Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 30/04 Arręt du 24 septembre 2004 IVe Chambre Composition MM. et Mme les Juges Ferrari, Président, Widmer et Ursprung. Greffier : M. Wagner Parties Secrétariat d'Etat ŕ l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, RDTC, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant, contre S.________, intimée, Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, Genčve (Jugement du 4 décembre 2003) Faits: A. S.________, ressortissante de la République de Côte d'Ivoire, réside sur le territoire de la République et canton de Genčve depuis le 19 juillet 2002, date ŕ laquelle elle a épousé devant l'Officier de l'état civil de l'arrondissement de Genčve F.________, de nationalité italienne. Le 27 janvier 2003, S.________ a présenté une demande d'indemnité de chômage, en requérant le versement de l'indemnité journaličre ŕ partir du 6 janvier 2003. Elle produisait copie d'un contrat de travail daté du 15 avril 2002, conclu avec l'entreprise M.________ Sŕrl ŕ O.________, aux termes duquel elle était engagée par F.________ en qualité de représentante pour la région de Genčve, avec entrée en service ŕ partir du 1er mai 2002, ainsi qu'une lettre de la société du 30 octobre 2002 lui donnant son congé pour le 30 novembre 2002. Dans une attestation de l'employeur du 15 janvier 2003, l'entreprise M.________ Sŕrl a indiqué qu'il s'agissait d'un emploi ŕ plein temps, que les rapports de travail avaient duré du 1er juin au 30 novembre 2002 et que le salaire de base soumis ŕ cotisation AVS était de 3'200 fr. par mois. Par décision du 4 mars 2003, la Caisse cantonale genevoise de chômage a rejeté la demande. S.________ a formé opposition contre cette décision. Par décision sur opposition du 29 avril 2003, la caisse - soit le Groupe réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi -, a confirmé sa décision du 4 mars 2003, au motif que S.________ ne remplissait pas les conditions requises pour prétendre des indemnités de chômage. Celle-ci n'avait pas droit ŕ l'indemnité en raison de son statut de conjointe de l'employeur. Pouvait dčs lors demeurer indécis le point de savoir si elle avait réellement exercé une activité soumise ŕ cotisation, les informations fournies par la Caisse cantonale vaudoise de compensation indiquant que la société l'entreprise M.________ Sŕrl n'avait déclaré aucun salaire au nom de S.________. B. S.________ a formé recours contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage. Le 4 décembre 2003, la juridiction cantonale a procédé ŕ l'audition de S.________ et de F.________. Par jugement daté du męme jour, elle a annulé la décision attaquée, la Caisse cantonale genevoise de chômage étant invitée ŕ verser ŕ S.________ les indemnités qui lui reviennent. C. Dans un mémoire du 23 février 2004, le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, S.________ ne pouvant se voir reconnaître le droit ŕ des indemnités de chômage. Le 12 mai 2004, il a produit un rapport d'enquęte de l'Office cantonal genevois de l'emploi, du 14 avril 2004. Le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi et la Caisse cantonale genevoise de chômage concluent ŕ l'admission du recours. S.________ s'oppose ŕ la production du rapport d'enquęte de l'Office cantonal de l'emploi, qu'elle qualifie de tardif. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée remplit les conditions du droit ŕ l'indemnité de chômage (art. 8 s. LACI). 1.1 Le recourant a produit aprčs l'échéance du délai de recours un rapport d'enquęte de l'Office cantonal de l'emploi du 14 avril 2004. L'intimée a pu s'exprimer sur la production de cette nouvelle pičce, qui est admissible (ATF 127 V 353) puisqu'elle a pour objet les documents remis par l'assurée ŕ la caisse afin de bénéficier du versement de l'indemnité. Les faits qui ressortent du rapport sont étroitement liés ŕ l'objet du litige et de nature ŕ influencer l'appréciation au moment oů la décision sur opposition du 29 avril 2003 a été rendue (ATF 99 V 102 et les arręts cités). 1.2 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité ŕ la violation du droit fédéral - y compris l'excčs et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également ŕ l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties ŕ l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ). 2. 2.1 Pour nier le droit de l'intimée aux prestations de l'assurance-chômage, la caisse a fait application de la jurisprudence découlant de l'arręt ATF 123 V 234. D'aprčs cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable ŕ celle d'un employeur n'a pas droit ŕ l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou ŕ influencer celles-ci de maničre déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matičre d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit ŕ l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financičre ŕ l'entreprise; il en va de męme des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit ŕ l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable ŕ celle d'un employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant ŕ éluder la loi. Il en va de męme quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2003 n° 22 p. 241 consid. 2). Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue ŕ celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage ŕ la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espčce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé ŕ cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit ŕ l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de męme des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particuličre, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 239 consid. 7b/bb; DTA 2003 n° 22 p. 242 consid. 4). 2.2 Les premiers juges ont retenu que l'intimée avait occupé un emploi ŕ plein temps, qu'elle avait été licenciée au 30 novembre 2002 et qu'elle avait cessé dčs ce moment d'exercer toute activité pour son employeur. Selon eux, aucun élément du dossier n'incite ŕ considérer qu'elle aurait occupé au sein de la société l'entreprise M.________ Sŕrl une position comparable ŕ celle de l'employeur. Au contraire, l'entreprise avait été créée par F.________ sous raison individuelle, inscrite au registre du commerce de Genčve dčs mars 1997, avant de devenir, en 1999, une société ŕ responsabilité limitée inscrite dans le Registre du commerce du canton de Vaud. 2.3 Il est établi que F.