Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 296/05 Urteil vom 21. Dezember 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiber Traub Parteien A.________, 1965, Beschwerdeführer, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Münzgasse 2, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 27. September 2005) Sachverhalt: A. A.________ war seit dem 4. Januar 2005 als "Allrounder Einkauf" bei der Firma X.________ AG tätig (Arbeitsvertrag vom 28. Oktober 2004). Er kündigte dieses Arbeitsverhältnis mit Blick auf den von ihm angestrebten baldigen Antritt einer neuen Stelle bei der Firma Y.________ noch während der Probezeit auf den 12. Februar 2005 (Schreiben vom 8. Februar 2005). In der Folge kam diese Anstellung indes nicht zustande. Am 14. März 2005 meldete sich A.________ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur zum Leistungsbezug an. Mit durch Einspracheentscheid vom 28. April 2005 bestätigter Verfügung vom 18. April 2005 stellte die Unia Arbeitslosenkasse die Arbeitslosentaggelder wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 25 Tage ein. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 27. September 2005). C. A.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, Einsprache- und vorinstanzlicher Beschwerdeentscheid seien aufzuheben. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei durch eigenes Verschulden verursachter Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG), den Begriff der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit, namentlich bei Auflösung eines zumutbaren Arbeitsverhältnisses durch die versicherte Person ohne anderweitig zugesicherte Stelle (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV), und die nach dem Grad des Verschuldens abgestufte Dauer der Einstellung in der Bezugsberechtigung (Art. 30 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 AVIV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG) liege nicht vor. Nach Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV gilt die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte. 2.1 Nach der Gerichtspraxis gilt eine Stelle erst dann als zugesichert, wenn durch ausdrückliche oder stillschweigende gegenseitige Willensäusserung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR tatsächlich zustande gekommen ist (ARV 1992 Nr. 17 S. 153 Erw. 2a [C 83/92]; vgl. ARV 2000 Nr. 8 S. 40 Erw. 2b [C 226/98]). Aus dem E-mail-Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma Y.________ geht hervor, dass am 7. Februar 2005 noch kein Konsens bezüglich der Lohnausgestaltung bestand, die Parteien zu diesem Zeitpunkt mithin noch in Vertragsverhandlungen standen. Obwohl er somit noch nicht von einem gesicherten Stellenantritt ausgehen durfte, kündigte der Versicherte den bestehenden Arbeitsvertrag am 8. Februar 2005. Eine ausdrückliche Zusicherung der Firma Y.________, dass ein Arbeitsvertrag ausgestellt werde, erhielt er erst am 22. März 2005. Damit steht fest, dass eine Zusicherung im Rechtssinne im massgebenden Zeitpunkt der Kündigung nicht vorlag. 2.2 Die Erfüllung des Tatbestands von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG scheitert auch nicht daran, dass es für den Beschwerdeführer nicht zumutbar gewesen wäre, mit der Kündigung abzuwarten. Aus dem Schreiben des Beschwerdeführers an die Verwaltung vom 8. April 2005 geht hervor, Hauptgrund für die Kündigung sei nicht die Nachtarbeit gewesen, von der bei Vertragsschluss noch nicht die Rede gewesen sei, sondern der Umstand, dass er nicht wie erwartet als Einkäufer, sondern als "Allrounder" eingesetzt worden sei; dies fasse er als Mobbing auf. Unterschiedliche Vorstellungen hinsichtlich des Aufgabenbereichs rechtfertigen aber eine Kündigung vor Abschluss des neuen Arbeitsvertrags nicht. 3. Der Versicherte beanstandet des Weiteren die Dauer der Sanktion. 3.1 Nach Art. 45 Abs. 3 AVIV liegt schweres Verschulden vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat. Bei schwerem Verschulden dauert die Einstellung in der Anspruchsberechtigung 31 bis 60 Tage (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV). Mit der Vorinstanz ist allerdings festzuhalten, dass bei Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV) Art. 45 Abs. 3 AVIV lediglich die Regel bilden kann, von welcher beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen werden darf. Insoweit ist das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nicht auf eine Einstellungsdauer im Rahmen eines schweren Verschuldens beschränkt, sondern lässt auch eine mildere Sanktion zu (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c [C 226/98]; Urteile H. vom 29. Oktober 2003, C 133/03, Erw. 4, und D. vom 10. Februar 2003, C 135/02, Erw. 3). 3.2 In Rechnung zu stellen ist, dass die Vertragsverhandlungen - zumindest aus subjektiver Sicht des Versicherten - schon weit fortgeschritten waren, die Perspektive für eine neue Arbeit also bereits recht konkret erschien, als er seine bisherige Stelle kündete. Schon aus diesem Grund darf nicht auf schweres Verschulden erkannt werden, wie es der Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 AVIV vorsehen würde (vgl. ARV 2000 Nr. 8 S. 43 Erw. 2d [C 226/98]). Die Vorinstanzen haben dem Rechnung getragen. 3.3 Sodann ist, wie Verwaltung und kantonales Gericht ebenfalls zu Recht ausführen, zu berücksichtigen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit erfolgte. Das Verschulden bei einer während der Probezeit durch den Versicherten erfolgten Kündigung ist im Allgemeinen weniger streng zu beurteilen, als wenn er das Arbeitsverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt auflöst. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Probezeit, welche den arbeitsvertraglichen Parteien nicht nur ermöglicht, das Vertragsverhältnis unter erleichterten Bedingungen aufzulösen, sondern ihnen in erster Linie eine Bedenkzeit einräumt, während welcher sie Gelegenheit haben, sich gegenseitig kennenzulernen und zu prüfen, ob das Anstellungsverhältnis den gegenseitigen Erwartungen entspreche (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 16. September 1998, C 199/98, Erw. 3b; in RJJ 1998 S. 213 publiziertes Urteil B. vom 28. November 1997, C 282/97). Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung des oben (Erw. 3.2) Gesagten erscheint die Ansetzung der Einstellungsdauer auf 25 Tage - die Spanne im Bereich mittelschweren Verschuldens reicht von 16 bis 30 Tagen (Art. 45 Abs. 2 lit. b AVIV) - wohl als ziemlich streng, aber noch im Bereich pflichtgemässer Ermessensausübung liegend (vgl. BGE 123 V 152 Erw. 2). 3.4 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, sein Vorgehen beim (vermeintlichen) Stellenwechsel rechtfertige nicht, dass er nun "wie ein Krimineller behandelt" werde. Dazu muss gesagt werden, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung keineswegs eine Strafe ist, sondern lediglich zum Zweck hat, denjenigen Versicherten, welcher den Schaden - also den Eintritt oder die Dauer der grundsätzlich zu entschädigenden Arbeitslosigkeit - durch vermeidbares Verhalten vergrössert, abhängig von seinem Verschulden angemessen hieran zu beteiligen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 21. Dezember 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: