B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-2997/2012
Ur t e i l vom 7 . Ok t o be r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter David Weiss, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanna Gärtner.
Parteien
1. CSS Kranken-Versicherung AG,
Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern,
2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Ba-
den,
3. Moove Sympany AG, Zustelladresse:
c/o Stiftung Sympany, Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel,
4. Kranken- und Unfallkasse Bezirkskrankenkasse
Einsiedeln, Hauptstrasse 61, Postfach 57, 8840 Einsiedeln,
5. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, c/o SWICA,
Römerstrasse 38, 8400 Winterthur,
6. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Su-
miswald,
7. Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg,
Unterdorfstrasse 37, Postfach, 3612 Steffisburg,
8. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und
Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern,
9. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65,
10. Avenir Krankenversicherung AG, Rue des Cèdres 5,
1920 Martigny,
11. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19,
6144 Zell LU,
12. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG,
Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart,
13. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel,
14. Krankenversicherung Flaachtal AG,
Bahnhofstrasse 22, Postfach 454, 8180 Bülach,
15. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5,
1920 Martigny,
16. Genossenschaft Glarner Krankenversicherung,
Sernftalstrasse 33, Postfach, 8762 Schwanden GL,
17. Innova Wallis AG, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184,
3073 Gümligen,
18. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Postfach 41,
7144 Vella,
19. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22,
6300 Zug,
20. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2,
Postfach, 4242 Laufen,
21. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Postfach 18,
7132 Vals,
22. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Postfach,
8050 Zürich,
23. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15,
3930 Visp,
24. vita surselva, Bahnhofstrasse 33, Postfach 217,
7130 Ilanz,
25. Krankenkasse Zeneggen, Neue Scheune,
3934 Zeneggen,
26. Krankenkasse Visperterminen,
Wierastrasse, 3932 Visperterminen,
27. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont société coo-
pérative, Place centrale, Postfach 13, 1937 Orsières,
28. Krankenkasse Institut Ingenbohl, Postfach 57,
8840 Einsiedeln,
29. Stiftung Krankenkasse Wädenswil,
Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil,
30. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Kün-
ten,
31. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5,
8400 Winterthur,
32. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63,
8887 Mels,
33. Krankenkasse Simplon, Blatt 1, 3907 Simplon Dorf,
34. SWICA Gesundheitsorganisation Generaldirektion,
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur,
35. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung,
Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich,
36. rhenusana, Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach,
9435 Heerbrugg,
37. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5,
1920 Martigny,
38. AMB Assurance-maladie et accidents, Rue du Nord 5,
1920 Martigny,
39. INTRAS Krankenversicherung AG,
Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern,
40. PHILOS Assurance Maladie SA Groupe Mutuel,
Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
41. Visana Services AG Leistungszentrum Taggeld,
UVG, Weltpoststrasse 19, 3000 Bern 15,
42. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10,
5201 Brugg AG,
43. Innova Versicherungen, Bahnhofstrasse 4,
Postfach 184, 3073 Gümligen,
44. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,
45. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
46. vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,
47. Sanagate AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568,
6002 Luzern,
alle vertreten durch tarifsuisse ag, Römerstrasse 20,
Postfach 1561, 4500 Solothurn,
diese vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin,
Rechtsanwalt, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Stiftung Ostschweizer Kinderspital,
Claudiusstrasse 6, 9006 St. Gallen,
vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt,
und lic. iur. Felix Kesselring, Rechtsanwalt, Vischer AG,
Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich 1,
Beschwerdegegnerin,
Regierung des Kantons St. Gallen,
Regierungsgebäude, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen,
handelnd durch Gesundheitsdepartement des Kantons
St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
TARMED, Taxpunktwert für Vergütungen der sozialen
Krankenversicherer für ambulante ärztliche Leistungen
am Ostschweizer Kinderspital; Beschluss Nr. 327 des
Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 1. Mai 2012.
C-2997/2012
Seite 4
Sachverhalt:
A.
Die Stiftung Ostschweizer Kinderspital und die tarifsuisse ag vereinbarten
am 9. Dezember 2008 den Anhang A zum Tarifvertrag vom 7. November
2006 über den TARMED-Taxpunktwert (TPW) für ambulante ärztliche Leis-
tungen am Ostschweizer Kinderspital (nachfolgend OKS) und einigten sich
auf einen TPW von Fr. 0.89. Im Rahmen der Tarifverhandlungen im Jahr
2010 konnte zwischen den Tarifpartnern keine Einigung erzielt werden, so-
dass der Regierungsrat des Kantons St. Gallen (nachfolgend Regierungs-
rat) den Anhang A des Tarifvertrages mit Beschluss vom 2. März 2010
(RRB 2010/137) um ein Jahr bis zum 31. Dezember 2010 verlängerte
(Vorakten 15). Die Tarifverhandlungen über den TARMED-TPW ab 1. Ja-
nuar 2011 scheiterten in der Folge (vgl. Regierungsratsbeschluss RRB
2012/327 vom 1. Mai 2012 [nachfolgend Regierungsratsbeschluss], S. 1
ff.; Beschwerdebeilage 1).
A.a Mit Schreiben vom 7. April 2011 kündigte die tarifsuisse AG den Tarif-
vertrag per 31. Dezember 2011 (Vorakten 5). Weiter stellte sie beim Regie-
rungsrat am 1. April 2011 Antrag um hoheitliche Festsetzung des TPW auf
Fr. 0.82 oder nach verwaltungsmässigem Ermessen mit Wirkung ab 1. Ja-
nuar 2011. Für die Dauer des Verfahrens beantragte sie einen provisori-
schen TPW von Fr. 0.82 (Vorakten 1). Das OKS beantragte am 20. Mai
2011 die Festlegung eines TARMED-TPW von Fr. 1.13 (einschliesslich An-
lagenutzungskosten von Fr. 0.135) ab 1. Januar 2011. Für die Dauer des
Verfahrens beantragte es die Festlegung eines provisorischen TPW von
Fr. 0.89 (Vorakten 9).
A.b Das Gesundheitsdepartement legte mit Verfügung vom 5. Juli 2011
(Vorakten 15) für die Dauer des Verfahrens einen TARMED-TPW von
Fr. 0.82 im System des Tiers payant fest, bei welchem der Arzt die Rech-
nung direkt den Krankenkassen zur Begleichung des Rechnungsbetrags
sendet. Vorbehalten blieb die rückwirkende Geltendmachung einer allfälli-
gen Tarifdifferenz.
A.c Am 28. Februar 2012 gab die Preisüberwachung (nachfolgend PUE)
eine Empfehlung zum Tariffestsetzungsverfahren ab (Vorakten 22). Sie ge-
langte zum Ergebnis, dass der TARMED-TPW für die ambulanten Arztleis-
tungen am OKS auf maximal Fr. 0.82 festzusetzen sei. Begründend führte
sie aus, sie habe bereits in ihrer Empfehlung vom 24. März 2004 zum TAR-
MED-Start-TPW der Klinik Stephanshorn festgehalten, dass die Anwen-
dung des Kostenneutralitätsprinzips bei kleinen Fachgemeinschaften mit
C-2997/2012
Seite 5
spezialisierten Leistungen (enges Leistungsspektrum) praktisch zu einem
TPW nach Fachgebiet führen würde. Sie sei deshalb der Ansicht, dass vor-
liegend von der Verwendung der Daten der Vertragsgemeinschaft (die ein-
zig aus dem OKS bestehe) abgesehen werden sollte und sich der TPW an
demjenigen der frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte zu orientieren
habe, wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil
C-1390/2008 vom 9. März 2011 in Sachen TPW der Klinik Stephanshorn
entschieden habe. Mit dem TARMED-Tarif würden jeweils die gesamten
Kosten (Betriebs- und Investitionskosten) abgegolten. Nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts sei es deshalb nicht gerechtfertigt, dass die
TPW der Spitäler über denjenigen der freipraktizierenden Ärztinnen und
Ärzte liegen würden. Diese Meinung werde vom Bundesrat geteilt (Hinweis
auf die Beantwortung der Interpellation "Einheitliche Tarmed-Taxpunkt-
werte in den Kantonen" 09.3272). Die PUE teile die Ansicht der Leistungs-
erbringer, wonach sich die TARMED-Tarifstruktur auf veraltete Daten stütze
und Verzerrungen aufweise. Auch wenn jedoch die Bereinigung dringend
sei, müsse dies mittels einer Revision der TARMED-Tarifstruktur auf natio-
naler Ebene geschehen.
Die PUE halte sich für die Berechnung des TARMED-TPW bei einem brei-
ten Leistungssektrum der Vertragsgemeinschaft an die vom Bundesver-
waltungsgericht im Urteil C-427/2008 vom 30. Juni 2009 zum TARMED-
TPW 2007 des Hôpital du Jura bestätigte Methodik. Diese Berechnungs-
methode stütze sich auf Zahlen von santésuisse (Datenpool). Aufgrund
dieser Zahlen sei es heute möglich, die TPW sowohl für Spitäler als auch
für die frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte zu berechnen, was eine
gesamtschweizerische Einheitlichkeit der Methode und auch die Legitimität
der Vergleiche zwischen TPW verschiedener Vertragsgemeinschaften ga-
rantiere. Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts hätten sich die
Vertragspartner aber im Fall von Vertragsgemeinschaften mit engerem
Leistungsspektrum (wie beim OKS) an den TPW der frei praktizierenden
Ärztinnen und Ärzte zu orientieren. Die PUE halte diese Vorgehensweise
im vorliegenden Fall für sinnvoll.
A.d Mit Beschluss vom 1. Mai 2012 (RRB 2012/327) setzte der Regie-
rungsrat den TARMED-TPW für Vergütungen der sozialen Krankenversi-
cherer für ambulante ärztliche Leistungen am OKS mit Wirkung ab 1. Ja-
nuar 2011 auf Fr. 0.88 fest (BVGer-act. 1, Beilage 1).
C-2997/2012
Seite 6
B.