________ était le chef de maison, avec signature individuelle, de la société M.________, sise ŕ E.________, laquelle a été inscrite au Registre du commerce de Genčve le 3 mars 1997 et a été radiée de celui-ci le 20 janvier 1999, et qu'il est devenu associé gérant de l'entreprise M.________ Sŕrl ŕ I.________. Selon une communication de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS du 3 avril 2003, l'affiliation de cette société ŕ la caisse depuis le 1er janvier 1999 était en cours. Le 21 aoűt 2003, le président du Tribunal d'arrondissement de la Côte a prononcé la faillite de l'entreprise M.________ Sŕrl. Du 1er janvier 1999 au 21 aoűt 2003, F.________, en sa qualité d'associé gérant de l'entreprise M.________ Sŕrl, avait une position comparable ŕ celle d'un employeur. Ainsi que le relčve avec raison le recourant, depuis son mariage le 19 juillet 2002 avec F.________, l'intimée, indépendamment de son rôle dans la société, est censée avoir partagé la capacité de disposition de celui-ci, ce qui lui conférait également une position comparable ŕ celle d'un employeur. Celle-ci a perduré jusqu'ŕ la faillite de l'entreprise. Il est dčs lors exclu que l'assurée fasse valoir un droit ŕ l'indemnité de chômage ŕ partir de janvier 2003, puisque cela reviendrait ŕ éluder la réglementation en matičre d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. 3. En plus du motif exposé au consid. 2.3, le recours doit encore ętre admis pour une autre raison. 3.1 Selon l'art. 13 al. 1 LACI (teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé durant six mois au moins, une activité soumise ŕ cotisation remplit les conditions relatives ŕ la période de cotisation. Par activité soumise ŕ cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée ŕ l'obtention d'un revenu soumis ŕ cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit ętre satisfaite pour admettre que les conditions relatives ŕ la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire ait réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise ŕ cotisation en l'absence d'une rémunération versée ŕ l'assuré (DTA 2001 n° 27 p. 225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné ŕ l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A défaut de pičces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux, quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives ŕ la période de cotisation sont réunies - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement ŕ verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels développés ŕ propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent ętre transposés mutatis mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dčs lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c). 3.2 Il ressort du rapport d'enquęte du 14 avril 2004 de l'Office cantonal de l'emploi que le 4 avril 2002, la société l'entreprise M.________ Sŕrl a rempli et remis au contrôle de l'habitant de Genčve une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de S.________. Le 16 mai 2002, le contrôle de l'habitant de Genčve lui a délivré une autorisation provisoire. Le 20 mars 2003, S.________ a reçu un permis de type B stipulant Ť sans activité ť. Si l'on s'en tient ŕ la lettre des documents produits par l'intimée (contrat de travail du 15 avril 2002, stipulant que l'entrée en service est effective ŕ partir du 1er mai 2002; lettre de licenciement du 30 octobre 2002, signée par F.________; attestation de l'employeur du 15 janvier 2003, indiquant que le rapport de travail a duré du 1er juin au 30 novembre 2002), S.________ était partie ŕ un rapport de travail avec l'entreprise M.________ Sŕrl du 1er juin au 30 novembre 2002. Au regard du caractčre insolite de ces documents, il convient non pas de s'en tenir ŕ la lettre de ces pičces mais de rechercher la réelle et commune intention des parties, afin de déterminer si un rapport de travail existait effectivement ou s'il y avait simulation (art. 18 al. 1 CO; DTA 1996/1997 n° 31 p. 173 consid. 2c). 3.3 A l'époque des faits, l'intimée était au bénéfice d'une autorisation de séjour provisoire délivrée par le contrôle de l'habitant de Genčve. Selon une attestation de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genčve, du 16 décembre 2002, S.________ réside sur le territoire du canton depuis le 19 juillet 2002. Avec la demande d'indemnité de chômage, l'intimée a produit des décomptes de salaire de l'entreprise M.________ Sŕrl en faveur de S.________ pour les mois de juin ŕ novembre 2002. Il manque toutefois les pičces justifiant le versement du salaire, ŕ défaut desquelles il n'est pas prouvé au degré de vraisemblance prépondérante que le salaire convenu a été effectivement payé (DTA 2004 n° 10 déjŕ cité p. 117 s. consid. 2.2). Dans son rapport d'enquęte du 14 avril 2004, l'Office cantonal de l'emploi a constaté que les cotisations AVS-AC de S.________ Ť n'ont pas été rétrocédées ť ŕ la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS. Citant un ancien employé de l'entreprise M.________ Sŕrl, l'inspecteur de l'office indique que celui-ci lui aurait déclaré mercredi 14 avril 2004 que S.________ n'a jamais travaillé pour cette société, que tout est faux et n'a pour objectif que de toucher des indemnités de l'assurance-chômage. Au degré de vraisemblance prépondérante, il résulte de ce qui précčde que l'engagement de l'intimée par l'entreprise M.________ Sŕrl pour le 1er mai 2002 (selon le contrat de travail du 15 avril 2002) apparaît comme fictif et le licenciement du 30 octobre 2002 comme simulé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, pas plus que les juges civils ou les autorités fiscales, l'administration n'est-elle tenue de se considérer comme liée par la forme de droit civil sous laquelle les faits apparaissent (ATF 113 V 94 s. consid. 4b; DTA 1996/1997 n° 31 p. 174 consid. 2e). Il en découle que l'intimée ne saurait se prévaloir d'un acte simulé pour en déduire des droits en matičre d'assurances sociales et que l'exigence d'un salaire effectif n'est pas satisfaite. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage, du 4 décembre 2003, est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, ŕ l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, et ŕ la Caisse Cantonale Genevoise de Chômage. Lucerne, le 24 septembre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: