Cour III
C-3050/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 3 m a r s 2 0 0 9
Vito Valenti (président du collège), Francesco Parrino,
Franziska Schneider, juges,
Pascal Montavon, greffier.
A._______, ,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE, avenue Edmond-
Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,
intimé,
Assurance-invalidité (décision du 18 octobre 2006).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-3050/2006
Faits :
A.
La ressortissante française A._______, née le 6 juillet 1945, a travaillé
en Suisse de décembre 1986 à décembre 2004 dans le nettoyage (pce
5). En 1987 elle a fait une chute à vélo lui ayant occasionné une
contusion de l'épaule droite. Depuis 2000 elle s'est plainte d'une
résurgence de douleurs au niveau de cette épaule augmentée encore
depuis septembre 2003. Un arthro-scanner a mis en évidence une
rupture transfixiante distale du muscle supra-épineux. Elle a subi le 13
avril 2004 une réparation de la coiffe des rotateurs. L'opération a
consisté en une réinsertion trans-osseuse conventionnelle ouverte qui
n'a pas posé de problème particulier (pce 9). Les médecins ont fait
état du bon déroulement de l'opération. Toutefois, il y a eu une persis-
tance de déficience au niveau du bras et une fatigue précoce de ce
membre dans les actes de la vie quotidienne. Elle est restée en inca-
pacité de travail depuis son opération (pce 12.3). Le 4 mars 2005 elle
a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'Office AI
du canton de Bâle-Ville (OAI-BS; pce 1).
B.
Dans le cadre de l'instruction de la demande l'OAI-BS a notamment
porté au dossier les pièces suivantes tirées pour l'essentiel du traite-
ment du cas par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'acci-
dents (SUVA):
• un rapport médical du Dr B._______ daté du 2 juin 2000 faisant
état de discrets remaniements dégénératifs du trochiter droit
(pce 12/1 p. 5),
• un arthoscanner de l'épaule droite daté du 15 septembre 2003
concluant à la nécessité d'un IRM faute d'imagerie claire (pce
12/1 p. 2),
• un rapport IRM de l'épaule droite daté du 25 novembre 2003
faisant état d'une lésion ou rupture transfixiante du sus épineux
avec minime rétraction d'environ 1 cm près de son insertion
distale, ne relevant pas de dégénérescence graisseuse notable,
ni d'autre anomalie (pce 12/1p. 1),
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• un rapport d'examen radiologique signé du Dr B._______ daté
du 16 mars 2004 faisant état d'une minime lésion cervico-
discarthrose C6-C7 sans autre anomalie cervicale, d'une très
discrète jonction acromio-claviculaire droite en comparaison
avec le côté gauche, d'une minime lésion d'arthrose acromio-
humérale (pce 12/2 p. 20),
• une correspondance médicale du Dr C._______ au Dr
D._______ faisant état du bon déroulement d'une opération du
13 avril 2004 ayant consisté en une réinsertion trans-osseuse
conventionnelle ouverte après préparation endoscopique (pce
9),
• une communication médicale du Dr C._______ datée du 17 mai
2004 relevant avoir vu l'intéressée en consultation et constaté
une évolution satisfaisante de l'opération pratiquée le 13 avril
2004 permettant le travail activo passif complet sans consigne
particulière à part la continuation de la rééducation (pce 12/2 p.
15),
• un rapport médical du Dr E._______, médecin de la SUVA,
daté du 13 septembre 2004, rappelant l'accident du 8 octobre
1987, sans fracture, faisant état d'un traitement conservatif,
ayant permis une reprise du travail à 50% le 28 octobre et à
100% le 2 novembre suivant, et la résurgence de douleurs à
l'épaule droite en septembre 2003, faisant état d'un bon état
général de l'intéressée, de restriction de mouvements verticaux
du membre supérieur droit au-delà de l'horizontal, de douleurs
au niveau de l'épaule, de moindre force avérée du membre
supérieur droit (pce 12/2 p. 8),
• un rapport médical intermédiaire signé du Dr D._______ daté
du 2 octobre 2004 faisant état de la persistance d'une sensibi-
lité douloureuse au niveau de l'épaule traitée par rééducation
d'assouplissement sans reprise de travail prévue (pce 12/2 p.
5),
• le questionnaire à l'employeur daté du 12 avril 2005 selon le-
quel l'intéressée exerçait une activité à plein temps depuis le 8
mai 1989 dans le nettoyage et a compté en 2002 et 2003 des
périodes d'incapacité de travail à 100% ainsi qu'en 2004 no-
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tamment à compter du 13 avril jusqu'à la fin de l'année (pce
10),
• un rapport de physiothérapie daté du 31 mars 2005 relevant un
problème de force musculaire plus que de douleurs et la non
nécessité d'un suivi de physiothérapie (pce 12/3 p. 8),
• un rapport de la Clinique romande de réadaptation du 15 avril
2005, signé du Dr F._______ et G._______, notant un séjour de
l'intéressée du 23 février au 31 mars 2005, un bon état général,
l'expression de plaintes au niveau de l'épaule et du bras droit;
le rapport relève qu'il semble encore précoce de se prononcer
sur la capacité de travail de la patiente de manière définitive;
dans une activité adaptée, avec des changements de position
assis-debout fréquents, l'absence de port de charges et de
travail répétitif au-dessus du plan des épaules, une capacité de
travail complète pourrait être envisageable (pce 12.3 p. 6),
• un rapport du service médical de la SUVA daté du 20 juin 2005,
concernant uniquement les conséquences liées à l'accident de
vélo subi par l'assurée, notant la possibilité pour ce dernier
d'exercer des activités légères à moyennes à plein temps limi-
tées à hauteur de l'horizontale telles que des activités de sur-
veillance dans l'industrie, la production et le montage et des ac-
tivités commerciales et administratives (pce 21 p. 9 à 12),
• un rapport médical du Dr D._______ daté du 20 juillet 2005, re-
quis par l'OAI-BS, faisant état de séquelles de rupture de la
coiffe des rotateurs de l'épaule droite, de vertiges et d'acouphè-
nes, d'un status qualifié de stationnaire, sans possibilité d'exer-
cer l'ancienne activité dans le nettoyage, mais permettant
d'exercer une activité adaptée de type sédentaire, sans mani-
pulation ni station debout prolongée ni mouvements de flexion
tête/tronc entraînant un syndrome vertigineux, à raison au plus
de 4 heures par jour (pce 16),
• un rapport radiologique daté du 10 octobre 2005 signé du Dr
H._______ faisant état d'une rupture transfixiante de l'extrémité
distale du tendon du sus épineux avec minime dégénérescence
graisseuse (pce 21 p. 4).
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C.
L'OAI-BS communiqua le 25 juillet 2006 son projet de décision de non
octroi de prestations d'invalidité à l'intéressée faisant valoir qu'en ap-
plication d'une comparaison de revenus sans et avec invalidité, dans
une activité adaptée à son handicap, sa perte de gain de 17%
n'ouvrait pas droit à une rente (pce 23).
D.
L'intéressée communiqua le 21 août 2006 ne pas partager la position
de l'OAI-BS et renouvela sa demande de rente d'invalidité (pce 24).
Par correspondance du 6 septembre suivant elle adressa à l'OAI-BS
trois documents médicaux déjà au dossier (pce 26/1-5).
E.
Par décision du 18 octobre 2006, l'Office d'assurance invalidité pour
les assurés résidant à l'étranger (OAIE) rejeta la demande de presta-
tion de rente d'invalidité de l'assurée. Il nota que si son ancienne acti-
vité n'était plus exigible, selon le médecin de la SUVA des activités lé-
gères à moyennes étaient envisageables avec des limitations. Il établit
un taux d'invalidité de 17%, insuffisant pour l'octroi d'une rente, sur la
base du revenu de l'intéressée qui aurait été le sien sans invalidité en
2005 selon son ancien employeur, soit Fr. 59'715.- (Fr. 4'593.50 x 13),
comparé au revenu théorique avec invalidité de Fr. 49'841.- (41.7
h./sem.), que l'intéressée pourrait percevoir pour des activités adap-
tées simples et répétitives (niveau 4) des domaines du contrôle des
mouvements de marchandises, de la surveillance, du stockage et
montage simple, en application de la statistique de la structure des sa-
laires 2002 NordWest Schweiz de l'Office fédéral de la statistique avec
indexation 2005, sans réduction pour circonstances personnelles du
fait même de la prise en compte d'un salaire de niveau 4. L'OAIE indi-
qua de plus que mise à la retraite à compter du mois d'août 2005, elle
ne pouvait être limitée dans ce statut (pce 29).
