Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 307/01 Urteil vom 28. November 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Signorell Parteien S.________, 1953, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Tanner, Vordergasse 78, 8201 Schaffhausen, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Schaffhausen, Oberstadt 9, 8200 Schaffhausen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung Schaffhausen, Schaffhausen (Entscheid vom 22. August 2001) Sachverhalt: A. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Schaffhausen (nachfolgend: Kasse) verpflichtete den 1953 geborenen S.________ zur Rückzahlung von zu Unrecht bezogenen Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 37'030.45 (Verfügung vom 12. April 2001). B. Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Schaffhausen (nachfolgend: Rekurskommission) wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2001 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung, eventuell die Rückweisung an die Rekurskommission, beantragen. Kasse und Rekurskommission schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die massgebliche Gesetzesbestimmung über die Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG) und die dazu nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung - zweifellose Unrichtigkeit und Erheblichkeit der Berichtigung (BGE 111 V 332 Erw. 1 mit Hinweisen; siehe auch BGE 122 V 368 Erw. 3) - korrekt wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. April 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer war vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Juli 2000 als Geschäftsführer der Firma N.________ AG angestellt. Er meldete sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. August 2000 an. Mit Vorbescheid vom 27. September 2000 verneinte die Kasse indessen unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sowie eine Rücksprache beim Rechtsdienst des seco einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. In einer Stellungnahme vom 4. Oktober 2000 wies der Versicherte darauf hin, dass er bis Ende Juli 2000 als Geschäftsführer auch für Personaleinstellungen zuständig gewesen sei. Da er auf Grund des Verkaufs der Firma die Stelle habe aufgeben müssen, könne nicht von einer Selbstkündigung gesprochen werden. Der Aktienverkauf sei per 1. August 2000 erfolgt. Aktienanteil und Geschäftsführung seien an W.________ übergegangen. Seither stehe er weder in einem Anstellungsverhältnis mit der Firma N.________ AG noch besitze er Aktien noch habe er eine Funktion oder Vollmacht. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2000 - die nicht bei den Akten liegt - hielt die Kasse an ihrer Auffassung fest. Dagegen führte S.________ am 25. Oktober 2000 Einsprache, in welcher er die genannten Umstände nochmals wiederholte. Am 30. Oktober 2000 ging der Kasse überdies ein Schreiben der neuen Geschäftsleitung der Firma N.________ AG vom 4. August 2000 zu, wonach die Unterschriftsberechtigung sich ausschliesslich auf die Überbauung L.________ in X.________ und bis zum Abschluss der dortigen Garantiearbeiten beziehe. Die Einsprache wurde von der Kasse nicht als Beschwerde an die zuständige Amtsstelle weitergeleitet. Wie sich einer Zusammenfassung der Zahlstelle der Kasse vom 12. April 2001 entnehmen lässt, erbrachte sie vielmehr die beantragten Leistungen rückwirkend ab August 2000 (erste Zahlung am 10. November 2000). 2.2 Nachdem das seco anlässlich einer Revision festgestellt hatte, dass S.________ Präsident des Verwaltungsrates der Firma N.________ AG und bis zum 8. Januar 2001 als solcher im Handelsregister eingetragen war, leitete die Kasse ein Rückforderungsverfahren ein. In Beantwortung einer Anfrage der Kasse vom 12. Februar 2001 bestätigte die Firma N.________ AG am 20. März 2001 ihre Darstellung vom 4. August 2000, dass die Unterschriftsberechtigung des Beschwerdeführers sich ausschliesslich auf die Überbauung L.________ in X.________ bis zur Schlussabnahme der Garantiearbeiten beziehe. Ergänzend wies sie darauf hin, dass die Löschung im Handelsregister zusammen mit einer Erhöhung des Aktienkapitals erfolgen werde. Da eine klare Einschränkung der Unterschriftsberechtigung vorliege, bestehe kein früherer Handlungsbedarf. Bei dieser Aktenlage erliess die Kasse am 12. April 2001 eine Rückforderungsverfügung im Wesentlichen mit der Begründung, S.________ habe auch nach der Entlassung am 31. Juli 2000 eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vollumfänglich aberkannt werden müsse. Die Rekurskommission wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2001 ab. 3. Zu prüfen ist zunächst, ob ein Rückkommen im Wege der Wiedererwägung überhaupt statthaft ist. 3.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). 3.2 Die strittige Verfügung erfolgte aufgrund einer aufsichtsrechtlichen Intervention des seco bei der zuständigen Kasse. Auch bei einer aufsichtsrechtlich angeordneten Wiedererwägung müssen die von der Rechtsprechung verlangten Voraussetzungen, insbesondere jene der zweifellosen Unrichtigkeit, erfüllt sein (ZAK 1964 S. 47 Erw. 3 in fine; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 15. November 1982, I 137/82). Sind die einschlägigen Voraussetzungen jedoch gegeben, kann die Aufsichtsbehörde - anders als ein Gericht (BGE 117 V 13 Erw. 2a) - die Verwaltung dazu verhalten, eine Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen. Es spielt soweit also keine Rolle, ob der Anstoss zur Wiedererwägung von einer aufsichtsbehördlichen Direktive ausgeht oder aufgrund besserer Erkenntnis der verfügenden Instanz selber erfolgt. 3.3 Zweifellose Unrichtigkeit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb mit Hinweisen; vgl. auch Urteil J. vom 28. August 2001 [C 15/01] Erw. 1). Für die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist im vorliegenden Fall entscheidend, ob sich der gesetzliche Ausschlussgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung klar bejahen lässt (ARV 1996/97 S. 158 Erw. 3c/aa). 3.4 Mit Verfügung vom 18. Oktober 2000 hielt die Kasse an ihrem Vorbescheid vom 27. September 2000 fest, wonach der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten habe. "Nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst des Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)" bestehe für die ab 1. August 2000 gestempelten Tage kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ein dagegen bei ihr eingegangenes Rechtsmittel ("Einsprache") wurde wohl nicht an die zuständige Rechtsmittelinstanz weitergeleitet. Jedenfalls findet sich kein entsprechender Entscheid bei den Akten. Vielmehr verhält es sich so, dass die Kasse am 10. November 2000 rückwirkend die beantragte Arbeitslosenentschädigung nachbezahlte und solche weiterhin bis Ende Januar 2001 ausrichtete. 3.5 Mit Verfügung vom 12. April 2001 forderte die Kasse die erbrachten Leistungen zurück. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch über die strittige Frage der Anspruchsberechtigung noch nicht definitiv entschieden. Damit ist aber unter diesem Gesichtspunkt offen, ob die Leistungen überhaupt zu Unrecht erbracht wurden. Daher fehlt es an der Rechtswidrigkeit der Leistungszusprechung, weshalb bereits die erste Rückforderungsvoraussetzung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt ist. 3.6 Doch auch bei rechtskräftiger Feststellung der Rechtswidrigkeit des Leistungsbezugs wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Die Kasse wusste im Zeitpunkt der Verfügung genau, dass der Beschwerdeführer auch nach der Entlassung weiterhin dem Verwaltungsrat seiner ehemaligen Arbeitgeberin angehörte. Auch kannte sie den Rechtsstandpunkt des Staatssekretariat für Wirtschaft (seco). Nachdem sie einen leistungsverweigernden Vorbescheid und eine diesen bestätigende Verfügung erlassen hatte, leitete sie eine dagegen eingereichte "Einsprache" nicht an die Rechtsmittelinstanz weiter, sondern erbrachte vorbehaltlos die beantragten Leistungen. Daraus muss gefolgert werden, dass sie die Einwendungen geprüft hatte und zum Schluss gekommen war, entgegen der ersten Annahme habe der Versicherte nach seiner Entlassung keine arbeitgeberähnlich Stellung mehr besessen. Lassen sich auf Grund der Aktenlage aber gute Gründe für die eine oder andere Auffassung finden, so kann nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit der in Wiedererwägung zu ziehenden Verfügung gesprochen werden. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Schaffhausen vom 22. August 2001 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse Kantons Schaffhausen vom 12. April 2001 aufgehoben 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Schaffhausen hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung Schaffhausen, dem Arbeitsamt des Kantons Schaffhausen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 28. November 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: