C-3000/2006 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenrente

Abtei lung II I
C-3000/2006/frj/fas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
P._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Burkard J. Wolf,
Radgasse / Konradstrasse 9, Postfach 1115,
8021 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3000/2006
Sachverhalt:
A.
Der 1967 geborene, portugiesische Staatsangehörige P._______ war
ab 1990 als Saisonnier in der Schweiz erwerbstätig und entsprechend
bei der schweizerischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver-
sicherung (AHV/IV) versichert (IV-Akt. 73). Am 24. August 2000 fiel er
bei seiner Arbeit als Gerüstmonteur etwa zehn Meter von einem
Fassadengerüst und zog sich unter anderem eine Wirbelfraktur zu (IV-
Akt. 7 ff.). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
erbrachte – als zuständige Unfallversicherung – die gesetzlichen
Leistungen (Taggeld und Heilungskosten) und sprach dem
Versicherten mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 aufgrund eines
Invaliditätsgrades von 67 % eine Invalidenrente der Unfallversicherung
zu (IV-Akt. 68).
Im Juni 2001 meldete sich P._______ zum Bezug einer Rente der
schweizerischen Invalidenversicherung an. Die mit der Abklärung
befasste IV-Stelle Thurgau zog die Akten der SUVA bei und sprach
dem Versicherten zunächst Berufsberatung (Mitteilung vom
3. September 2002, IV-Akt. 2), mit Verfügung vom 30. Mai 2003 –
unter Hinweis auf den von der SUVA ermittelten Invaliditätsgrad von
67 % – eine ganze Rente zu (IV-Akt. 86).
Mit Schreiben vom 13. Mai 2004 überwies die IV-Stelle Thurgau die
Akten an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-
Stelle IVSTA), mit dem Hinweis, der Versicherte habe seinen Wohnsitz
nach Portugal verlegt (IV-Akt. 93).
B.
Am 22. Februar 2005 eröffnete die IV-Stelle IVSTA ein Revisionsver-
fahren (IV-Akt. 96) und holte über den portugiesischen Sozialver-
sicherungsträger den ausführlichen ärztlichen Bericht gemäss
Formular E 213 ein (Eingang am 3. Juni 2005; IV-Akt. 100 f.).
Nachdem die Verwaltung das Dossier ihrem medizinischen Dienst
vorgelegt hatte (IV-Akt. 104-106), setzte sie mit Verfügung vom
12. September 2005 den Rentenanspruch ab 1. November 2005 auf
eine Dreiviertelsrente herab und entzog einer Einsprache die
aufschiebende Wirkung (IV-Akt. 111).
Mit Eingabe vom 27. September 2005 teilte P._______ der IV-Stelle
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mit, er sei mit der Verfügung nicht einverstanden und reichte einen
Bericht von Dr. med. A._______, Facharzt für Allgemeine Medizin in
X._______, welcher ihn in der Schweiz behandelt habe (Bericht vom
3. Januar 2005, IV-Akt. 99), ein (IV-Akt. 113). Am 11. Oktober 2005
liess er, vertreten durch Rechtsanwalt Burkard J. Wolf, Einsprache
erheben und die Zusprechung einer ganzen Rente, die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie eine
Parteientschädigung bzw. die Einsetzung des Rechtsvertreters als
unentgeltlicher Rechtsbeistand beantragen (IV-Akt. 119). Der von der
SUVA am 30. September 2002 vorgenommenen Berechnung des
Invaliditätsgrades, auf welche sich die IV-Stelle stütze, lägen
zahlreiche Fehlannahmen und eine Beschränkung der Sicht zu
Grunde (Einspracheergänzung vom 4. November 2005, IV-Akt. 120).
Im Verlaufe des Verfahrens reichte der Versicherte einen Bericht von
Dr. B._______, Orthopäde in Z._______ (Portugal), vom 10. Oktober
2005 (IV-Akt. 5) ein (vgl. IV-Akt. 6, 115).
Die IV-Stelle IVSTA wies das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 14. November 2005 ab
(IV-Akt. 121). Nachdem die Verwaltung eine weitere Stellungnahme
ihres medizinischen Dienstes eingeholt hatte (IV-Akt. 124) wies sie mit
Einspracheentscheid vom 27. September 2006 die Einsprache und
das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab (IV-Akt. 125).
C.
Mit Datum vom 30. Oktober 2006 liess P._______, wiederum vertreten
durch Rechtsanwalt Burkard J. Wolf, Beschwerde bei der Eidge-
nössischen AHV/IV-Rekurskommission für die im Ausland wohnenden
Personen (nachfolgend: Rekurskommission AHV/IV) erheben und die
Zusprechung einer ganzen Rente beantragen, eventualiter sei die
Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung
zurückzuweisen (Akt. 1). Weiter sei der Beschwerdeführer für das
Einsprache- und das Beschwerdeverfahren angemessen zu
entschädigen; eventualiter sei ihm der Rechtsvertreter für beide
Verfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
In formeller Hinsicht rügte er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
weil im angefochtenen Entscheid auf eine Beurteilung der IV-Stellen-
ärztin verwiesen werde, welche dem Rechtsvertreter nie zugestellt
worden sei. Zudem habe sich die IV-Stelle mit den in der Einsprache
vorgebrachten Einwänden nicht auseinander gesetzt. Zum Materiellen
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wird im Wesentlichen vorgebracht, die Verwaltung hätte eine aktuelle
medizinische Expertise einholen und berücksichtigen müssen, dass
die allenfalls vorhandene Resterwerbsfähigkeit nicht mehr verwertbar
wäre. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung habe die Vor-
instanz mangels Bedürftigkeit abgewiesen, ohne den Beschwerde-
führer zu seiner finanziellen Situation anzuhören. Weil die Kommuni-
kation des Rechtsvertreters mit seinem Klienten erschwert sei, werde
darum ersucht, für die Nachreichung von Belegen usw. eine Nachfrist
von mindestens einem Monat anzusetzen.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Dezember 2006 beantragte die Vor-
instanz, die Beschwerde sei abzuweisen und der angefochtene
Entscheid zu bestätigen (Akt. 4). Der Einspracheentscheid entspreche
den Anforderungen der Rechtsprechung zur Begründungsdichte und
es liege auch keine Verletzung der Mitwirkungsrechte vor bzw. diese
hätten geheilt werden können. Zur Invaliditätsbemessung wird ausge-
führt, angesichts des in der Invalidenversicherung und der Unfallver-
sicherung einheitlichen Invaliditätsgrades habe die IV-Stelle Thurgau
zu Recht auf den von der SUVA ermittelten Invaliditätsgrad abgestellt,
zumal die SUVA diese Einschätzung gestützt auf eine umfassende
Abklärung vorgenommen habe. Eine im Rahmen der gesetzlichen
Überprüfung des Invaliditätsgrades aufgrund der 4. IV-Revision erfolg-
te medizinische Beurteilung habe keine wesentliche Verschlechterung
des Gesundheitszustandes an den Tag gebracht. Deshalb sei der
bisherige Invaliditätsgrad von 67 % zu bestätigen gewesen. Aufgrund
der Gesetzesrevision bestehe daher nunmehr ein Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente.
E.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2007 teilte das Bundesverwaltungs-
gericht den Parteien mit, dass es das Verfahren per 1. Januar 2007
übernommen habe (Akt. 5).
F.
Innerhalb der bis 16. März 2007 angesetzten Frist reichte der Be-
schwerdeführer keine Replik ein.
G.
Gegen die am 12. November 2008 mitgeteilte Zusammensetzung des
Spruchkörpers wurden keine Einwände erhoben.
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H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die
Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der
Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist
anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Die IV-Stelle des Bundes für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun-
gen dieser IV-Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR
831.20) ausdrücklich vorgesehen.
1.2 Im Streit liegt der Einspracheentscheid der IV-Stelle für Versi-
cherte im Ausland vom 27. September 2006. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; zur Anwendung des
VwVG im Verfahren vor der Rekurskommission AHV/IV siehe Art. 69
Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 85bis des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVG, SR 831.10] in der bis Ende Dezember 2006 gültigen Fassung).
Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen
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Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
2.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht durch den ordentlich
vertretenen Beschwerdeführer eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60
ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressat des die Einsprache abweisenden
Entscheides ist der Beschwerdeführer berührt und er hat ein schutz-
würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59
ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzu-
treten.
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist, ob die
Vorinstanz die Invalidenrente des Beschwerdeführers zu Recht von
einer ganzen auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt hat.
3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier:
27. September 2006) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1
E. 1.2 mit Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V
329).
3.2 Bei den im ATSG (in der Fassung vom 20. Oktober 2000, in Kraft
seit 1. Januar 2003) enthaltenen Legaldefinitionen der Arbeitsunfä-
higkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Einkommens-
vergleichsmethode handelt es sich um Kodifizierungen der bisherigen
Rechtsprechung. Die von der Rechtsprechung zu den einzelnen
Begriffen entwickelten Grundsätze haben unter der Herrschaft des
ATSG weiterhin Geltung (BGE 130 V 343).
3.3 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig
gewesenen Fassung hatten Versicherte Anspruch auf eine ganze
Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn
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sie mindestens zu 50 %, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie
mindestens zu 40 % invalid waren.
Mit dem Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 (Änderung
des IVG gemäss Bundesgesetz vom 21. März 2003; AS 2003 3837 ff.)
ist die Rentenabstufung verfeinert worden. Die seit dem 1. Januar
2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente,
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine
halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 %
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG
in der vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung).
Gemäss Bst. f der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März
2003 (4. IV-Revision) werden laufende ganze Renten bei einem Inva-
liditätsgrad von mindestens 66 2/3 % nach Inkrafttreten dieser
Gesetzesänderung für alle jene Rentenbezügerinnen und Renten-
bezüger weitergeführt, welche zu diesem Zeitpunkt das 50. Altersjahr
zurückgelegt haben. Alle anderen ganzen Renten bei einem Invalidi-
tätsgrad unter 70 % werden innerhalb eines Jahres nach dem Inkraft-
treten dieser Gesetzesänderung einer Revision unterzogen.
3.4 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines
Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder
auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt
oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1
IVG). Das Institut der Revision von Invalidenrenten wurde vom Gesetz-
geber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen in
Art. 17 Abs. 1 ATSG aufgenommen. Die zu altArt. 41 Abs. 1 IVG (in
Kraft bis Ende 2002) entwickelte Rechtsprechung ist daher grundsätz-
lich weiterhin anwendbar (BGE 130 V 343 E. 3.5.4, in BGE 133 V 108
nicht publizierte E. 2 [Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts (EVG) I 465/05 vom 6. November 2006]).
Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den
tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und
damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist
demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des
Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die
erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesund-
heitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5,
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BGE 117 V 198 E. 3b mit Hinweisen). Dagegen stellt nach ständiger
Rechtsprechung die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswir-
kungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheits-
zustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen
Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2;
SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2 [I 574/02]; AHI 2002 S. 65 E. 2 [I 82/01];
vgl. auch BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70
S. 204 E. 3a).
3.5 Bei der in Bst. f zweiter Satz der Schlussbestimmungen der Ände-
rung vom 21. März 2003 vorgesehenen Überprüfung handelt es sich
nicht um eine materielle Revision im Sinne von Art. 17 ATSG, sondern
allein um eine übergangsrechtlich begründete Anpassung der laufen-
den Renten an die mit der 4. IV-Revision eingeführte neue Renten-
abstufung gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG. Dem Normzweck entsprechend
sollen ganze Renten bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 66
2/3 % und weniger als 70 % bei Bezügerinnen und Bezügern, die am
1. Januar 2004 das 50. Altersjahr noch nicht vollendet haben, nicht
kraft Gesetz ab diesem Zeitpunkt auf eine Dreiviertelrente herab-
gesetzt werden, ohne dass geprüft wird, ob die tatsächlichen und
rechtlichen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Je nach Ergebnis
der Prüfung ist die Rente entsprechend anzupassen, allenfalls sogar
aufzuheben. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht Art. 88bis Abs. 2 Bst. a der
Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV,
SR 831.201) anwendbar (Urteil EVG I 313/04 vom 11. Oktober 2005,
publiziert in Sozialversicherungsrecht – Rechtsprechung [SVR] 2006
IV Nr. 36, E. 2.2, Urteil BGer 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.2
mit Hinweisen).
3.6 Versicherte Personen, welchen nach der bis Ende 2003 gültigen
Rentenabstufungen aufgrund eines Invaliditätsgrades von mindestens
66 2/3 % eine ganze Rente zugesprochen wurde, konnten mangels
schutzwürdigem Interesse nicht beschwerdeweise geltend machen,
der Invaliditätsgrad sei zu tief festgesetzt worden (vgl. BGE 115 V 416
E. 3b/aa, BGE 106 V 91; Urteil EVG I 313/04 vom 11. Oktober 2005,
publiziert in SVR, E. 3.1). Im Urteil I 313/04 hat das EVG erwogen,
dass Versicherten, deren Invaliditätsgrad unter den bis 31. Dezember
2003 gültig gewesenen Bestimmungen allenfalls zu tief festgesetzt
worden sei, müsse es hingegen insoweit, als der altrechtlich festge-
setzte und zu einer ganzen Rente berechtigende Invaliditätsgrad
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neurechtlich nur noch eine Dreiviertelsrente zu begründen vermöchte,
offen stehen, die entsprechende Rüge in den Revisionsverfahren
vorzubringen, welche im Zuge der 4. IV-Revision nötig geworden seien
(E. 3.2.1).
3.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können
(BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62
E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist,
in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beur-
teilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss-
folgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind. Aus-
schlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die
Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten
oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten
(BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).
4.
Der Beschwerdeführer brachte in der Einsprache sinngemäss vor, der
von der SUVA ermittelte und von der IV-Stelle Thurgau übernommene
Invaliditätsgrad von 67 % sei bereits im Jahr 2003 (bei der rentenzu-
sprechenden Verfügung) zu tief festgesetzt worden (IV-Akt. 119). In der
Beschwerde rügt er im Wesentlichen, der medizinische Sachverhalt sei
– angesichts der seit der ursprünglichen Abklärung durch die SUVA
verstrichenen Zeit – ungenügend abgeklärt worden und die Vorinstanz
habe die erwerblichen Auswirkungen der Gesundheitsbeeinträchtigung
nicht hinreichend berücksichtigt (Akt. 1).
4.1 Der rentenzusprechenden Verfügung vom 30. Mai 2003 lag folgen-
der – von der SUVA ermittelte – medizinische Sachverhalt zu Grunde:
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Der Versicherte sei durch die Verletzungen, die er sich beim Unfall
zugezogen hatte, im Lendenbereich der LWS, am rechten Knie und in
beiden Füssen funktionell und schmerzbedingt erheblich behindert.
Diagnostiziert wurden im Wesentlichen ein lumbovertebrales Schmerz-
syndrom in Ruhe sowie bei Belastung nach dorsaler und ventraler
Spondylodese, sowie Korporektomie (nach LWK-III Fraktur), Bewe-
gungs- und Belastungskreuzschmerz im rechten Knie und mässige
antromediale Instabilität (u. a. nach medialer Tibiakopffraktur), Ruhe-
und Belastungsschmerz nach Arthordese des USG und des Calcaneo-
Cuboidalgelenkes nach Pseudoarthrosenbildung, nach offener Calca-
neusfraktur rechts, Restbeschwerden bei Arthrosebildung im Lisfranc-
Bereich nach Luxationsfraktur am linken Fuss, Status nach Thorax-
kontusion und Verletzung der distalen Trizepssehne rechts mit guter
Erholung (IV-Akt. 66, S. 3 f.) Die bisherige Tätigkeit als Gerüstmonteur
sei nicht mehr zumutbar. Eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit, bei
welcher er mindestens alle 15 bis 20 Minuten die Position wechseln
und nur vereinzelt leichte Gewichte (5 bis 7.5 kg) auf Taillenhöhe
tragen und heben müsse, sei halbtags zumutbar (IV-Akt. 66 und 65,
S. 5)
4.2 Für die Beurteilung des Gesundheitszustandes und dessen
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit im Rahmen der Revision lagen
der IV-Stelle IVSTA der von ihr über den portugiesischen
Versicherungsträger eingeholte Bericht, die Stellungnahmen ihres
internen medizinischen Dienstes und die beiden vom Versicherten
eingereichten Berichte von Dr. A._______ und von Dr. B._______ vor.
4.2.1 In dem von der Verwaltung eingeholten Arztbericht (Formular
E 213) werden im Wesentlichen die gleichen Diagnosen aufgeführt,
wie in den früheren Berichten der SUVA, zusätzlich wird auch auch
„humor depressivo“ genannt. Dem Beschwerdeführer wird auch in
einer angepassten Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit attestiert (IV-
Akt. 100). Dem Arztbericht lässt sich nicht entnehmen, welcher Arzt
(mit welchen fachlichen Qualifikation) ihn ausgefüllt hat. Weiter geht
aus dem Bericht nicht hervor, ob und gegebenenfalls welche Unter-
suchungen durchgeführt wurden und welche Unterlagen dem Sach-
verständigen zur Verfügung standen (vgl. Ziff. 2). Im Übrigen wurden
die einzelnen Fragen in der Regel nur sehr kurz – einzelne gar nicht –
beantwortet und die Einschätzungen nicht begründet.
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4.2.2 In den beiden kurzen, vom Beschwerdeführer eingereichten
Berichten, werden keine neuen oder gegenüber früheren Berichten
abweichenden Diagnosen aufgeführt. Dr. B._______ weist in seinem
Bericht vom 10. Oktober 2005 darauf hin, dass die Leiden des
Beschwerdeführers gemäss der nationalen Tabelle einer dauernden
Arbeitsunfähigkeit / Teilinvalidität von 72 % entsprächen (IV-Akt. 5).
Dr. A._______, welcher den Versicherten in der Schweiz behandelt
hatte, erwähnt in seinem Bericht vom 3. Januar 2005 (IV-Akt. 99),
neben den Diagnosen und der aktuellen Medikation, die schwierige
Rehabilitation und eine dauernde Invalidität, welche in der Schweiz
anerkannt sei. Wann er den Patienten letztmals untersucht hat, geht
aus dem Bericht nicht hervor.
4.2.3 Die IV-Stellenärztin Frau Dr. C._______ beurteilte den Gesund-
heitszustand in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2005 als
unverändert. Die Beschwerden würden sowohl gemäss klinischer
Untersuchung als auch aus der subjektiven Erzählung unverändert
zum ärztlichen Attest von 2001 beschrieben. Die Arbeitsfähigkeit habe
zwischenzeitlich nicht gesteigert werden können. Sie schlage deshalb
vor, die bisherige Einstufung zu belassen (IV-Akt. 106). In der Stellung-
nahme vom 2. August 2006 führte sie zu den vom Versicherten einge-
reichten Arztberichten aus, diese enthielten keine zusätzlichen Infor-
mationen, es würden lediglich die bereits bekannten Diagnosen aufge-
listet (IV-Akt. 124).
Zu der im Formular E 213 attestierten vollumfänglichen Arbeitsunfähig-
keit äusserte sich die IV-Stellenärztin nicht. Nicht nachvollziehbar ist,
woraus sie ableitete, dass die Beschwerden gemäss klinischer Unter-
suchung und der Schilderung des Versicherten unverändert seien,
lässt sich doch aus den Berichten dazu kaum etwas entnehmen.
4.3 Im Lichte der in E. 3.4 und 3.5 dargelegten Rechtsprechung zur
Rentenrevision nach Inkrafttreten der 4. IV-Revision genügen die von
der Vorinstanz eingeholten medizinischen Stellungnahmen nicht, um
den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 zu beurteilen. Die Ver-
waltung hat sich – gestützt auf die Stellungnahme ihres medizinischen
Dienstes – im Wesentlichen darauf beschränkt, aus den vorliegenden
Berichten – welche zweifellos nicht den rechtsprechungsgemässen
Anforderungen an eine beweiskräftige Expertise entsprechen – allfäl-
lige Hinweise auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu
ermitteln, was bei einer voraussetzungslosen Überprüfung (vgl. Urteil
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EVG I 462/06 vom 1. November 2006 E. 6.1) nicht genügt. Um beur-
teilen zu können, ob die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzun-
gen für eine Herabsetzung bzw. Weitergewährung der Rente erfüllt
waren, hätte die IV-Stelle den Gesundheitszustand und dessen
Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit für die Zeit ab
dem 1. Januar 2004 eingehender abklären und einen Einkommens-
vergleich (Art. 16 ATSG) durchführen müssen. Anzufügen bleibt, dass
die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung angeführte Bindungs-
wirkung der Invalidenversicherung an die (rechtskräftige, vgl. BGE 126
V 288) Invaliditätsschätzung der SUVA gemäss BGE 133 V 549 E. 6
nicht mehr besteht.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach
erfolgter medizinischer und erwerblicher Abklärung über den Renten-
anspruch neu verfüge. Die Beschwerde ist demnach im Eventualantrag
gutzuheissen.
4.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Überprüfung der in der
Beschwerde vorgebrachten Rügen, die Vorinstanz habe im Einspra-
cheentscheid auf eine Beurteilung der IV-Stellenärztin verwiesen,
welche dem Rechtsvertreter nie zugestellt worden sei, und sie habe
sich mit den in der Einsprache vorgebrachten Einwänden nicht ausei-
nander gesetzt.
5.
Zu prüfen ist jedoch der Anspruch auf eine Parteientschädigung bzw.
auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren.
5.1 Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG werden im Einsprachever-
fahren in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Nach
der Rechtsprechung hat der Einsprecher, der nicht über die erforder-
lichen Mittel verfügt, um die Anwaltskosten selbst zu tragen, und der
im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung (Art. 37
Abs. 4 ATSG) hätte beanspruchen können, bei Obsiegen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (BGE 130 V 570).
5.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
mangels Bedürftigkeit abgelehnt. Zur Begründung führte sie aus, der
Versicherte erhalte neben der Dreiviertelsrente der IV auch eine
Komplementärrente der SUVA sowie Leistungen der beruflichen
Vorsorge. Weil die Lebenskosten in Portugal wesentlich geringer seien
als in der Schweiz, sei keine Bedürftigkeit ausgewiesen (IV-Akt. 125).
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Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe ihn dazu nie angehört
und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Akt. 1).
5.2.1 Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person
im Verwaltungsverfahren, sofern die Verhältnisse es erfordern, ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Wie im Beschwerdeverfahren
(vgl. Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG) muss die Partei bedürftig sein, das
Begehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im
konkreten Fall sachlich geboten sein (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit
Hinweisen). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch
ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der
Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird.
Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen,
unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich
geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 32
E. 4b). Eine anwaltliche Verbeiständung drängt sich nur in
Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil
schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig
erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter,
Sozialarbeitende oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer
Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit
Hinweisen).
5.2.2 Der Rechtsvertreter hatte die sachliche Notwendigkeit im
Wesentlichen damit begründet, dass der Versicherte bereits aufgrund
der räumlichen Distanz und der Sprachschwierigkeiten nicht in der
Lage sei, seine Interessen genügend zu vertreten. Weiter sei für die
Einsprache das Studium der umfangreichen Akten erforderlich
gewesen, welche häufig zahllose, für Laien schwer verständliche
Fachausdrücke enthielten.
5.2.3 Nach der Rechtsprechung gilt es zu beachten, dass die Voraus-
setzungen um im Verwaltungsverfahren – zu dem das Einsprache-
verfahren gehört – die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen,
höher sind als im Beschwerdeverfahren. Wie das EVG im Urteil
I 746/06 vom 8. November 2006 ausgeführt hat, wurde beim Erlass
des Art. 37 Abs. 4 ATSG an die bisherige Rechtsprechung angeknüpft,
weshalb die Praxis, dass im Einspracheverfahren die gleichen
strengen Anforderungen an die unentgeltliche Verbeiständung gelten
wie für das Abklärungsverfahren, unter der Herrschaft des ATSG
weiterhin gilt. Eine Rechtsprechung, welche darauf hinausliefe, in
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praktisch allen oder den meisten Einspracheverfahren die Notwen-
digkeit der anwaltlichen Vertretung zu bejahen oder diese unter den
gleichen Voraussetzungen wie im Beschwerdeverfahren zu gewähren,
stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung (E. 3.1). Vielmehr
seien qualifizierende, besondere Umstände erforderlich (E. 3.2).
5.2.4 Angesichts der vom Versicherten selbst innerhalb der Einspra-
chefrist eingereichten Eingabe vom 27. September 2005, mit welcher
er der IV-Stelle mitteilte, dass er mit der verfügten Rentenherab-
setzung nicht einverstanden sei, kann davon ausgegangen werden,
dass er in der Lage war, seine Rechte auch ohne amtlichen Rechts-
beistand zu wahren. In seiner Begründung brachte er sachbezogene
Einwände vor und verwies insbesondere darauf, dass er nach ärzt-
licher Beurteilung vollständig invalid sei und ihm keinerlei Anstren-
gungen mehr zumutbar seien. Die besonderen Voraussetzungen für
eine ausnahmsweise Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
im Einspracheverfahren waren somit eindeutig nicht erfüllt.
5.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung zu Recht abgewiesen, weshalb sie für das Einspra-
cheverfahren auch keine Parteientschädigung auszurichten haben
wird. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG). Im Übrigen geht es im vorliegenden Verfahren um eine
Streitigkeit über die Bewilligung bzw. Verweigerung von Versicherungs-
leistungen. Die seit dem 1. Juli 2007 geltende Kostenpflicht für das
Beschwerdeverfahren betreffend IV-Leistungen (Art. 69 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 1bis IVG) kommt hier nicht zur Anwendung, da die Beschwerde im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsänderung bereits bei der
Rekurskommission AHV/IV anhängig war (vgl. Schlussbestimmungen
vom 16. Dezember 2005 zur Änderung des IVG [Massnahmen zur
Verfahrensstraffung] Bst. c). Es sind deshalb keine Verfahrenskosten
zu erheben (vgl. Art. 4b der Verordnung vom 10. September 1969 über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]
in der bis Ende April 2007 geltenden Fassung).
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6.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine
Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote
eingereicht wurde, ist die Entschädigung auf Grund der Akten
festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung
des gebotenen und aktenkundigen Aufwands sowie des Umstandes,
dass sich vorliegend keine komplexen Sachverhalts- und Rechtsfragen
stellten, erscheint eine Vergütung von 7 Stunden angemessen. Bei
einem Stundenansatz von Fr. 220.- ist dem Beschwerdeführer daher
eine Parteientschädigung von Fr. 1'540.- zuzusprechen. Nicht zu ent-
schädigen ist die Mehrwertsteuer (vgl. Art. 5 Bst. b des Bundes-
gesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [Mehrwert-
steuergesetz, MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3
Bst. c MWSTG; Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Einsprache-
entscheid vom 27. September 2006 wird aufgehoben, soweit die
Verfügung vom 12. September 2005 betreffend die Herabsetzung der
Invalidenrente bestätigt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie nach
erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenan-
spruch ab dem 1. Januar 2004 neu verfüge.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird für das vorliegende Verfahren eine Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 1'540.- zugesprochen. Diese Ent-
schädigung ist von der Vorinstanz zu leisten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
- die SUVA (Ref-Nr. ...)
- Winterthur Columna (Ref-Nr. ...)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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