F.
L'intéressée interjeta recours contre cette décision par acte du 25 oc-
tobre 2006 auprès de l'OAIE qui transmit l'acte à l'OAI-BS lequel le
transmit à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI
pour les personnes résidant à l'étranger (CR-AVS/AI) comme objet de
sa compétence. Elle fit valoir que son invalidité allait lui demander des
soins spéciaux et qu'elle n'allait plus être autonome (pce R 1).
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G.
Invité à se déterminer sur le recours par la CR-AVS/AI, l'OAIE conclut
le 12 janvier 2007 à l'adresse du Tribunal administratif fédéral, à qui la
cause fut transmise au 1er janvier 2007, au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. L'OAIE se référa à la prise de
position de l'OAI-BS du 3 janvier 2007 selon laquelle la documentation
médicale de la SUVA était complète et permettait de fonder comme le
fit la SUVA une incapacité de travail de 5% [recte: 17%]. Il releva de
plus que l'intéressée était au bénéfice d'une pension de retraite depuis
août 2005 et qu'à ce titre elle ne présentait d'ailleurs pas d'invalidité au
sens de la LAI (pce TAF 5).
H.
Par réplique du 27 février 2007, confirmée le 20 mars 2007, l'intéres-
sée fit valoir endurer des douleurs supportables mais prendre des mé-
dicaments et qu'il lui était parue qu'elle aurait droit à une pension à vie
de Fr. 4'000.- lui permettant d'employer du personnel pour les travaux
lourds quotidiens. Elle joignit à son envoi un rapport médical du Dr
H._______ adressé au Dr C._______ du 10 octobre 2005 déjà au
dossier (pces TAF 9 et 9a).
I.
Par duplique du 30 avril 2007, l'OAIE maintint sa détermination fondée
sur la prise de position de l'OAI-BS inchangée du 24 avril 2007 rele-
vant que le rapport médical adressé avec la réplique de la recourante
n'était pas de nature à modifier son appréciation (pces TAF 11).
J.
L'intéressée adressa le 11 mai 2007 au Tribunal de céans un nouveau
rapport radiologique daté du 3 mai 2007 du Dr I._______ (pce TAF
14). Invité à se prononcer sur cet envoi, l'OAIE se référant à l'ap-
préciation du service médical de l'OAI-BS, conclut au rejet du recours
et à la confirmation de la décision attaquée. Le rapport de l'OAI-BS re-
leva que les rapports radiologique et échographique de l'épaule droite
ne présentaient pas de dégradation sensible du status de l'intéressée
ayant une répercussion sur sa capacité de travail (pce TAF 16).
K.
Par ordonnance du 27 janvier 2007 du Tribunal de céans, l'intéressée
fut invitée à faire une avance de frais de Fr. 300.- dont elle s'acquitta
dans le délai imparti (pces TAF 6 et 9a). Par ordonnance du 22 août
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2008 les parties furent informées de la composition de la chambre ap-
pelée à statuer sur le fond (pce TAF 18) ; elle ne fut pas contestée.
L.
Le Tribunal de céans prit connaissance du dossier SUVA de l'intéres-
sée qui lui fut adressé par envoi du 27 janvier 2009 (pce 20).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20),
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger
contre les décisions prises par l'OAIE.
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de re-
cours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).
1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran-
ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so-
ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1
LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité
(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
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2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régi-
mes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor-
tissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'une ressortissante de l'Union européenne, l'ALCP
et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et
(CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'applica-
tion du règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar-
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à
l'intention des caisses de compensations (RCC) 1989 p. 330). Même
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré
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qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).
3.
3.1 Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables
aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la
mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient.
3.2 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la te-
neur de cette loi en vigueur au moment où les faits juridiquement dé-
terminants se sont produits (ATF 130 V 445 et les références). Les dis-
positions de la 5ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1er janvier
2008 ne sont donc pas applicables et les dispositions citées ci-après
sont celles en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
3.3 La recourante a présenté sa demande de rente le 4 mars 2005. En
dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré
présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance
du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois pré-
cédant le dépôt de la demande. Concrètement le Tribunal peut se limi-
ter à examiner si la recourante avait droit à une rente le 4 mars 2004
(12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente était
né entre cette date et le 18 octobre 2006, date de la décision attaquée
marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de
recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366 consid. 1b).
4.
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et art. 4,
28, 29 al. 1 LAI);
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1
LAI).
La recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une
année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de co-
tisations. Il reste à examiner si elle est invalide.
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5.
5.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou
d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est ré-
putée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une par-
tie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équili-
bré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une at-
teinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste
après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
5.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à un quart de ren-
te s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à
50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins
et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Les rentes cor-
respondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées
qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en
Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Toutefois, depuis l’entrée en vigueur des
Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants suis-
ses et de l’Union européenne qui présentent un degré d’invalidité de
40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28
al. 1 LAI à partir du 1er juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résiden-
ce habituelle dans un Etat membre de l’UE.
5.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré, in casu ressortissante de l’Union européenne, présente
une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a pré-
senté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pen-
dant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 265
ss). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assu-
rances, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé
et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état
de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une
aggravation (ATF 111 V 22 consid. 2). Une atteinte labile peut être
considérée comme relativement stabilisée seulement lorsque son ca-
ractère a clairement évolué de manière que l'on puisse prévoir que
pratiquement aucun changement notable n'interviendra dans un avenir
prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et les références ; arrêt du Tribu-
nal fédéral I 342/05 du 27 juillet 2005). Une incapacité de travail de
20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail
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moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (cf. chiffre marginal 2020 de la
Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence; Jurisprudence et prati-
que administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI]
1998 p. 126 consid. 3c).
5.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d’une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine
d’activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des
possibilités de gain de l’assuré, sur un marché du travail équilibré, si
cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
6.
6.1 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à
l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapa-
cité de gain permanente ou probablement de longue durée, et non mé-
dicale (ATF 127 V 294 cons. 4b)bb, ATF 116 V 246 consid. 1b; Schwei-
zerische Versicherungsrecht Rechtsprechung [SVR] 2009 IV n° 8 p.
16). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seule-
ment les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique
ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une mala-
die ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer
le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était
pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant
l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traite-
ments et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équili-
bré (art. 16 LPGA).
6.2 Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une
notion juridique et économique les données fournies par les médecins
constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquen-
ces de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent
être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c ;arrêt du
Tribunal fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).
Page 11
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7.
7.1 Il résulte du dossier que l’intéressée a travaillé en Suisse dans un
emploi à plein temps dans les services de nettoyage jusqu'en avril
2004 et qu'elle n'a effectivement plus exercé d'activité par la suite. Il
faut donc examiner la documentation médicale au dossier afin d'éva-
luer l'invalidité de la recourante.
7.2 Dans les rapports médicaux, notamment des Drs C._______,
D._______, B._______ et E._______, établis depuis la résurgence de
ses douleurs en septembre 2003 au niveau de l'épaule et du bras
droit, dont l'origine remonte à une chute à vélo en 1987, et
l'intervention chirurgicale le 13 avril 2004, il est fait état d'un status
post réparation de la coiffe des rotateurs pour rupture transfixiante
distale du muscle supra-épineux, syndrome cervicale avec petite
hernie discale C6-C7, très discrète jonction acromio-claviculaire droite,
minime lésion d'arthrose acromio-hémérale, déficience de la force
musculaire du bras droit, vertiges et acouphènes. Il s'agit d'un status
labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29
al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b
de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une
année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la
détermination du début du droit à la rente.
8.
8.1 Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans
le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration
est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et
de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle
doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de
clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a).
8.2 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquel-
les ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres
mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il
est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée
des preuves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., Zurich 2009,
art. 42 n° 19 p. 536 ; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références ; ar-
rêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 du 16 décembre 2008 consid. 5).
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Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu se-
lon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28).
8.3 Le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déter-
minants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessai-
res et les apprécie librement. Selon la jurisprudence, le juge qui esti-
me que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le
choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration
pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle
instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a
pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et
de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cepen-
dant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice
(par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une exper-
tise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre à établir
l'état de fait), ou si un renvoi apparaît en général disproportionné
dans le cas particulier. A l'inverse, le renvoi à l'administration appa-
raît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon som-
maire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en
cas de recours (arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2007 du 3 avril
2008 consid. 2.3. et les références citées).
9.
9.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objecti-
ve tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis
décider si les documents à disposition permettent de porter un juge-
ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur pro-
bante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait
l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.
3a et les références).
9.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne
la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médi-
caux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs
des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'ex-
pert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la
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disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un
état de fait donné (ATF 125 V 351 cons. 3b/aa; 118 V 220 consid. 1b et
les références). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant,
le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le mé-
decin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre par-
ti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce
dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette consta-
tation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un
patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête.
Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande
d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi
des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd
et les références citées).
10.
10.1 En l'espèce, il appert du dossier que la recourante ne travaille
plus depuis l'opération du 13 avril 2004 suite à la rupture de la coiffe
des rotateurs, au niveau du muscle supra-épineux, de l'épaule droite.
Les médecins ont fait état du bon déroulement de l'opération et d'un
status post réparation de la coiffe des rotateurs pour rupture trans-
fixiante distale du muscle supra-épineux, syndrome cervical avec pe-
tite hernie discale C6-C7, très discrète jonction acromio-claviculaire
droite, minime lésion d'arthrose acromio-hémérale, déficience de la
force musculaire du bras droit, vertiges et acouphènes. Ils ont signalé,
par ailleurs, la persistance de douleurs au niveau de l'épaule droite, un
déficit fonctionnel et une fatigabilité du bras droit dans tous les gestes
de la vie quotidienne et pour s'occuper de son ménage.
10.2 En février-mars 2005, l'assurée a fait un stage à la Clinique ro-
mande de réadaptation. Dans le rapport, à l'adresse de la SUVA, du
15 avril 2005, les Drs F._______ et G._______ ont indiqué que si une
capacité de travail dans une activité adaptée, avec changements de
position assis-debout fréquents, l'absence de port de charges et de
travail répétitif au dessus du plan des épaules "pourrait être
envisageable" à 100%, il était cependant trop tôt pour se prononcer
définitivement sur la question. Quelque deux mois plus tard, dans un
rapport du service médical de la SUVA, daté du 20 juin 2005, le Dr
J._______ reprit le diagnostic de status après rupture de la coiffe des
rotateurs à droite, de status après réparation de la coiffe des rotateurs
et d'acouphènes et nota la possibilité pour l'assurée d'exercer des
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activités légères à moyennes à plein temps limitées à hauteur de
l'horizontale, telles des activités de surveillance dans l'industrie, la
production et le montage et des activités commerciales et
administratives. Toutefois, le Dr D._______, dans son rapport du 20
juillet 2005 – relevant le diagnostic ayant des répercussions sur la
capacité de travail de séquelles de rupture de la coiffe des rotateurs
de l'épaule droite, de vertiges et d'acouphènes – nota une
impossibilité pour la recourante d'exercer l'ancienne activité dans le
nettoyage, mais une capacité d'exercer une activité adaptée de type
sédentaire sans manipulation (travail manuel impossible) ni station
debout prolongée à raison au plus de 4 heures par jour avec
rendement diminué. Or, depuis ces trois appréciations, une première
réservant l'appréciation de la capacité de travail et les suivantes
contradictoires, rendues en l'espace de quelque trois mois, l'OAI-BS
n'a procédé à aucune investigation pour clarifier le status de
l'intéressée et sa capacité de travail pour finalement annoncer à l'as-
surée par projet de décision du 25 juillet 2006 – soit une année après
les appréciations médicales contradictoires, et sans avoir demandé un
dernier rapport du médecin traitant de l'assurée – qu'elle ne pouvait
pas bénéficier d'une rente d'invalidité. L'autorité inférieure s'est certes
basée dans sa décision sur une prise de position du 20 juillet 2006 de
son service médical – reprise dans un protocole du 3 janvier 2007 non
signé – qui se limite toutefois à un renvoi à l'opinion du rapport de la
SUVA du 20 juin 2005 par le biais d'une affirmation péremptoire. Il n'y
a aucune indication ou discussion concernant l'avis exprimé par le Dr
D._______ dans son rapport du 20 juillet 2005, par ailleurs demandé à
l'époque par l'OAI-BS lui-même. Ce mode de procéder ne saurait être
admis faute d'une constatation suffisante des faits pertinents propre à
permettre à l'administration de rendre une décision en connaissance
de cause, d'autant plus que le rapport du médecin de la SUVA du 20
juin 2005 consiste en une analyse des conséquences liées à un acci-
dent de vélo et n'inclut pas un examen complet des affections suscep-
tibles d'influencer la capacité de travail de la recourante (notamment
vertiges et syndrome cervical avec petite hernie discale C6-C7).
10.3
10.3.1 De plus, lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un as-
suré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain rési-
duelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne
saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des
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perspectives de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du
18 septembre 2008 consid. 4.2); l'examen des faits doit être mené de
manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est
établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas
lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions
concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il
pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les
places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main
d'oeuvre. On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités
d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en considération un genre
d'activité quasiment inconnu du marché du travail. On ne peut en effet
parler d'une activité raisonnablement exigible au sens de l'art. 28 al. 2
LAI dans la mesure où elle n'est possible que sous une forme
tellement restreinte que le marché du travail général ne la connaît
pratiquement pas ou qu'à la condition de concessions irréalistes de la
part d'un employeur (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet
2005 consid. 4.3 avec références).
10.3.2 S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de for-
mation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable
pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore
raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circon-
stances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exi-
gible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invali-
dité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche
d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle.
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve
proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à
une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réa-
liste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un
marché équilibré du travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27
juillet 2005 consid. 4.4 avec références, I 819/04 du 27 mai 2005
consid. 2.2). Indépendamment de l'examen de la condition de l'obliga-
tion de réduire le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et les réfé-
rences), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis
à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait ob-
jectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités
qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou
psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son
handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale,
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de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des
contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire,
ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribu-
nal fédéral I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27 mai
2005 consid. 2.2; I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du 4
avril 2002 consid. 4; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg
du 10 juillet 2008, SVR 2009 IV n° 8).
10.3.3 En l'espèce, la recourante, née le 6 juillet 1945, était âgée de
61 ans et 3 mois lorsque l'autorité inférieure a pris la décision entrepri-
se le 18 octobre 2006. Au vu de la jurisprudence susmentionnée, il y
avait donc lieu de considérer l'âge avancé de l'intéressée au moment
déterminant comme un facteur devant être pris en considération pour
déterminer si l'assurée pouvait raisonnablement mettre à profit sa ca-
pacité résiduelle de travail sur un marché de l'emploi équilibré. Dans la
décision attaquée, l'autorité inférieure n'a pas effectué une analyse
globale de la situation de la recourante conformément à la jurispruden-
ce du Tribunal fédéral susmentionnée, sans qu'il soit opportun, compte
tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce notamment
d'une constatation insuffisante des faits pertinents, de combler cette
lacune dans la présente procédure de recours. Cette appréciation glo-
bale s'imposera nécessairement à l'autorité inférieure dans le cadre de
son nouvel examen.
10.4
10.4.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réa-
daptation, sur un marché du travail équilibré.
10.4.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est éva-
lué sur la base de statistiques. Les rémunérations retenues par l'en-
quête suisse sur la structure des salaires 2002 servent à fixer le mon-
tant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du
travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail
dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral
I 85/05 du 5 juin 2005) indépendamment du lieu de situation des em-
plois référencés dans l'Etat de résidence de l'assuré. Le revenu de la
personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisem-
blance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement réalisé au mo-
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ment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid.
4.3.1. et les réf.). A ce titre il convient en général de se référer au der-
nier salaire que l'assuré à obtenu avant l'atteinte à la santé ou de se
référer à des données statistiques si celles-ci sont plus pertinentes.
Toutefois, il y a lieu de tenir compte pour le salaire d'invalide de réfé-
rence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de
limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particuliè-
res. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction
globale supérieure à 25% (ATF 126 V 78 consid. 5). Ainsi le taux d'in-
validité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité
fonctionnelle déterminé par le médecin, ce sont les conséquences
économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qui déterminent
le taux d'invalidité au sens de la LAI.
10.4.3 Dans le cas concret, l'OAI-BS a procédé à une évaluation de
l'invalidité par une comparaison de revenus et a constaté que l'assu-
rée, du fait de son invalidité, subissait une diminution de sa capacité
de gain de 17%. Dans ce calcul, le revenu de référence a été celui que
l'intéressée aurait obtenu en 2005 selon son ancien employeur, soit
Fr. 59'715.- par année, et le revenu moyen de substitution a été établi
à Fr. 49'841.- en application des Tables 2002 avec indexation 2005 des
salaires de la région NordWest Schweiz sans réduction de 5-25% ad-
mis par la jurisprudence pour les cas de personnes âgées et limitées
dans leurs activités à des travaux légers (cf. ATF 126 V 78 consid. 5),
au motif que, selon l'OAI-BS, rien ne justifierait une réduction dans les
activités de substitution proposées du moment que le montant pris en
considération est celui du niveau de qualification 4, soit le plus bas. Il
sied dans le cadre de cet arrêt de relever que la comparaison de reve-
nus effectuée par l'OAI-BS n'a pas été effectuée correctement. En ef-
fet, d'une part, le Tribunal fédéral a décidé, dans une décision de prin-
cipe, de ne pas prendre en considération les données salariales régio-
nales lors de la détermination du revenu hypothétique d'invalide (arrêt
du Tribunal fédéral I 424/05 du 22 août 2006). D'autre part, on rappel-
lera qu'il est tenu compte des empêchements propres à la personne
de l'invalide dans la cadre d'une évaluation globale, pouvant aboutir à
un abattement maximum de 25%, destinée à déterminer un revenu qui
représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activi-
tés compatibles avec la capacité de travail résiduelle de l'assuré (ATF
126 V 78 et arrêt du Tribunal fédéral I 194/06 du 28 septembre 2006).
Il s'ensuit que même un revenu de substitution de niveau de qualifica-
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tion 4 peut, le cas échéant doit, être abaissé de 5 à 25% pour tenir
compte de la situation personnelle de l'invalide.
10.5 Pour ces motifs, la décision attaquée est annulée et la cause est
renvoyée à l'administration conformément à l'art. 61 PA pour complé-
ment d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants, étant
précisé, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée,
qu'on ne voit pas pourquoi le fait de recevoir une rente de vieillesse
anticipée du deuxième pilier pourrait avoir une incidence sur le droit à
percevoir une rente d'invalidité du 1er pilier.
11.
11.1 Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procédure
(art. 63 PA et art. 3 ss du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédé-
ral [FITAF, RS 173.320.2]) et le montant de Fr. 300.-, versé a titre
d'avance de frais, est restitué à la intéressée.
11.2 La recourante ayant agi sans s'être fait représenter et n'ayant dû
supporter de frais relativement élevés (cf. l'art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et in-
demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]), il n'est pas alloué de dépens.
(dispositif sur la page suivante)
Page 19
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et la décision attaquée est annulée.
2.
La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour complément d'ins-
truction et nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais effectuée
par la recourante, d'un montant de Fr. 300.-, lui est restituée.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Vito Valenti Pascal Montavon
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Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient
remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fé-
déral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en
matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification.
Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du
recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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