinigung, 24 %
Administraton / kaufmännische Tätigkeiten. Nachdem der Beschwerde-
führer vorgebracht hatte, es würden ab sofort keine baugewerblichen
Arbeiten mehr ausgeführt, wurde keine erneute Abklärung der
Betriebsverhältnisse vorgenommen.
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In der Beschwerde wird folgende Aufteilung der Arbeitsbereiche ange-
führt: 58 % Gärtnerarbeiten / Gartenunterhalt, 15 % Friedhofpflege /
Christbaumverkauf, 8 % Hauswartungen, 3 % Reinigung von Privat-
wohnungen im Zusammenhang mit Hauswartungen, 12 % Reinigung
von Privatwohnungen, 4 % Schneeräumung auf Privatgrundstücken
(S. 11).
Nach den mit der Replik eingereichten Kostenstellenabrechnungen für
das Jahr 2008 ergeben sich folgende Anteile an der Lohnsumme
(gerundet): 55 % Garten, 0 % Friedhof, 10 % Verkaufsgärtnerei, 33 %
Raumpflegerinnen, 1 % Hauswartung. Beim Umsatz beträgt der Anteil
Garten 63 %, Verkaufsgärtnerei 21 %, der Anteil der Raumpflegerin-
nen hingegen nur 11 % (Akt. 18/2). In der Replik betont der Beschwer-
deführer – im Unterschied zur Beschwerde (vgl. S. 11) – die finanzielle
und personelle Eigenständigkeit der einzelnen Betriebsteile, wobei als
„Betriebsteile" meistens die Bereiche bezeichnet werden, für welche
eine Kostenstellenabrechnung eingereicht wurde (vgl. S. 8 f.).
3.3.3 Die – per Mai 2009 geänderte – Zweckbestimmung des Unter-
nehmens lässt eher vermuten, dass zwei verschiedene Schwerpunkte
der Geschäftstätigkeit bestehen: „Umfassender Liegenschaftenservice,
Schneeräumungen sowie Hausverwaltungen. Überdies wird eine
Gärtnerei mit Einschluss von Gartenunterhaltsarbeiten geführt.“ Dies
gilt auch für die bis im Mai 2009 gültige Definition des Zwecks, da im
Wesentlichen nur der Begriff „Gartenbau" im zweiten Satz („Überdies
wird ein Gartenbaubetrieb unter Einschluss von Gartenunterhalts-
arbeiten und einer Verkaufsgärtnerei geführt") gestrichen wurde; der
erste Satz blieb unverändert. Der umfassende Liegenschaftenservice
steht bereits seit der Eintragung des Unternehmens ins Handels-
register im Februar 1999 in der Zweckbestimmung.
Wie bereits festgestellt, gehört eine Verkaufsgärtnerei nicht zum
üblichen Tätigkeitsbereich eines Betriebes, der einen umfassenden
Liegenschaftenservice anbietet. Ebenso wenig gehört ein umfassender
Liegenschaftenservice mit Hauswartungen und Reinigungsdienst zum
üblichen Tätigkeitsbereich eines Gartenbau- oder Gärtnereibetriebes.
Ob eine solche Kombination in der Praxis öfter anzutreffen ist, ist nicht
entscheidend (vgl. E. 3.1.2). Ein ungegliederter Betrieb dürfte somit
kaum vorliegen. Wäre der Betrieb des Beschwerdeführers – wie die
Suva im Verfügungsverfahren noch angenommen hat – als Gartenbau-
betrieb zu qualifizieren, der auch Liegenschaftenservice anbietet, wäre
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die Frage, ob ein gegliederter Betrieb vorliegt, für die Unterstellung
indessen nicht von Bedeutung gewesen, weil ohnehin beide Tätig-
keitsbereiche eine Suva-Zuständigkeit begründen (vgl. Art. 66 Abs. 1
Bst. b UVG in Verbindung mit Art. 73 Bst. a, b und d UVV; siehe auch
Urteil BGer 8C_256/2009 vom 8. Juni 2009 [publiziert in SVR 2009 UV
Nr. 58], Urteil BVGer C-1040/2008 vom 26. Januar 2010). Übt das
Unternehmen nun aber – wie im Einspracheverfahren vorgebracht –
keine Gartenbauarbeiten mehr aus, kann eine allfällige Gliederung des
Betriebs für die Unterstellung jedoch erheblich sein.
3.3.4 Es erscheint zwar erstaunlich, dass ein Unternehmen, das sein
Dienstleistungsangebot bisher kontinuierlich den Wünschen seiner
Kundschaft anpasste, seinen Tätigkeitsbereich nun so festlegen will,
dass es nicht in den Zuständigkeitsbereich der Suva fällt. Ein solches
Vorgehen ist einem Betrieb jedoch grundsätzlich (sofern nicht rechts-
missbräuchlich) nicht verwehrt. Ändern sich die tatsächlichen Verhält-
nisse nach Erlass einer durch Einsprache anfechtbaren Verfügung, hat
die Verwaltung vor Erlass des Einspracheentscheides den rechtser-
heblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (vgl. Art. 43
Abs. 1 ATSG). Die Suva durfte sich daher nicht mit der Feststellung
begnügen, der Betrieb übe andere Tätigkeiten aus, die eine Unter-
stellung nach sich ziehen, ohne vorgängig die aktuellen Betriebsver-
hältnisse – unter Mitwirkung des Betriebes (vgl. Art. 28 Abs. 1 ATSG)
– zu ermitteln und zu prüfen, ob ein gegliederter Betrieb im Sinne von
Art. 88 UVV vorliegt.
Der Beschwerdeführer ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Suva-
Unterstellung von Gesetzes wegen ab dem Zeitpunkt besteht, in
welchem eine (oder mehrere) Tätigkeit im Sinne von Art. 66 Abs. 1
UVG ausgeübt wird – sofern diese Tätigkeit nicht nur von einem Hilfs-
oder Nebenbetrieb ausgeführt wird –, auch wenn die Suva die
Unterstellung erst ab Rechtskraft der Unterstellungsverfügung vollzieht
(vgl. Art. 59 Abs. 1 UVG, siehe auch Urteil BGer 8C_293/2009 vom
23. Oktober 2009 E. 6.4). Daher ist die Suva nicht gehalten, einen
Betrieb, der keine Suva-Unterstellung wünscht, vorgängig Gelegenheit
zu geben, seine Betriebsstruktur oder Angebotspalette entsprechend
anzupassen, um eine Suva-Unterstellung zu umgehen.
3.3.5 Anzufügen bleibt, dass das Heranziehen von Werbeauftritten im
Internet zur Sachverhaltsfeststellung nicht unzulässig ist, worauf die
Suva zu Recht hinweist. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet den
Seite 12
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Internetauftritt eines Betriebes als eine wesentliche Informations-
quelle, aus welcher in der Regel hervorgeht, mit welchem Angebot ein
Unternehmen auf dem Markt auftritt und welches seine Tätigkeits-
gebiete sind (Urteil BVGer C-3383/2007 vom 9. Juli 2009 E. 3.5). Dies
gilt insbesondere für eine betriebseigene Homepage, weil der Tätig-
keitsbereich umfassend dargestellt werden kann und eine laufende
Aktualisierung möglich ist. Es können aber auch andere Werbeauftritte
(z.B. GATE24, , ) beigezogen werden, insbeson-
dere wenn sie die vor Ort ermittelten Betriebsverhältnisse bestätigen.
Die Internetrecherche kann jedoch die Ermittlung der konkreten
Betriebsverhältnisse an Ort und Stelle in der Regel nicht ersetzen. Im
vorliegenden Fall gilt es zudem zu beachten, dass die von der Suva
eingereichten Internetauszüge (vgl. Akt. 16/3) für die (eindeutige)
Bestimmung des Betriebscharakters nicht geeignet sind. Ebensowenig
lässt sich gestützt auf diese Werbeauftritte die Frage beantworten, ob
ein ein gegliederter Betrieb im Sinne von Art. 88 Abs. 1 oder Abs. 2
UVV vorliegt.
3.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der angefochtene
Entscheid auf einem unvollständig ermittelten Sachverhalt beruht. Der
Einspracheentscheid vom 10. April 2008 ist deshalb aufzuheben und
die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die
ergänzenden Abklärungen vornehme und die Unterstellung neu
beurteile. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde
führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6). Der vom Beschwerdeführer
geleistete Kostenvorschuss ist daher zurück zu erstatten. Den Vor-
instanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
4.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in
Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
Lasten der Vorinstanz. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die
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Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2
VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen
Aufwandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.- (einschliess-
lich Mehrwertsteuer) angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Ein-
spracheentscheid vom 10. April 2008 aufgehoben und die Sache an
die Suva zurückgewiesen wird, damit sie nach erfolgten Abklärungen
im Sinne der Erwägungen die Unterstellung des Betriebes neu
beurteile.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1318-12259.4; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Gesundheit, Dienstbereich Kranken- und Unfall-
versicherung
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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