Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 307/05 Urteil vom 3. November 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Schön; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer, gegen B.________, 1952, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, Splügenstrasse 12, 8002 Zürich Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 29. September 2005) Sachverhalt: A. Der 1952 geborene B.________ arbeitete seit 1996 als Geschäftsführer für die Firma Y.________ AG. Nachdem diese das Arbeitsverhältnis am 22. April 2002 fristlos aufgelöst hatte, meldete er sich am 24. April 2002 bei der Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an. Diese richtete ihm in der Folge Taggelder aus. Im Jahre 1993 hatte B.________ die Firma X.________ AG gegründet, deren Zweck im Führen eines Lebensmittelladens lag. Er gab der Arbeitslosenkasse gegenüber an, ab Juli bis Dezember 2003 mit einem 50%igen Arbeitspensum im Sinne eines Zwischenverdienstes bei dieser Gesellschaft tätig zu sein. Bereits am 18. Dezember 2002 gründete der Versicherte die Firma X.________ Wein GmbH, als deren Geschäftsführer er auch im Handelsregister eingetragen wurde. Nachdem ab 19. Dezember 2003 die Schwester des Versicherten, D.________, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin eingetragen worden war, arbeitete B.________ zu einem Pensum von 60 % bei der Firma X.________ Wein GmbH. Über die Firma X.________ AG wurde im Juli 2004 der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des B.________ ab dem Zeitpunkt der Gründung der Firma X.________ GmbH vom 18. Dezember 2002. Zur Begründung wurde angeführt, die Arbeitslosenentschädigung habe als finanzielle Überbrückungshilfe gedient, bis mit der Firma X.________ Wein GmbH ein gewisser Gewinn habe erwirtschaftet werden können. Es erscheine nicht glaubhaft, dass der Versicherte ab 1. Januar 2004 noch bereit und in der Lage gewesen sei, eine zumutbare Arbeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung anzutreten. Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten (Entscheid vom 7. Februar 2005). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hob den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2005 mit Entscheid vom 29. September 2005 auf. C. Das AWA führt gegen den kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt den Antrag, dieser sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 7. Februar 2005 betreffend Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bestätigen. B.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während sich das Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen lässt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG), den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3) richtig wiedergegeben. Verwiesen werden kann auch auf die vorinstanzliche Darstellung der Praxis zum Verhältnis zwischen Vermittlungsfähigkeit und Ausübung bzw. Planung einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit (ARV 2002 S. 55 mit Hinweisen [Urteil G. vom 16. Juli 2001, C 353/00]). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dabei erachtet es die Verwaltung als erstellt, dass der Beschwerdegegner ab dem Gründungsdatum der Firma X.________ GmbH am 18. Dezember 2002 nur noch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit geplant habe und deshalb nicht mehr vermittlungsfähig gewesen sei. 2.1 Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft bedarf es besonders qualifizierter Umstände. Sodann ist es mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es jedoch im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Vermittlungsfähigkeit ist zu verneinen, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 2002 S. 55 Erw. 2b, 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a). 2.2 Das Beschwerde führende AWA sieht insbesondere im Umstand, dass der Versicherte Fr. 80'000.- in die neu gegründete Gesellschaft investierte, ein überzeugendes Indiz dafür, dass er nicht bereit gewesen wäre, dieses Investment zu Gunsten einer vollen unselbstständigen Erwerbstätigkeit zu verlieren. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Wie das kantonale Gericht bereits darlegte, ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Versicherte bereits viele Jahre vor seiner Arbeitslosigkeit die Firma X.________ AG gründete, welche einen Detailladen mit Lebensmitteln geführt hatte. Die damit verbundene Arbeit konnte er nachweislich neben einer Vollzeittätigkeit in leitender Stellung erledigen. Der Versicherte hat der Arbeitslosenkasse und dem Beschwerdeführer gegenüber wiederholt und widerspruchsfrei dargelegt, dass die Firma X.________ Wein GmbH nur gegründet wurde, um bereits mit der Aktiengesellschaft - die damals in ernsten wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckte - getätigte Investitionen zum Erwerb von Wein aus Südafrika zu retten. Der Investition der genannten Fr. 80'000.- sei jederzeit ein mindestens so hoher Warenwert gegenübergestanden, welcher sich auch ohne eine zeitaufwändige Mitarbeit seinerseits wieder hätte realisieren lassen. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers musste der Beschwerdegegner bei Antritt einer Vollzeitstelle also nicht mit einem Verlust seiner Investitionen rechnen. Technisch handelte es sich damit bei der Firma X.________ Wein GmbH zwar um eine Neugründung, wirtschaftlich aber um die Weiterführung der rentablen Teile der bereits seit 1993 bestehenden Firma X.________ AG. Damit kann das investment von Fr. 80'000.- nicht einer Neuinvestition gleichgesetzt werden. Nach unwidersprochen gebliebenen Angaben des Versicherten hätte er ohne diese Neugründung mindestens den genannten Betrag verloren. Entscheidend ist, dass der Versicherte während der ganzen Zeit seiner Arbeitslosigkeit - und darüber hinaus - intensiv eine seinen Fähigkeiten und Erfahrungen angepasste Stelle gesucht hat. Seine Arbeitsbemühungen wurden denn auch von der Kasse nie bemängelt. Damit entfällt ein wichtiger Hinweis, welcher in vergleichbaren Fällen in der Regel für die Planung und Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit spricht. Dass der Versicherte seine Tätigkeit bei der Firma X.________ Wein GmbH nach Erlöschen seines Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung weiter ausbaute, um überhaupt ein Einkommen zu erzielen, ist hingegen kein Beweis für eine bereits ab Dezember 2002 geplante Selbstständigkeit. 2.3 Nach dem Beschwerde führenden AWA hat die Vorinstanz den Umstand nicht berücksichtigt, dass der Versicherte gemäss Beratungsprotokoll vom 30. Juli 2002 bereits seit Beginn seiner Arbeitslosigkeit plante, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Indessen ist den Akten nichts Derartiges zu entnehmen. Vielmehr geht daraus hervor, dass der Beschwerdegegner mit seinem Berater alle Möglichkeiten für das weitere Vorgehen besprochen hatte. Gemäss Protokollaussagen gehörten dazu wirtschaftliche Selbstständigkeit, Einarbeitungszuschläge und die Stellensuche. Am 30. Juli 2002 war vereinbart worden, der Versicherte solle sich bis zum nächsten Gespräch klar werden, "in welche Richtung es gehen soll". In der Folge wurde protokolliert, das Thema Selbstständigkeit sei bis auf weiteres erledigt; er konzentriere sich auf die Stellensuche. 2.4 Zusammenfassend steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Versicherte ab der Gründung der Firma X.________ Wein GmbH nicht mehr willens und in der Lage gewesen wäre, innert kurzer Frist eine Vollzeitstelle anzunehmen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Beschwerde führende AWA hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 3. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.