Gegen den Regierungsratsbeschluss vom 1. Mai 2012 erhoben die ta-
rifsuisse ag und die von ihr vertretenen Krankenversicherer (nachfolgend:
Beschwerdeführerinnen) am 4. Juni 2012 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht (BVGer-act. 1) und stellten folgende Anträge:
1. Der angefochtene Beschluss der Regierung des Kantons St. Gallen
(RRB 2012/327) vom 1. Mai 2012 sei aufzuheben und der TARMED-
TPW für TARMED-Leistungen am Ostschweizer Kinderspital rückwir-
kend ab 1. Januar 2011 auf Fr. 0.82, eventuell rückwirkend ab 1. Ja-
nuar 2011 und bis zu neuem Vertrag oder Entscheid nach richterli-
chem Ermessen festzusetzen.
2. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss der Regierung des Kan-
tons St. Gallen aufzuheben und die Sache der Vorinstanz zu neuer
Entscheidung zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.
Die Beschwerdeführerinnen führten zur Begründung ihrer Anträge im We-
sentlichen aus, der angefochtene Beschluss erweise sich als mit dem gel-
tenden Bundesrecht nicht im Einklang stehend. Entgegen der rechtsfehler-
haften Ansicht der Vorinstanz sei der Beschluss unangemessen (Art. 49 lit.
c VwVG), da die Entlastung der Versicherten nicht so erfolge, wie gesetz-
lich und verordnungsmässig zwingend erforderlich. Die Vorinstanz habe
zudem den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig
festgestellt (Art. 49 lit. b VwVG), indem sie nicht auf die Problematik von im
System REKOLE nicht abgebildeten Leistungen eingegangen sei. Weiter
habe die Vorinstanz nicht erkannt, dass das TARMED-Tarifsystem als Ta-
rifstruktur die strukturellen Unterschiede zwischen Spitalambulatorien ei-
nerseits und privaten Arztpraxen andererseits abbilde. Im angefochtenen
Beschluss fehle zudem eine ausreichende Auseinandersetzung mit den
vom OSK (recte: OKS) ausgewiesenen Kosten bzw. der einzelnen Kosten-
arten, weshalb nicht überprüft werden könne, ob dem Kostenträger TAR-
MED nicht überhöhte Kosten überwälzt würden. Der angefochtene Be-
schluss verletze ferner die Tarifgestaltungsvorgaben gemäss Art. 59c KVV
i.V.m. Art. 43 Abs. 6 KVG.
Des Weiteren werde im angefochtenen Beschluss bundesverwaltungsge-
richtliche Rechtsprechung übergangen. So habe die Vorinstanz das Urteil
C-427/2008 vom 30. Juni 2009 i.S. Hôpital du Jura nicht berücksichtigt:
Darin habe das Bundesverwaltungsgericht den Schlussfolgerungen der
PUE, an welche diese sich auch in der im vorliegenden Fall zuhanden der
C-2997/2012
Seite 7
Vorinstanz eingereichten Empfehlung vom 28. Februar 2012 gehalten
habe, zugestimmt. Des Weiteren wäre die Vorinstanz – in Übereinstim-
mung mit den Urteilen des BVGer C-1390/2008 vom 9. März 2011 i.S. Kli-
nik Stephanshorn und C-2548/2008 vom 18. November 2009 i.S. Privatkli-
niken im Kanton Fribourg, in welchen sich das Bundesverwaltungsgericht
für eine Parallelisierung der TPW ausgesprochen habe – dazu angehalten
gewesen, dem Antrag der Krankenversicherer zu entsprechen und den
TPW für das OKS mit demjenigen der in freier Praxis tätigen Ärztinnen und
Ärzte zu parallelisieren. Übergangen werde im angefochtenen Beschluss
ferner das Urteil des BVGer C-4308/2007 vom 13. Januar 2010 i.S. Aar-
gauer Spitäler, wonach die Festsetzung eines TARMED-TPW auch nach
Ablauf der TARMED-Einführungsphase nicht zu einer Kostensteigerung
führen dürfe. Der angefochtene Beschluss verletze jedoch auch den
Rechtsgleichheitsgrundsatz gemäss Art. 8 BV. Die unterschiedliche Höhe
des TARMED-TPW zwischen niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten ei-
nerseits und Spitalambulatorien andererseits sei eine Widerhandlung ge-
gen den Verfassungsgrundsatz, wonach Gleiches gleich und Ungleiches
ungleich zu behandeln sei (Hinweis auf URS SAXER/WILLY OGGIER, Recht
und Ökonomie der KVG-Tarifgestaltung, Zürich 2010, S. 4).
C.
Der mit Verfügung vom 15. Juni 2012 (BVGer-act. 2) eingeforderte Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- ist am 21. Juni 2012 fristgerecht in
die Gerichtskasse eingegangen (BVGer-act. 3).
D.
Mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2012 (BVGer-act. 5) beantragte die Vo-
rinstanz die Abweisung der Beschwerde und führte aus, die Beschwerde-
führerinnen hätten im Rahmen der Tarifverhandlungen keine Anzeichen er-
kennen lassen, sich mit den Kosten des OKS auseinandersetzen zu wol-
len. Mit ihrem Verhalten hätten sie massgeblich zum Scheitern der Ver-
handlungen beigetragen bzw. dieses herbeigeführt. Weiter würden die Be-
schwerdeführerinnen schlussfolgern, dass ein Leistungserbringer, der ge-
stützt auf seine Kostenrechnung einen TARMED-TPW fordere, welcher
über dem Preisniveau von freipraktizierenden Ärztinnen und Ärzten oder
anderen Spitälern liege, als unwirtschaftlich zu betrachten sei. Dieses Ver-
halten sei jedoch nicht KVG-konform, da anstelle eines Kostenvergleichs
und eines Kosten-Benchmarkings ein Preis- bzw. Tarif-Benchmarking vor-
genommen werde.
C-2997/2012
Seite 8
Zudem würden zwischen den ambulanten Leistungen der freipraktizieren-
den st. gallischen Ärztinnen und Ärzte im Bereich Kinder- und Jugendme-
dizin sowie den Spezialkliniken Pädiatrie gemäss der in der Beilage einge-
reichten Auswertung des Schweizerischen Gesundheitsobservatoriums
Obsan zu den TARMED-Positionen erhebliche Unterschiede bestehen.
Wenn das OKS andere TARMED-Leistungen erbringe als die frei praktizie-
renden Ärztinnen und Ärzte im Bereich Kinder- und Jugendmedizin, könne
das OKS auch eine andere Kostenstruktur aufweisen, was wiederum auch
einen anderen TARMED-TPW rechtfertigen könne. Soweit die Beschwer-
deführerinnen monierten, dass im ITAR_K-System die subventionsrechtli-
che Abgeltung von 1,187 Mio. Fr. für ambulante Leistungen nicht berück-
sichtigt werde, verkenne sie, dass keine gesetzliche Grundlage für eine
Subventionierung ambulanter Leistungen durch die öffentliche Hand be-
stehe. Die Subventionierung erfolge nur deshalb, da die Versicherer keinen
kostendeckenden TARMED-TPW vergüten würden und das OKS keine
Möglichkeit habe, diese Unterdeckung anderweitig zu finanzieren.
Nachdem im Übrigen nicht alle Krankenversicherer Beschwerde erhoben
hätten, entspreche der Festsetzungsentscheid der Regierung aus Sicht
dieser Versicherer offensichtlich den Anforderungen des KVG.
E.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Einreichung einer Beschwer-
deantwort (BVGer-act. 8).
F.
Am 19. September 2012 nahm die PUE zum vorliegenden Beschwerde-
verfahren Stellung (BVGer-act. 10), wobei sie an ihrer Empfehlung vom 28.
Februar 2012 festhielt. Aus ihrer Sicht müsse der TPW für die vom OKS
erbrachten Leistungen gleich hoch sein wie der für die freipraktizierenden
Ärztinnen und Ärzte im Kanton St. Gallen gültige TPW, was auch der
Rechtspraxis entspreche (Hinweis auf Urteil des BVGer C-1390/2008 vom
9. März 2011 i.S. Klinik Stephanshorn).
G.
Am 14. Dezember 2012 nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) Stel-
lung (BVGer-act. 12) und erklärte, dass die Beschwerde gutzuheissen sei.
Gemäss den Empfehlungen des Bundesrates vom 30. September 2002
seien Taxpunktwerte für einzelne Fachbereiche nicht zulässig und für ein-
zelne Leistungserbringer zu vermeiden. Die Bewertungsunterschiede zwi-
schen den einzelnen Leistungen seien in der Tarifstruktur und nicht über
C-2997/2012
Seite 9
den Taxpunktwert zu regeln, was andernfalls die Tarifierungsgrundsätze
des KVG (Art. 43 Abs. 4 und 6) verletzen würde. Vorliegend sei unbestrit-
ten, dass das OKS ein eingeschränktes Leistungsspektrum habe. Unter
diesen Bedingungen wirke ein eigener TPW für das OKS gegen die er-
wähnte Zielsetzung und es sei nicht gerechtfertigt, einen spitalspezifischen
TPW festzusetzen. Ein TPW für einen Leistungserbringer mit einem einge-
schränkten Leistungsspektrum komme praktisch einem TPW nach Fach-
gebiet gleich und sei daher grundsätzlich abzulehnen. Folglich könne – wie
auch die Preisüberwachung in ihrer Empfehlung vom 28. Februar 2012
festgehalten habe – von der Verwendung der Daten des OKS, die im Rah-
men des Festsetzungsverfahrens der Vorinstanz zu einem Antrag eines
TPW von Fr. 1.13 geführt hätten, abgesehen werden. Hierzu sei jedoch zu
ergänzen, dass nach Art. 59c Abs. 1 lit. b KVV kein Anspruch auf eine voll-
ständige Deckung aller Kosten bestehe, auch wenn eine Vertragsgemein-
schaft mit ausreichendem Leistungsspektrum nach Art. 59c Abs. 1 lit. a
KVV transparent alle Kosten der Leistungen auswiese.
Der mit vorliegend angefochtenem Beschluss festgesetzte TPW von
Fr. 0.88 liege über dem der öffentlichen und öffentlich subventionierten Spi-
tälern und der frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte des Kantons St.
Gallen von Fr. 0.82, was nicht den Empfehlungen des Bundesrates vom
30. September 2002 entspreche. Vorliegend sei naheliegend, den TPW der
Beschwerdegegnerin analog der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichtes auf die Höhe des TPWs der frei praktizierenden Ärztinnen
und Ärzte von Fr. 0.82 zu senken.
H.
Die Beschwerdeführerinnen nahmen mit Schlussbemerkungen vom
25. Januar 2013 (BVGer-act. 14) zur Vernehmlassung der Vorinstanz so-
wie den Stellungnahmen der PUE und des BAG Stellung und hielten am
Beschwerdeantrag fest.
I.
Am 13. März 2013 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriften-
wechsel ab (BVGer-act. 15).
J.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2015 zeigten die Rechtsanwälte Michael
Waldner und Felix Kesselring, Vischer AG, an, dass die Beschwerdegeg-
nerin sie mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt hat (BVGer-act. 16).
C-2997/2012
Seite 10
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten ist,
soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierun-
gen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
führt werden. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 1. Mai 2012
wurde gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch
Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
1.2.1 Wie sich aufgrund der eingereichten Vollmachten ergibt (Beilagen zu
BVGer-act. 6), wurden die in der Beschwerdeeingabe einzeln aufgelisteten
Krankenversicherer – mit den nachfolgend zu nennenden Ausnahmen –
bereits im vorinstanzlichen Tariffestsetzungsverfahren durch tarifsuisse ag
vertreten. Sie haben somit am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
sind als primäre Adressatinnen durch den angefochtenen Regierungsrats-
beschluss besonders berührt und haben insoweit an dessen Aufhebung
bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 VwVG). Sie
sind daher zur Beschwerde legitimiert.
1.2.2 Einzelne Krankenversicherer liessen sich hingegen erst per 2. August
2012 – und zwar ausschliesslich für das vorliegende Beschwerdeverfahren
– von tarifsuisse AG vertreten (nachgereichte Vollmachten vom 2. August
2012, Beilagen zu BVGer-act. 7). Es handelt sich dabei namentlich um die
Krankenversicherer Avenir Krankenversicherung AG, Easy Sana Kranken-
versicherung AG, Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont, Mutuel Kran-
kenversicherung AG, AMB Assurance-maladie et accidents und PHILOS
Krankenversicherung AG. Nachdem sie jedoch statutarisch von
C-2997/2012
Seite 11
santésuisse sowie qua Mandat durch tarifsuisse ag vertreten sind, haben
sie als Mitglieder von santésuisse am vorinstanzlichen Tariffestsetzungs-
verfahren ebenfalls teilgenommen. Nachdem auch sie als primäre Adres-
satinnen durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders
berührt sind und insoweit an dessen Aufhebung bzw. Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse haben, sind sie ebenfalls zur Beschwerde legiti-
miert.
1.2.3 In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2012 (Ziff. 11) brachte der
Rechtsvertreter der tarifsuisse ag und der von ihr vertretenen Krankenver-
sicherern vorsorglich den Hinweis an, dass sich der Krankenversicherer
Swica Gesundheitsorganisation möglicherweise aus dem Verfahren verab-
schieden werde. Zur Fristwahrung erfolge die Beschwerde auch im Auftrag
von Swica, wobei dem Bundesverwaltungsgericht jedoch so rasch wie
möglich mitgeteilt werde, ob diese an der Beschwerde festhalte. Mit Schrei-
ben vom 27. Juli 2012 erklärte der Rechtsvertreter schliesslich, dass Swica
an der Beschwerde ausdrücklich festhalte (BVGer-act. 6). Nachdem auch
bei ihr die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation als gegeben zu
erachten sind, ist der Swica Gesundheitsorganisation gleichfalls die Partei-
stellung als Beschwerdeführerin zuzuerkennen.
1.3 Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch
der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (vgl. Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG,
soweit das VGG oder das KVG keine abweichende Regelung enthalten.
2.2 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
sind auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht aus-
drücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (vgl. Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie
finden keine Anwendung im Bereich Tarife, Preise und Globalbudget (Art.
43 bis 55; vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG).
2.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130
C-2997/2012
Seite 12
V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt allfälliger (hier nicht einschlägiger) spezialge-
setzlicher Übergangsbestimmungen. Das Beschwerdeverfahren richtet
sich dementsprechend nach Art. 53 KVG in der seit dem 1. Januar 2009
geltenden Fassung. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich die-
jenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfol-
gen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Mas-
sgebend sind somit die im Zeitpunkt des Regierungsratsbeschlusses vom
1. Mai 2012 geltenden materiellen Bestimmungen des KVG und der KVV.
2.4 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). Die Ausnahme gemäss Art.
53 Abs. 2 lit. e KVG findet keine Anwendung auf Tariffestsetzungen gemäss
Art. 47 KVG.
2.4.1 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat nur den Entscheid der unteren Instanz zu über-
prüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen. Insbesondere dann, wenn
die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe o-
der die Sachverhaltswürdigung hochstehende, spezialisierte technische,
wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zu-
rückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertun-
gen angezeigt. Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung
dar, wenn das Gericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht
ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die
Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezial-
fragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen ver-
fügt (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.5 ff. mit Hinweisen).
2.4.2 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass
die Kantonsregierung die PUE nicht nur anhören, sondern gemäss Art. 14
Abs. 2 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG,
SR 942.20) auch begründen muss (vgl. E. 3.1 und 3.2 hiernach), wenn sie
deren Empfehlung nicht folgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesrates
kommt den Empfehlungen der PUE ein besonderes Gewicht zu, weil die
C-2997/2012
Seite 13
auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundesweit einheitliche Mass-
stäbe bei der Tariffestsetzung setzt (vgl. RKUV 6/1997 343 ff. E. II. 4.6).
Das Gericht hat sich insbesondere dann eine Zurückhaltung aufzuerlegen,
wenn der Entscheid der Vorinstanz mit den Empfehlungen der PUE über-
einstimmt (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.4.2 mit Hinweis).
2.4.3 Weicht die Kantonsregierung hingegen von den Empfehlungen der
PUE ab, kommt weder der Ansicht der PUE noch derjenigen der Vorinstanz
generell ein Vorrang zu. Nach dem Willen des Gesetzgebers ob-liegt es –
trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14 PüG – der Kan-
tonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzusetzen. Das Ge-
richt hat in diesen Fällen namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Ab-
weichung in nachvollziehbarer Weise begründet hat. Im Übrigen unterlie-
gen die verschiedenen Stellungnahmen – auch der weiteren Verfahrens-
beteiligten – der freien Beweiswürdigung beziehungsweise Beurteilung
durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.4.3 mit Hin-
weisen).
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 PüG hat die Exekutive eines Kantons die
Preisüberwachung anzuhören, bevor sie eine Preiserhöhung festsetzt oder
genehmigt, die von den Beteiligten an einer Wettbewerbsabrede
oder einem marktmächtigen Unternehmen beantragt wird. Die Preisüber-
wachung kann beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder teilweise zu
verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu senken. Die
Behörde muss die Stellungnahme in ihrem Entscheid anführen. Folgt sie
ihr nicht, so hat sie dies zu begründen (Art. 14 Abs. 2 PüG, vgl. E. 2.4.3
hiervon).
3.2 Die Parteien haben sich vorliegend vertraglich nicht geeinigt, weshalb
der Regierungsrat zu Recht den Tarif hoheitlich festgesetzt hat. Der Regie-
rungsrat hat vor der Tariffestsetzung die PUE konsultiert. Diese hat am 28.
Februar 2012 eine Empfehlung abgegeben. Der Regierungsrat hat in sei-
nem Entscheid begründet, warum er dem Antrag der PUE nicht gefolgt ist.
Die Tariffestsetzung durch den Regierungsrat ist somit aus Sicht des PüG
formal nicht zu beanstanden.
4.
4.1 Nach Art. 1a Abs. 1 KVG regelt dieses Gesetz die soziale Krankenver-
sicherung, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine
C-2997/2012
Seite 14
freiwillige Taggeldversicherung umfasst. Die obligatorische Krankenversi-
cherung übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen ge-
mäss den Art. 25 bis 31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32 bis 34 KVG
festgelegten Voraussetzungen.
4.1.1 Dabei erstellen nach Art. 43 Abs. 1 und 4 KVG die Leistungserbringer
ihre Rechnungen nach Tarifen und Preisen, die in Tarifverträgen vereinbart
oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde
festgesetzt werden. Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der
Vergütung; er kann namentlich für die einzelnen Leistungen Taxpunkte
festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif; Art. 43
Abs. 2 lit. b KVG).
4.1.2 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungs-
erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere
Versicherer oder deren Verbände andererseits. Der Tarifvertrag bedarf der
Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der
ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat.
4.1.3 Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifver-
trag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und
Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann
die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern.
Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach An-
hören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Die Bestimmung,
wonach die Kantonsregierung bei der Genehmigung von Tarifverträgen zu
prüfen hat, ob diese mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlich-
keit und Billigkeit im Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG), gilt auch bei der
Tariffestsetzung im vertragslosen Zustand nach Art. 47 KVG (vgl. BVGE
2010/24 E. 4.3 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 59c Abs. 1 KVV prüft die Genehmigungsbehörde im Sinne
von Art. 46 Abs. 4 KVG, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grunds-
ätzen entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen
Kosten der Leistung (lit. a) und die für eine effiziente Leistungserbringung
erforderlichen Kosten (lit. b) decken. Die zuständige Behörde wendet die
Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Art. 43 Abs. 5, 47 oder 48
des Gesetzes sinngemäss an (vgl. RKUV 6/2004 502 E. II. 3.3; DANIEL
STAFFELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im
C-2997/2012
Seite 15
Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit
Art. 53 KVG, Zürich 2006, Rz. 79 f.).
4.2 Im System des KVG bildet die Tarifvereinbarung zwischen den Tarif-
partnern die Regel, das Eingreifen der Kantonsregierung die Ausnahme.
Voraussetzung für die behördliche Tariffestsetzung ist, dass die Tarifver-
handlungen zwischen den Parteien tatsächlich gescheitert sind oder die
Partner zumindest Gelegenheit hatten, eine Vereinbarung zu treffen.
4.3 Eine transparente und nachvollziehbare Tarifgestaltung setzt aussage-
kräftige Unterlagen voraus; nur so lässt sich die vom KVG angestrebte
Kostendämpfung verwirklichen. Die Spitäler sind gemäss Art. 49 Abs. 6
KVG und den Bestimmungen der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die
Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäu-
ser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR 832.104) ge-
halten, nach einheitlichen Grundsätzen ihre Kosten (Führen einer Kosten-
rechnung, bestehend aus der Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträ-
gerrechnung) und ihre Leistungen zu erfassen sowie den Betriebserfolg zu
ermitteln. Die Kostendaten können nur berücksichtigt werden, wenn sie
den Vorschriften von Art. 2 Abs. 1 lit. d VKL entsprechen und damit die
Grundlagen für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der obliga-
torischen Krankenpflegeversicherung in der ambulanten Behandlung im
Spital bereitstellen (vgl. BVGE 2010/14 nicht publizierte E. 6.6.1 mit Hin-
weisen [=Urteil des Bundesverwaltungsgerichts {BVGer} C-4308/2007
vom 13. Januar 2010]).
Verlangen die Spitäler die Anrechnung der von ihnen behaupteten Kosten
an die Tarife für die ambulanten Leistungen, obliegt es den Spitälern, das
für den Nachweis nötige Zahlenmaterial vorzulegen, wenn sie vermeiden
wollen, dass bei fehlendem Nachweis zu ihrem Nachteil entschieden wird.
Dies folgt aus der allgemeinen Beweislastregel, wonach die Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen hat, wer aus den behaupteten und unbewiesen ge-
bliebenen Tatsachen hätte Rechte ableiten können. Weiter können selbst
dann, wenn transparente Zahlen vorgelegt werden, diese nicht unbesehen
übernommen werden, sondern es ist zu prüfen, ob die damit ausgewiese-
nen Kosten auf einer wirtschaftlichen Leistungserbringung beruhen (Art. 43
Abs. 6 und 7 sowie Art. 46 Abs. 4 KVG). Wenn die nötigen Zahlen nicht
vorgelegt werden oder aber die damit ausgewiesenen Kosten auf einer un-
wirtschaftlichen Leistungserbringung beruhen, so ist der verlangte Tax-
punktwert nicht ausgewiesen. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob ein Tarif
schlussendlich angehoben, gesenkt oder unverändert weitergeführt wird.
C-2997/2012
Seite 16
5.
5.1 TARMED ist die gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur für die
Berechnung der Vergütung der auf Einzelleistungstarifbasis im Sinne von
Art. 43 Abs. 5 KVG von einem Spital ambulant oder teilstationär erbrachten
KVG-Leistungen. Die Tarifstruktur hat den langjährigen Spitalleistungska-
talog (SLK) abgelöst und ist per 1. Januar 2004 in Kraft getreten.
5.1.1 Der Bundesrat hat am 30. September 2002 gestützt auf Art. 46 Abs. 4
KVG den Rahmenvertrag zwischen santésuisse und "H+ Die Spitäler der
Schweiz" (nachfolgend: H+) vom 13. Mai 2002 (nachfolgend: Rahmenver-
trag) inklusiv den Anhängen als integrierende Bestandteile genehmigt und
den Kantonsregierungen Empfehlungen zur Umsetzung des Rahmenver-
trages gegeben. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages werden die
Taxpunktwerte auf kantonaler Ebene vereinbart. Ferner gilt es festzustel-
len, dass gemäss diesen Empfehlungen die Festsetzung unterschiedlicher
Taxpunktwerte für einzelne Fachbereiche sowie für Leistungserbringer mit
eingeschränktem Leistungsspektrum abzulehnen ist, da ansonsten daraus
de facto ein Taxpunktwert nach Fachgebiet resultieren würde. Es ist zwar
nicht grundsätzlich unzulässig, verschiedene Taxpunktwerte für einzelne
Leistungserbringerbereiche in einem Kanton festzusetzen. Voraussetzung
für einen eigenen Taxpunktwert ist jedoch, dass dadurch die von TARMED
gewollte Strukturanpassung nicht rückgängig gemacht wird, das heisst,
dass nicht ein Taxpunktwert für einzelne Fachbereiche geschaffen wird.
Demzufolge muss sich die Berechnung des Taxpunktwertes auf ein mög-
lichst breites Leistungsspektrum verbunden mit einem durchschnittlichen
Mengengerüst abstützen, damit der Taxpunktwert bei dessen Umsetzung
in der Praxis nicht zu unerwünschten Verzerrungen führt (BVGE 2010/14
nicht publizierte E. 5.3.1 mit Hinweis [=Urteil des BVGer C-4308/2007 vom
13. Januar 2010]).
5.1.2 Das Inkrafttreten des Systems TARMED per 1. Januar 2004 war vom
Prinzip der Kostenneutralität beherrscht. Gemäss dem Kostenneutralitäts-
prinzip nach Art. 59c Abs. 1 lit. c KVV darf ein Wechsel des Rechnungsmo-
dells dann nicht zu höheren Abgeltungen für die erbrachten Leistungen und
damit zu Mehrkosten führen, wenn Qualität und Menge der erbrachten
Leistungen im Vergleich zum alten Modell mehr oder weniger gleich blei-
ben und somit keine Faktoren vorliegen, die höhere Kosten rechtfertigen.
Auch wenn der Begriff der Kostenneutralität als solcher im Gesetz nicht
vorkommt, muss daher ein Wechsel des Rechnungsmodells grundsätzlich
kostenneutral erfolgen und darf für sich allein nicht zu Mehrkosten führen
(RKUV 6/2004 KV 311 E.7.2). Die Kostenneutralitätsphase dauerte vom
C-2997/2012
Seite 17
April des Einführungsjahres bis zum April des Folgejahres, also von April
2004 bis April 2005. Das Ziel der Kostenneutralitätsphase war, eine Kos-
tensteigerung aufgrund des Wechsels des Rechnungsmodells zu verhin-
dern. Das Prinzip der Kostenneutralität ist, nachdem einmal ein Tarif nach
dem neuen TARMED-Modell festgelegt worden und damit der System-
wechsel vollzogen worden ist, nicht mehr anwendbar (vgl. Urteil des BVGer
C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.2.3).
5.1.3 Vorliegend haben die Parteien am 9. Dezember 2008 den Anhang A
zum Tarifvertrag vom 7. November 2006 über den TARMED-Taxpunktwert
(TPW) für ambulante ärztliche Leistungen am Ostschweizer Kinderspital
(nachfolgend OKS) vereinbart und sich auf einen TPW von Fr. 0.89 geei-
nigt. Damit konnten sie erstmals seit der Einführung der Tarifstruktur TAR-
MED einen Vertrag im ambulanten Spitalbereich abschliessen (vgl. vorne
Sachverhalt A.). Die Einigung der Parteien über einen TPW hatte demnach
das Ende der Kostenneutralitätsphase zur Folge, so dass bei der vorlie-
genden Überprüfung des festgesetzten TPW das Prinzip der Kostenneut-
ralität nicht zu berücksichtigen ist.
5.2 Die Berechnung des TPW für die Leistungserbringer hat unter Beach-
tung des KVG und der Praxis des Bundesrates, welcher bis zum Inkrafttre-
ten der neuen Bundesrechtspflege gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG (in der bis
zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Beschlüsse im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG zuständig
war, zu erfolgen. Ferner ist auch die inzwischen ergangene Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts, welches diejenige des Bundesra-
tes weiterführt, zu beachten (BVGE 2010/14 nicht publizierte E. 3 [=Urteil
des BVGer C-4308/2007 vom 13. Januar 2010]).
Da die Kantonsregierung weder an vorgängig abgeschlossene Verträge
noch an gemeinsame Absichtserklärungen der Parteien gebunden ist, ist
sie nicht verpflichtet, bei einer hoheitlichen Festsetzung die Berechnungs-
module der Tarifpartner sowie den Anpassungsmechanismus anzuwen-
den. Vielmehr hat der Kanton auf Grund der einschlägigen Gesetze und
Verordnungen zu entscheiden (vgl. RKUV 6/2004 S. 510 f. E. 6 und RKUV
4/2005 S. 252 E. 2.4). Der Bundesrat hat in seiner Rechtsprechung festge-
stellt, dass das Gesetz keine genauen Angaben zu den Daten enthält, die
bei der Berechnung eines Tarifs beizuziehen sind. Ferner hat das Bundes-
verwaltungsgericht festgehalten, dass das Gesetz überdies keine präzisen
Angaben zur Festlegung eines Tarifs enthält (vgl. dazu das Urteil des
BVGer C- 6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.1 mit Hinweisen).
C-2997/2012
Seite 18
6.
6.1 Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob
der angefochtene Regierungsratsbeschluss, mit welchem die Vorinstanz
den TARMED-Taxpunktwert für die Beschwerdegegnerin ab 1. Januar
2011 auf Fr. 0.88 festgelegt hat, den vorstehenden genannten Anforderun-
gen des KVG und der KVV, insbesondere Art. 47 Abs. 1 KVG und Art. 59c
KVV gerecht wird.
6.2 Einleitend ist den Parteien zwar zuzustimmen wenn sie geltend ma-
chen, die TARMED-Struktur sei veraltet und weise diverse Mängel auf (vgl.
den Bericht der Eidgenössischen Finanzkontrolle [EFK] vom November
2010, S. 76 ff. und 90 ff.). Eine mangelhafte Struktur, die die tatsächlichen
Gegebenheiten nicht (mehr) korrekt abbildet, kann auf Seiten der Leis-
tungserbringer zu falschen Anreizen und einem Ausnützen der strukturel-
len Vorgaben zum eigenen Vorteil führen (vgl. dazu LUDWIG BAPST, Tarif-
politik zwischen Markt und Macht, Band 2, Kapitel G. Umsetzung der Tarif-
politik: Tarifeinführung und Tarifwartung, S. 52 ff.). Diesbezüglich ist aller-
dings festzuhalten, dass Fehler in der Struktur nicht über die Taxpunkt-
werte, sondern über eine Revision der Struktur zu korrigieren sind (vgl.
BVGE 2014/36 E. 5.3). Wie die PUE in ihrer Stellungnahme vom 28. Feb-
ruar 2012 zu Recht ausführt, können die Verzerrungen durch kantonale
Anpassungen des Taxpunktwertes nicht korrigiert werden (Vorakten 22).
Somit sind die Argumente der Parteien, die auf eine Kritik an der Struktur
hinauslaufen, vorliegend nicht zu hören. Die Überarbeitung der TARMED-
Struktur ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
6.3 In ihrem angefochtenen Beschluss führt die Vorinstanz aus, die ta-
rifsuisse ag habe massgeblich zum Scheitern der Verhandlungen beigetra-
gen, indem sie das Berechnungsmodell ITAR_K als Verhandlungsgrund-
lage abgelehnt und gleichzeitig kein anderes Berechnungsmodell zur Er-
mittlung des TARMED-TPW zur Verfügung gestellt habe (siehe Ziff. 3.3 des
Regierungsratsbeschlusses). Weiter weist sie darauf hin, dass die Versi-
cherer im Rahmen der Tarifverhandlungen überhaupt keine Anzeichen er-
kennen hätten lassen, sich mit den Kosten der Beschwerdegegnerin aus-
einandersetzen zu wollen. Es stelle sich in diesem Zusammenhang die
Frage, ob die Versicherer ihrer Verhandlungspflicht überhaupt nachgekom-
men seien. Diese verlange nämlich, dass die Parteien konstruktive und
substantiierte Vorschläge unterbreiteten, was die Versicherer im Rahmen
der Tarifverhandlungen hätten vermissen lassen (Vernehmlassung der Vo-
rinstanz, S. 2).
C-2997/2012
Seite 19
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist nicht die Frage Streitgegen-
stand, ob die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin ihrer
Verhandlungspflicht hinreichend nachgekommen sind (vgl. E. 6.1 hiervon).
Die Vorinstanz weist mit ihren Darlegungen jedoch zu Recht auf den vor-
herrschenden Grundsatz der Tarifautonomie hin. Es gilt zu beachten, dass
ein neuer Tarif in erster Linie durch die Tarifpartner zu vereinbaren ist und
den Tarifverhandlungen, welche ein späteres hoheitliches Festsetzungs-
verfahren entbehrlich machen sollen, zentrale Bedeutung zukommt. Der
Regierungsrat als tariffestsetzende Behörde ist daher erst zu involvieren,
wenn die Möglichkeit einer Einigung in den Verhandlungen nicht mehr ge-
geben ist (vgl. E. 4.2 hiervon). Die Tarifpartner haben sich dementspre-
chend eingehend zu bemühen, einen Konsens zu finden. Die vertragliche
Vereinbarung eines neuen Tarifes setzt indessen voraus, dass alle Tarif-
partner ihren Willen erkennen lassen, eine Einigung zu erzielen und hierfür
auch Kompromissbereitschaft signalisieren.
6.4 Zur Ermittlung des TARMED-TPW zog die Vorinstanz einen Vergleich
mit den Vertragsgemeinschaften der Trägerkantone der Stiftung Ost-
schweizer Kinderspital heran; dabei handelt es sich namentlich um die
Kantone Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserrhoden, Thurgau,
St. Gallen und das Fürstentum Liechtenstein. Die Vorinstanz führte im Re-
gierungsratsbeschluss (S. 12) diesbezüglich aus, der für die öffentlichen
und privaten Spitäler der Trägerkantone Appenzell Innerrhoden, Appenzell
Ausserrhoden und Thurgau anwendbare TARMED-TPW habe sich für das
Jahr 2010 auf Fr. 0.90 belaufen und auf das Jahr 2011 eine Reduktion von
einem Rappen auf Fr. 0.89 erfahren. Werde für die Festsetzung des TAR-
MED-TPW der Beschwerdegegnerin das gleiche Vorgehen gewählt,
müsste der TARMED-TPW von Fr. 0.89 auf Fr. 0.88 gesenkt werden. Da
eine Reduktion um einen Rappen auf Fr. 0.88 in den Tarifverhandlungen
auch durch die tarifsuisse ag angeboten worden sei, werde der TARMED-
TPW der Beschwerdegegnerin rückwirkend auf den 1. Januar 2011 auf Fr.
0.88 festgesetzt.
6.4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen am Vorgehen der Vorinstanz u.a.,
es fehle eine Auseinandersetzung mit der Problematik, dass im System
REKOLE nicht alle Leistungen abgebildet würden. Zudem fehle eine aus-
reichende Auseinandersetzung mit den von der Beschwerdegegnerin aus-
gewiesenen Kosten bzw. den einzelnen Kostenarten, weshalb nicht über-
prüft werden könne, ob dem Kostenträger TARMED nicht überhöhte Kos-
ten überwälzt würden. Die Vorinstanz habe des Weiteren nicht erkannt,
C-2997/2012
Seite 20
dass das TARMED-Tarifsystem als Tarifstruktur die strukturellen Unter-
schiede zwischen Spitalambulatorien einerseits und privaten Arztpraxen
andererseits bereits abbilde. Somit habe die Vorinstanz den rechtserhebli-
chen Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt (Art 49 lit. b
VwVG).
6.4.2 Die Vorinstanz hält den Beanstandungen der Beschwerdeführerin-
nen in ihrer Vernehmlassung vom 13. Juli 2012 (BVGer-act. 5) im Wesent-
lichen entgegen, im ITAR_K (integriertes Tarifmodell Kostenträgerrech-
nung) würden die Kosten verursachergerecht den einzelnen Leistungsbe-
reichen bzw. den einzelnen Behandlungsfällen zugeordnet. Der Einwand
der Beschwerdeführerinnen, wonach im System REKOLE verschiedene
gemeinwirtschaftliche Leistungen, insbesondere Vorhalteleistungen für
den Notfall, vernachlässigt würden, sei ohne Relevanz, da im KVG keine
Grundlage vorhanden sei, wonach Vorhalteleistungen für den Notfall nicht
über den Tarif, sondern von der öffentlichen Hand abzugelten seien. Weiter
hätten die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Tarifverhandlungen
überhaupt keine Anzeichen erkennen lassen, sich mit den Kosten der Be-
schwerdegegnerin auseinandersetzen zu wollen. Bezüglich struktureller
Unterschiede hielt die Vorinstanz fest, die Beschwerdegegnerin erbringe
andere TARMED-Leistungen als die frei praktizierenden Ärztinnen und
Ärzte im Bereich Kinder- und Jugendmedizin, weshalb die Beschwerde-
gegnerin eine andere Kostenstruktur aufweisen könne, was wiederum
auch einen anderen TARMED-TPW für die Beschwerdegegnerin rechtfer-
tigen könne.
6.4.3 Das Vorgehen der Vorinstanz wurde auch von der PUE in ihrer Stel-
lungnahme vom 28. Februar 2012 bemängelt (Vorakten 22): Vorliegend
sollte zur Festsetzung des TPW von der Verwendung der Daten der Ver-
tragsgemeinschaft, welche einzig aus der Beschwerdegegnerin bestehe,
abgesehen werden. Dem schloss sich auch das BAG an und führte in sei-
ner Stellungnahme vom 14. Dezember 2012 (BVGer-act. 12) aus, in den
Empfehlungen des Bundesrates vom 30. September 2002 werde betont,
dass Taxpunktwerte für einzelne Fachbereiche nicht zulässig und für ein-
zelne Leistungserbringer zu vermeiden seien. Damit solle eine Neutralisie-
rung der tarifstrukturellen Bewertungsunterschiede verhindert werden.
Würde für Leistungserbringer mit einem eingeschränkten Leistungsspekt-
rum ein eigener TPW festgesetzt, gehe die unterschiedliche Bewertung
von Leistungen in der Tarifstruktur verloren und es resultiere de facto ein
TPW nach Fachgebiet. Ein TPW für einen Leistungserbringer mit einem
eingeschränkten Leistungsspektrum komme praktisch einem TPW nach
C-2997/2012
Seite 21
Fachbereich gleich und sei grundsätzlich abzulehnen. Vorliegend sei un-
bestritten, dass das Leistungsspektrum der Beschwerdegegnerin einge-
schränkt sei, weshalb ein eigener TPW für die Beschwerdegegnerin gegen
die erwähnte Zielsetzung wirke. Die Festsetzung eines spitalspezifischen
TPW rechtfertige sich daher nicht.
6.5 Der ursprüngliche TPW von Fr. 0.89, welcher bis zum 31. Dezember
2010 Gültigkeit hatte, wurde offenbar kostenneutral aus dem früher ange-
wendeten Tarif des Spitalleistungskatalogs ermittelt (vgl. Ziff. 3.1 des Re-
gierungsratsbeschlusses). Die effektiven Kosten der Beschwerdegegnerin
fanden bei der Festlegung des bisherigen TPWs somit keine Berücksichti-
gung. Dies trifft demzufolge auch auf den von der Vorinstanz ermittelten
TPW von Fr. 0.88 zu, welcher lediglich aus einer betragsmässigen Reduk-
tion des bisherigen TPWs resultierte. Die Rügen der Beschwerdegegnerin
bezüglich einer fehlenden Auseinandersetzung der
Vorinstanz mit allfälligen Mängeln des Berechnungsmodells REKOLE sind
somit nicht zielführend, nachdem die Kosten der Beschwerdegegnerin
nicht in den neu festgelegten TPW eingeflossen sind; eine nähere Prüfung
dieser Rügen erübrigt sich daher. Des Weiteren kann es der Vorinstanz
nicht angelastet werden, wenn sie sich nicht mit den von der Beschwerde-
gegnerin ausgewiesenen Kosten bzw. den einzelnen Kostenarten ausei-
nandergesetzt hat. Nachdem sie zum Ergebnis gelangt ist, dass der bishe-
rige TARMED-TPW angesichts der ausgewiesenen Kosten, welche einem
TPW von Fr. 1.13 entsprochen hätten, nicht kostendeckend sein könne und
sich die PUE in ihrer Empfehlung nicht dafür aussprach, die Kosten der
Beschwerdegegnerin miteinfliessen zu lassen, ist es nachvollziehbar, dass
sie sich mit den Kosten nicht eingehend auseinandergesetzt hat. Darin
kann unter den gegebenen Umständen keine unrichtige bzw. unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts erblickt werden. Wie
jedoch nachfolgend aufzuzeigen sein wird, erweist sich die Vorgehens-
weise der Vorinstanz dennoch als nicht mit den gesetzlichen Vorgaben
übereinstimmend.
6.6 Der von der Vorinstanz festgesetzte TARMED-TPW von Fr. 0.88 ab
1. Januar 2011 stützt sich auf eine generelle Reduktion des TPWs um ei-
nen Rappen in Anlehnung an die Vorgehensweise der Vertragsgemein-
schaften der Trägerkantone der Stiftung Ostschweizer Kinderspital bezüg-
lich der öffentlichen und privaten Spitäler. Diese Vorgehensweise lässt sich
nicht auf für das Tariffestsetzungsverfahren relevante Kriterien zurückfüh-
ren und entbehrt eines Vergleichs der Leistungsspektren. Zudem wurde
der TARMED-TPW von der Vorinstanz auch nicht durch ein Benchmarking
C-2997/2012
Seite 22
plausibilisiert. In Bezug auf die Höhe wurde er nicht in einen Vergleich ge-
setzt mit demjenigen der privaten und öffentlichen Spitäler der anderen
Trägerkantone, sondern lediglich wie dieser gegenüber dem Vorjahr um
einen Rappen reduziert. Es wurden zwar die TARMED-TPW des Jahres
2011 von anderen Kinderspitälern und grösseren Kinderkliniken herange-
zogen und aufgelistet, dies indessen nicht um einen Vergleich mit dem neu
festzusetzenden TPW der Beschwerdegegnerin aufzustellen, sondern le-
diglich um darzulegen, dass auch andere Kinderspitäler und -kliniken nicht
auf den TPW der frei praktizierenden Ärzteschaft von Fr. 0.82 abstellen
würden.
6.7 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das Vorgehen der
Vorinstanz zur Ermittlung des Taxpunktwertes für TARMED-Leistungen für
die Beschwerdegegnerin ab dem 1. Januar 2011, nachdem es einzig auf
einer Reduktion des TARMED-TPW gegenüber dem Vorjahr um einen
Rappen gemäss der Vorgehensweise der übrigen Trägerkantone beruht,
den Vorgaben nach Art. 47 Abs. 1 KVG und Art. 55c KVV nicht gerecht wird
und damit nicht in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben und der bishe-
rigen Rechtsprechung steht. Damit ist der von der Vorinstanz festgesetzte
Taxpunktwert nicht anwendbar.
7.
7.1 Nachfolgend ist daher zu prüfen, auf welcher Grundlage vorliegend der
TARMED-TPW festzusetzen ist.
7.1.1 Die PUE hielt in ihrer Stellungnahme vom 19. September 2012
(BVGer-act. 10) an ihren Ausführungen vom 28. Februar 2012 (Vorakten
22) fest und führte aus, sie sei nach wie vor der Meinung, dass unterschied-
liche Taxpunktewerte nach Fachgebieten für einzelne Leistungserbringer
nicht zulässig seien. Der Bundesrat habe in seinen Empfehlungen vom 30.
September 2002 an die Kantonsregierungen sowie an die Tarifpartner wie
auch in sämtlichen TPW-Entscheiden diese Position gestützt. Sie sei der
Ansicht, dass vorliegend von der Verwendung der Daten der Vertragsge-
meinschaft (die einzig aus dem OKS bestehe) abgesehen werden sollte
und sich der TPW an demjenigen der frei praktizierenden Ärztinnen und
Ärzte zu orientieren habe, wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-
1390/2008 vom 9. März 2011 in Sachen TPW der Klinik Stephanshorn ent-
schieden habe. Mit dem TARMED-Tarif würden jeweils die gesamten Kos-
ten (Betriebs- und Investitionskosten) abgegolten. Nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts sei es deshalb nicht gerechtfertigt, dass die
TPW der Spitäler über denjenigen der freipraktizierenden Ärztinnen und
C-2997/2012
Seite 23
Ärzte liegen würden. Diese Meinung werde vom Bundesrat geteilt (Hinweis
auf die Beantwortung der Interpellation "Einheitliche Tarmed-Taxpunkt-
werte in den Kantonen" 09.3272). Der TPW für die von der Beschwerde-
gegnerin erbrachten ambulanten Arztleistungen sollten daher ihrer Ansicht
nach gleich hoch sein wie der für die frei praktizierenden Ärztinnen und
Ärzte im Kanton St. Gallen gültige TPW.
7.1.2 Das BAG führt in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2012
(BVGer-act. 12) aus, der mit vorliegend angefochtenem Beschluss festge-
setzte TPW von Fr. 0.88 liege über dem der öffentlichen und öffentlich sub-
ventionierten Spitälern und der frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte
des Kantons St. Gallen von Fr. 0.82. Dies entspreche jedoch nicht den
Empfehlungen des Bundesrates vom 30. September 2002, welche immer
noch Gültigkeit hätten und in der Interpellation Humbel (09.3272) vom Bun-
desrat bestätigt worden seien. Gemäss den Empfehlungen würden wäh-
rend der Kostenneutralitätsphase unterschiedliche Taxpunktwerte zwi-
schen Spitalambulatorien und Arztpraxen aufgrund der genehmigten Rah-
menverträge akzeptiert, mittelfristig müsse aber eine Annäherung dieser
Taxpunktwerte erfolgen. Es sei daher naheliegend, analog der bereits in
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich Urteil C-
1390/2008 vom 9. März 2011 i.S. Klinik Stephanshorn erfolgten Anglei-
chung auch den TPW der Beschwerdegegnerin auf die Höhe des TPWs
der frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte von Fr. 0.82 zu senken, bei
welchen von einem ausreichend breiten Leistungsspektrum ausgegangen
werden könne.
7.1.3 Die Beschwerdegegnerin teilte am 18. August 2012 telefonisch mit,
dass sie auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort verzichte (BVGer-
act. 8). Zum angefochtenen Regierungsratsbeschluss nahm die Beschwer-
degegnerin somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Stellung
und stellte auch keine Verfahrensanträge. Im vorinstanzlichen Verfahren
beantragte sie dagegen die Festsetzung des TPWs ab 1. Januar 2011 auf
Fr. 1.13, was den von ihr ausgewiesenen Kosten entsprochen hätte (vgl.
Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Mai 2011, Vorakten 9). Die
Beschwerdegegnerin machte geltend, sie erbringe ihre Leistungen in ei-
nem Umfeld, das generell höhere Kosten verursache, als dies in der Adult-
medizin der Fall sei. Aus diesem Grund müsse eine kostendeckende Fi-
nanzierung der ambulanten Leistungen höher angesetzt werden als bei Er-
wachsenenspitälern. Es sei sodann bekannt, dass die Versorgung von Kin-
dern und Jugendlichen ungleich aufwändiger sei als die Versorgung von
Erwachsenen. Die höheren Behandlungs- und Betreuungskosten müssten
C-2997/2012
Seite 24
sich daher auch im Tarif niederschlagen. Des Weiteren hätten sich die Be-
schwerdegegnerin und die anderen Kinderspitäler in der Vergangenheit bis
hin zur Gegenwart unablässig dafür eingesetzt, dass das Tarifsystem TAR-
MED den Besonderheiten der pädiatrischen und kinderchirurgischen Ver-
sorgung angepasst werde. Die Anpassung des Tarifsystems auf die Beson-
derheiten der Kinderversorgung sei in wenigen Punkten über den Weg der
Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie gelungen. Allerdings seien die
Änderungen nur punktuell erfolgt und keinesfalls flächendeckend für das
breite Spektrum, welches von der Beschwerdegegnerin erbracht werde.
Der TARMED-Tarif für ein Kinderspital müsse somit deutlich höher liegen
als der Tarif, der in einem Erwachsenenspital zur Anwendung gelange.
7.1.4 Zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist – wie das BAG in
seiner Stellungnahme zur Vergleichbarkeit in der TARMED-Struktur zu
Recht ausführt – anzumerken, dass es zwar grundsätzlich richtig ist, die
tarifstrukturellen Bewertungsunterschiede in der tarifpartnerschaftlich ver-
einbarten und vom Bundesrat genehmigten Tarifstruktur TARMED als ge-
geben anzusehen. Auch wenn aber die Regierung des Kantons St. Gallen
und die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Festsetzungsverfahrens der
Vorinstanz die Vergleichbarkeit verneinen, hat die Beschwerdegegnerin
sich bei allfälligen strukturellen Mängeln als Tarifpartner gemäss Art. 59c
Abs. 2 KVV für dessen Überarbeitung national auf Ebene Tarifstruktur zu
beteiligen (vgl. auch E. 6.2 hiervon). Allfällige Mängel des Tarifsystems
TARMED sind nicht über den Taxpunktwert auszugleichen.
7.1.5 Die Beschwerdeführerinnen machten geltend, der TPW von Fr. 0.82
der in freier Praxis tätigen Ärztinnen und Ärzte der Ostschweiz sei vertrag-
lich vereinbart und unter anderem auch von der Regierung des Kantons St.
Gallen für diesen Kanton genehmigt und somit als gesetzmässig, wirt-
schaftlich und angemessen beurteilt worden. Die unterschiedliche Höhe
des TARMED-TPW zwischen niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten ei-
nerseits und Spitalambulatorien andererseits sei eine Widerhandlung ge-
gen den Verfassungsgrundsatz, wonach Gleiches gleich und Ungleiches
ungleich zu behandeln sei (Hinweis auf URS SAXER/WILLY OGGIER, Recht
und Ökonomie der KVG-Tarifgestaltung, Zürich 2010, S. 4). Sodann wür-
den auch die öffentlichen und privaten Spitäler des Kantons St. Gallen mit
einem TPW von Fr. 0.82 abrechnen und damit aufzeigen, dass sie in der
Lage seien, eine qualitativ hochstehende Leistung nach TARMED zu die-
sem TPW zu erbringen.
C-2997/2012
Seite 25
7.2 Somit kommen als mögliche Optionen der bisher geltende, vertraglich
vereinbarte Taxpunktwert von Fr. 0.89, welcher die Basis vor und zu Beginn
des vorliegenden Tariffestsetzungsverfahrens bildet, oder, wie von den Be-
schwerdeführerinnen beantragt, der TPW der freipraktizierenden Ärztinnen
und Ärzte in Betracht, welche Nachfolgend näher zu prüfen sind.
7.3 Vorab ist anzumerken, dass der bisherige, vertraglich vereinbarte TPW
von Fr. 0.89 seit dem Ablauf des um ein Jahr verlängerten Vertrages bzw.
der Vertragskündigung durch die tarifsuisse ag keine Gültigkeit mehr hat.
Ferner wird er von keiner der Parteien beantragt und ist auch nicht Gegen-
stand einer Empfehlung der PUE oder des BAG. Sodann ist dieser TPW
das Resultat der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Tarifpartnern
und wurde von der Vorinstanz im Anschluss an die Verhandlungen geneh-
migt (vgl. vorne Sachverhalt A.). Wie von der Vorinstanz dargelegt, beruhte
der Taxpunktwert nicht auf den damals ausgewiesenen effektiven Kosten
(Regierungsratsbeschluss Ziff. 3.1). Zudem ist nicht aktenkundig, ob der
Regierungsrat im Rahmen des Genehmigungsverfahrens eine ausrei-
chende Überprüfung des TPW nach den Grundsätzen von Art. 59c Abs. 1
KVV vorgenommen hat. Nachdem der bisherige TPW von keiner der Par-
teien beantragt wird, er nicht auf kostenbasierenden Berechnungen beruht
und entsprechend nicht feststellbar ist, ob damit höchstens die transparent
ausgewiesenen Kosten und die für eine effiziente Leistungserbringung er-
forderlichen Kosten gedeckt werden und er zudem seit der Vertragskündi-
gung keine Gültigkeit mehr hat, ist er nicht geeignet, um als Basis für einen
neuen TARMED-TPW herangezogen zu werden.
7.4 Der TARMED-TPW der freipraktizierenden Ärztinnen und Ärzte der
Ostschweiz beträgt Fr. 0.82. Bezüglich einer Annäherung des TPWs für die
Beschwerdegegnerin an denjenigen der frei praktizierenden Ärzteschaft
legt die Vorinstanz in ihrem Beschluss dar, es stelle sich die Frage, inwie-
weit vorliegend ein Preisvergleich mit frei praktizierenden Pädiaterinnen
und Pädiatern angemessen sei; denn diese würden im Gegensatz zu Kin-
derspitälern nur Grundversorgungsleistungen und keine spezialisierten
Leistungen anbieten. Im Erwachsenenbereich würden spezialisierte Leis-
tungen demgegenüber nicht nur in Spitälern sondern auch von frei prakti-
zierenden Ärztinnen und Ärzten angeboten. Kinderspitäler würden sich
diesbezüglich von Erwachsenenspitälern unterscheiden. Diese Argumen-
tation wird auch von der Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom
20. Mai 2011 (S. 5) geführt. Die Vorinstanz macht weiter geltend, es würden
nur insgesamt drei der im Kanton St. Gallen tätigen frei praktizierenden
C-2997/2012
Seite 26
Ärztinnen und Ärzte für Kinder- und Jugendmedizin über einen anerkann-
ten Schwerpunkt-Weiterbildungstitel verfügen (S. 11 des Beschlusses). Ein
Vergleich mit frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzten ohne Weiterbildung
in Pädiatrie sei bei einem Kinderspital nicht sachgemäss, da diese ein ganz
anderes Leistungsspektrum des TARMED-Tarifkatalogs anbieten würden;
dies gehe aus dem Medizinalberuferegister hervor (
, abgerufen am 12.08.2015). In ihrer Vernehmlassung führt
die Vorinstanz ferner aus, es treffe zu, dass frei praktizierende Ärztinnen
und Ärzte im Unterschied zur Beschwerdegegnerin Notfallzuschläge und
Notfall-Inkonvenienz-pauschalen abrechnen könnten. Diese Zuschläge
bzw. Notfallpauschalen würden nicht für Leistungen gelten, die in einem
Spital erbracht würden (Hinweis auf ).
7.5 Dazu ist anzumerken, dass, selbst wenn sich das Leistungsspektrum
der frei praktizierenden Ärzteschaft mit demjenigen der Beschwerdegeg-
nerin nicht gänzlich decken sollte, ein Vergleich dennoch sachgemäss sein
kann; dies insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung des Tarifsys-
tems TARMED, in welchem Unterschiede zwischen Spitalambulatorien und
der Behandlung durch frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte bereits be-
rücksichtigt werden. Zur Ärzteschaft, welche eine eigene Praxis betreibt,
zählen zudem auch die Ärztinnen und Ärzte der Fachgruppe Kinder- und
Jugendmedizin. Es liegen keine Nachweise vor, dass deren Leistungs-
spektrum erheblich von demjenigen der Beschwerdegegnerin abweicht.
Gemäss der Tabelle zur den TARMED-Leistungen 2011, welche auf den
Erhebungen von OBSAN basiert (Vernehmlassung Vorinstanz vom 13. Juli
2012, BVGer-act. 5), sind lediglich drei von sieben Leistungsbereiche be-
troffen, in welchen Ärztinnen und Ärzte der Fachgruppe Kinder- und Ju-
gendmedizin weniger bis gar keine Leistungen erbringen im Vergleich mit
Spezialkliniken Pädiatrie im Kanton St. Gallen (Leistungsbereiche: Psychi-
atrie, Anästhesie, Operationssaal/Aufwachraum/
Tagesklinik). Im Kanton St. Gallen lassen sich sodann nicht nur drei son-
dern insgesamt 44 Ärztinnen und Ärzte mit Praxistätigkeit finden, welche
über einen Facharzttitel für Kinder- und Jugendmedizin verfügen
( > Ärzte mit Praxistätigkeit > Kinder- und Jugend-
medizin > Kanton St. Gallen; > kinderaerzte > kinde-
raerzte_k_sg, beide abgerufen am 12.08.2015).
7.6 Durch den Abschluss des kantonalen Anschlussvertrages zum natio-
nalen Rahmenvertrag TARMED zwischen santésuisse und den Kantonen
Appenzell Ausser- und Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen,
St. Gallen und Thurgau vom 4. Dezember 2006 anerkannte santésuisse -
C-2997/2012
Seite 27
Die Schweizer Krankenversicherer die Tarifregion Ost als Tarifpartnerin
und es wurde ein TARMED-TPW von Fr. 0.82 ab 1. Januar 2007 vereinbart.
Die Vertragsverhandlungen wurden seitens der Ärzteschaft von der Dele-
gation der Ostschweizer Ärztegesellschaften geführt, welche die Kantone
Appenzell Ausser- und Innerrhoden, Glarus, Graubünden, Schaffhausen,
St. Gallen und Thurgau umfasste. Aus der Delegation wurde in der Folge
die Konferenz der Ostschweizer Ärztegesellschaften (K-OCH) ins Leben
gerufen (Artikel des St. Galler Tagblatts vom 2. Juni 2007:
, abgerufen am 14.08.2015).
Mit allfälligen Ausnahmen einzelner selbständiger Ärztinnen und Ärzte,
welche dem entsprechenden kantonalen Anschlussvertrag eventuell nicht
beigetreten sind, sind die frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte dem je-
weiligen Anschlussvertrag des Kantons, in welchem sie ihre Praxis betrei-
ben, unterstellt. Dementsprechend rechnen auch die im Kanton St. Gallen
frei praktizierenden 44 Ärztinnen und Ärzte der Fachgruppe Kinder- und
Jugendmedizin zum vereinbarten TARMED-TPW von Fr. 0.82 ab. Eine
Rechtfertigung, weshalb die Beschwerdegegnerin als Kinderspital zu ei-
nem höheren TPW sollte abrechnen können als die frei praktizierenden
Pädiaterinnen und Pädiater, ergibt sich weder aus den von der Vorinstanz
dargelegten Argumente, noch kann sie aus den Akten hergeleitet werden.
Den strukturellen Unterschieden zwischen Ambulatorien und der frei prak-
tizierenden Ärzteschaft werden im Tarifsystem TARMED Rechnung getra-
gen und sind daher nicht über die Höhe des TPWs auszugleichen. Ein TPW
darf ferner nicht lediglich für einzelne Fachbereiche gelten, sondern muss
breit abgestützt sein und ein möglichst breites Leistungsspektrum berück-
sichtigen. Nachdem der TPW für die frei praktizierenden Ärzte in einem
Kanton jeweils für sehr viele Fachbereiche gilt, sind die frei praktizierenden
Ärzte in ihrer Gesamtheit als Vergleichsgrösse geeignet. Eine Annäherung
der Taxpunktwerte der Spitalambulatorien und der frei praktizierenden Ärz-
teschaft wurde vom Bundesrat bereits mit Schreiben vom 30. September
2002 an die Tarifpartner als anzustrebendes Ziel erklärt. In einer später
erfolgten Antwort vom 13. Mai 2009 auf die Interpellation Humbel
[09.3272]) bestätigte der Bundesrat seine Auffassung, da es keine sachli-
chen Gründe für eine innerkantonale Differenzierung der Tarife nach Leis-
tungserbringer gebe.
Auch wenn die Ärzteschaft der Fachgruppe Kinder- und Jugendmedizin im
Vergleich zu einem Kinderspital weniger spezialisierte Leistungen erbrin-
gen sollten, wofür wie vorangehend dargelegt keine Nachweise vorliegen,
ist gleichwohl ein Vergleich des TARMED-TPWs der Beschwerdegegnerin
C-2997/2012
Seite 28
mit demjenigen der im Kanton St. Gallen frei praktizierenden Kinderärztin-
nen und -ärzte offensichtlich sachgemässer als eine generelle Reduktion
des TPWs um einen Rappen in Anlehnung an die Vorgehensweise der Ver-
tragsgemeinschaften der Trägerkantone der Stiftung Ostschweizer Kinder-
spital bezüglich der öffentlichen und privaten Spitälern. Des Weiteren
drängt sich die Festsetzung des TPWs analog desjenigen der frei prakti-
zierenden Ärztinnen und Ärzte vorliegend insbesondere deshalb auf, da
das Leistungsspektrum der Beschwerdegegnerin zu wenig breit ist, als
dass für sie ein spezifischer TPW festgesetzt werden könnte (vgl. BRE vom
2. Februar 2005 betreffend TARMED-Starttaxpunktwert für die öffentlichen
und privaten Spitäler im Kanton Aargau [04-09, 04-10, 04-12] E. II. 6.4 mit
Hinweisen). Um die Schaffung eines Taxpunktwert für einzelne Fachberei-
che zu vermeiden, ist die Berechnung des Taxpunktwertes auf ein mög-
lichst breites Leistungsspektrum verbunden mit einem durchschnittlichen
Mengengerüst abzustützen, damit der Taxpunktwert bei dessen Umset-
zung in der Praxis nicht zu unerwünschten Verzerrungen führt (BVGE
2010/14 nicht publizierte E. 5.3.1 mit Hinweis [=Urteil des BVGer C-
4308/2007 vom 13. Januar 2010]). Bezüglich des Leistungsspektrums lie-
gen bei der Beschwerdegegnerin ähnliche Umstände, wie diese vom Bun-
desverwaltungsgericht im Urteil C-1390/2008 vom 9. März 2011 zu beur-
teilen waren, vor. Die diesbezüglich vorgebrachten Einwände der Be-
schwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2011 (S. 6), wonach
die im bezeichneten Urteil betreffende Klinik in keiner Art und Weise mit ihr
vergleichbar sei, da es sich um eine Privatklinik ohne Aufnahmezwang
handle, die weder eine Notfallaufnahme noch eine Tagesklinik betreibe und
ausser auf der Geburtsabteilung ausschliesslich erwachsene Patienten be-
handle, sind in Bezug auf einen Vergleich der Grösse des Leistungsspekt-
rums unerheblich. Vorliegend ist einzig massgeblich, dass auch die betref-
fende Klinik über ein eingeschränktes Leistungsspektrum verfügte, wes-
halb für sie kein eigener Taxpunktwert festzusetzen war.
7.7 Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai
2011 (S. 3 bis 5) im vorinstanzlichen Verfahren vor, die Angleichung der
TPW der frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte an diejenigen der Spitä-
ler werde in der Schweiz kaum praktiziert. In allen Trägerkantonen der Stif-
tung mit Ausnahme des Kantons St. Gallen würden die TPW der öffentli-
chen und privaten Spitälern deutlich höher liegen als derjenige der frei
praktizierenden Ärzteschaft. Weiter sei es eine Tatsache, dass die Zahl der
niedergelassenen praktizierenden Ärztinnen und Ärzte in den letzten Jah-
ren laufend abgenommen habe. Es zeichne sich ein eigentlicher Notstand
C-2997/2012
Seite 29
an Hausärzten und Pädiatern ab. Es sei davon auszugehen, dass die un-
genügende Finanzierung über den TARMED-TPW mit ein Grund hierfür
sei.
Der von der Beschwerdegegnerin vorgetragenen Einschätzung, wonach
die Arbeit der Ärzteschaft nicht kostendeckend sei und dies unter anderem
ein Grund dafür sei, dass sich ein Notstand an Hausärzten und Pädiatern
abzeichne, liegen keine entsprechenden Nachweise zugrunde. Wie das
Bundesverwaltungsgericht bereits in ähnlichen Verfahren dargelegt hat
(vgl. Urteile des BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.6 und
C-1390/2008 vom 9. März 2011 E. 7.5), ist daher davon auszugehen, dass
frei praktizierende Ärzte mit den vereinbarten TPW ihre Kosten zu decken
vermögen, da sie weder subventioniert werden noch andere von der Be-
schwerdegegnerin nicht generierbare Einnahmequellen haben. Des Wei-
teren kann für die Beurteilung des vorliegend massgeblichen TPWs der
Beschwerdegegnerin für den Kanton St. Gallen nicht massgeblich sein, ob
die weiteren Trägerkantone der Stiftung eine Annäherung an den TPW der
frei praktizierenden Ärzteschaft vorgenommen haben.
7.8 Für die frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte der Ostschweiz gilt für
das Jahr 2011 ein vertraglich vereinbarter TPW von Fr. 0.82. Es ist nicht
ersichtlich und wurde von der Leistungserbringerin auch nicht dargelegt,
weshalb ihnen ein höherer TPW als derjenige der Ärzteschaft im Kanton
St. Gallen zugestanden werden sollte.
7.9 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde gutzu-
heissen und der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 1. Mai 2012
aufzuheben ist. Der Taxpunktwert für TARMED-Leistungen der Beschwer-
degegnerin ist ab dem 1. Januar 2011 auf Fr. 0.82 festzusetzen.
8.
Es bleibt noch über die Verfahrens- und Parteikosten zu befinden.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.1.1 Die Verfahrenskosten richten sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse Fr. 100.- bis 5'000.-
und in den übrigen Streitigkeiten Fr. 100.- bis 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG). Im Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
C-2997/2012
Seite 30
wird die Bemessung der Gebühren im Einzelnen geregelt (Art. 63 Abs. 5
VwVG). Die Gerichtsgebühr in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse
wird in Art. 3 VGKE, in Streitigkeiten mit Vermögensinteresse in Art. 4
VGKE konkretisiert.
8.1.2 Die Frage, ob es sich - entgegen der Rechtsprechung des Bundes-
rates - bei Tariffestsetzungs- und Tarifgenehmigungsverfahren um eine ver-
mögensrechtliche Streitigkeit handelt, wurde bereits in BVGE 2010/14 E. 8
bejaht. Gleichzeitig wurde jedoch festgestellt, dass für die Bestimmung des
Streitwerts in Tarifgenehmigungs- und Tariffestsetzungsverfahren regel-
mässig keine verlässlichen Grundlagen vorhanden sind, weshalb lediglich
auf die allgemeinen Bemessungsregeln nach Art. 63 Abs. 4bis VwVG abge-
stellt werden kann. Demnach ist der Streitwert im vorliegenden Verfahren
als nicht bestimmbar zu qualifizieren. Unter Berücksichtigung der Schwie-
rigkeit der Streitsache und des Aufwands des Gerichts werden die Verfah-
renskosten auf Fr. 4'000.- festgesetzt.
8.1.3 Die Beschwerdeführerinnen obsiegen vorliegend. Die Gegenpartei
und damit die Beschwerdegegnerin trägt im Falle des Unterliegens gestützt
auf Art. 63 Abs. 1 sowie Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG grundsätzlich das Kos-
tenrisiko. Die Beschwerdegegnerin hat im vorliegenden Beschwerdever-
fahren keine Anträge gestellt, weshalb die Frage zu prüfen ist, ob ihr den-
noch Kosten aufzuerlegen sind. Hierzu gilt es zu beachten, dass ihr als
Partei im vorinstanzlichen Verfahren auch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren Parteistellung zukommt. Ihr Interesse am Ausgang des Verfah-
rens liegt auf der Hand, nachdem Verfahrensstreitgegenstand des Be-
schwerdeverfahrens die Höhe des für sie geltenden TARMED-TPWs bildet.
Auch wenn sie daher auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, verliert sie
dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfah-
rens das Prozess- und Kostenrisiko (vgl. MICHAEL BEUSCH, Art. 64, in:
Christoph Auer/Markus Müller, Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 21,
mit Hinweis auf BGE 123 V 156 ff. E. 3 und BGE 128 II 90 E. 2c).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind nach dem Gesagten die Verfah-
renskosten von Fr. 4'000.- der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG;). Den Beschwerdeführerinnen ist demzu-
folge der von ihnen geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.-
auf ein von ihnen bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten. Die Be-
C-2997/2012
Seite 31
schwerdegegnerin ist zu verpflichten, innerhalb von 30 Tagen nach Eröff-
nung des vorliegenden Urteils die ihr auferlegten Verfahrenskosten von Fr.
4'000.- zu Gunsten der Gerichtskasse zu leisten.
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Die Parteientschä-
digung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwen-
dige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt aufer-
legt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer un-
terliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar oder
die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung an-
gemessen erhöht werden (Art. 10 Abs. 3 VGKE).
8.2.1 Die Beschwerdeführerinnen waren im vorliegenden Verfahren an-
waltlich vertreten. Ihnen ist daher unter Berücksichtigung des Prozessaus-
gangs zu Lasten des unterliegenden Beschwerdegegners eine Parteient-
schädigung für die ihnen entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 und 3 VwVG). Da keine Honorarnote eingereicht wurde, ist
eine Entschädigung nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen (vgl. Art.
14 Abs. 1 und 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des aktenkundigen und
angemessenen Aufwands ist die Parteientschädigung vorliegend auf pau-
schal Fr. 7'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.
Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse,
aber mit unbestimmbarem Streitwert. Da es sich um einen erheblichen
Streitwert handelt, ist eine angemessene Erhöhung des Honorars als ge-
rechtfertigt anzusehen (vgl. BVGE 2010/14 E. 8.2.2). Ein Zuschlag von Fr.
2'500 erscheint angemessen. Somit resultiert für die Beschwerdeführerin-
nen eine Entschädigung von Fr. 9'500.- (inkl. Auslagen und MWSt).
8.2.2 Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die unterliegende
Vorinstanz (Art. 7 Abs. 1 e contrario und 3 VGKE).
9.
Das vorliegende Urteil bringt eine Änderung des angefochtenen Beschlus-
ses mit sich, weshalb der Regierungsrat anzuweisen ist, die Ziffern 1 und
2 des Dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen.
C-2997/2012
Seite 32
10.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 lit. i VGG in Verbindung
mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 lit. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Das
vorliegende Urteil ist somit endgültig und tritt mit Eröffnung in Rechtskraft.
C-2997/2012
Seite 33
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Regierungsrats-
beschluss vom 1. Mai 2012 wird aufgehoben.
2.
Der Taxpunktwert für TARMED-Leistungen der Beschwerdegegnerin wird
ab dem 1. Januar 2011 auf Fr. 0.82 festgesetzt.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt. Der von den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 4'000.- wird ihnen zurückerstattet.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen innert 30 Tagen
nach Eröffnung des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 9'500.- (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen.
5.
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen wird angewiesen, die Ziffern 1
und 2 des Dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs-
schein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 2012/327; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)
– die Eidgenössische Preisüberwachung (z.K.)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Susanna Gärtner
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Seite 34
Versand: