Abtei lung II I
C-3085/2006/mas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 0 8
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiberin Susanne Marbet Coullery.
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Einspracheentscheid vom
16. Oktober 2006.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3085/2006
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1947 geborene, in Österreich wohnhafte österreichische
Staatsangehörige X._______ reichte am 2. Januar 2004 bei der
Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Kärnten, Österreich,
zuhanden der Schweizerischen Invalidenversicherung, IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (IVSTA), ein Gesuch um Bezug von Leistungen
der schweizerischen Invalidenversicherung (IV) ein.
B.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 (act. 28) wies die IV-Stelle das
Leistungsbegehren ab mit der Begründung, trotz des geltend gemach-
ten Gesundheitsschadens sei eine dem Gesundheitszustand ange-
passte, gewinnbringende Tätigkeit noch immer in rentenausschliessen-
der Weise möglich und zumutbar, weshalb keine Invalidität vorliege,
die einen Rentenanspruch zu begründen vermöge.
Eine gegen diese Verfügung am 2. November 2005 erhobene Einspra-
che wurde mit Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2006 (act. 31)
ebenfalls abgewiesen. In ihrer Begründung legte die IV-Stelle dar, dass
der Versicherte gemäss den medizinischen Unterlagen in seiner ange-
stammten Tätigkeit als Koch zu 30% arbeitsunfähig sei, ihm eine ange-
passte, leichtere Tätigkeit jedoch zu 100% möglich und zuzumuten sei.
C.
Am 17. November 2006 erhob X._______ (im Folgenden: Beschwer-
deführer) gegen diesen Einspracheentscheid bei der IV-Stelle
Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung einer IV-Ren-
te mit der Begründung, es sei ihm von der österreichischen Pensions-
versicherungsanstalt (PVA) eine Invalidität von 78% zuerkannt worden,
und aus seinen Unterlagen gehe hervor, dass sein Rücken, seine
Schultern und seine Arme schwerst beeinträchtigt seien.
Diese Eingabe wurde in der Folge zuständigkeitshalber an die Eidge-
nössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung für die im Ausland wohnenden Personen (im Folgen-
den: REKO AHV/IV) weitergeleitet, welche die Beschwerde weiter be-
handelte. Am 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das
Verfahren übernommen.
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D.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2007 beantragte die IV-Stelle,
die Beschwerde sei abzuweisen und der Einspracheentscheid sei zu
bestätigen. Zur Begründung wies sie einleitend darauf hin, dass für die
Invaliditätsbemessung allein die schweizerischen Rechtsnormen
massgebend seien, weshalb der Beschwerdeführer aus der Tatsache
des Bezugs einer Berufsunfähigkeitspension der österreichischen So-
zialversicherung im schweizerischen Verfahren nichts zu seinen Guns-
ten ableiten könne. Im Weiteren verursachten die orthopädischen Be-
schwerden gemäss den medizinischen Gutachten im angestammten
Beruf des Beschwerdeführers als Koch lediglich eine Arbeitsunfähig-
keit von 30%, während in leidensangepassten, leichteren Tätigkeiten
nach wie vor eine volle Arbeitsfähigkeit gegeben sei. Schliesslich sei
dem Beschwerdeführer aufgrund der im Bereiche der Invalidenversi-
cherung geltenden Schadenminderungspflicht zuzumuten, eine leich-
tere und besser angepasste Teilzeitstelle als Koch zu suchen und
anzunehmen.
E.
Innert der ihm gesetzten Frist hat sich der Beschwerdeführer nicht zur
Vernehmlassung der Vorinstanz geäussert, weshalb mit Verfügung
vom 9. Mai 2007 der Schriftenwechsel geschlossen und die Zusam-
mensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben wurde. Es ging kein
Ausstandsbegehren ein.
F.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – so-
weit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 17. November 2006, mit welcher
der Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 16. Oktober 2006 ange-
fochten worden ist. Gegenstand des Verfahrens ist die mit dem Ein-
spracheentscheid bestätigte Abweisung des Begehrens des Be-
schwerdeführers um Ausrichtung von Leistungen der Invalidenversi-
cherung durch Verfügung vom 14. Oktober 2005.
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1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsge-
richtsgesetz, VGG, SR 173.32) bei Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei Beschwerdediensten der Departemen-
te hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfah-
rensrecht (Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.
021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstan-
zen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu diesen
gehört auch die IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die mit Verfü-
gungen über Rentengesuche befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invali-
denversicherung [IVG, SR 831.20]).
1.3 Gemäss Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR
830.1) ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht
legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer, der am vor-
instanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen hat, ist als Adressat
durch die angefochtene Verfügung ausreichend berührt und hat an de-
ren Aufhebung bzw. Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des VGG, des VwVG (vgl. Art. 37
VGG) sowie des ATSG. Dabei finden nach den allgemeinen intertem-
poralrechtlichen Regeln diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
E. 3.2, vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VVG).
2.1 Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die angefochtene Ver-
fügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder
des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder
sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
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2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall –
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136).
2.3.1 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor-
derungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Ge-
schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360
E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes
wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht
bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimm-
ter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und
weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergeb-
nis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu
verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwal-
tungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz.
450; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320;
GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 122 III 223
E. 3c, BGE 120 1b 229 E. 2b, BGE 119 V 344 E. 3c mit Hinweisen).
2.3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrund-
satz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die
richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
halts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt;
er findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Par-
teien (BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen).
Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungs-
pflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder
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verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des
streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen
Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen
es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu ent-
scheiden ist (GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben
Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Ab-
klärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu auf-
grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergeben-
den Anhaltspunkten hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282
E. 4a mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
[EVG] I 520/ 99 vom 20. Juli 2000).
2.3.3 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die vorgelegten und er-
hobenen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwal-
tungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweis-
würdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversiche-
rungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne förmliche Beweisregeln, so-
wie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerde-
verfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhän-
gig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be-
urteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Ein erhöhter Be-
weiswert kann allerdings ärztlichen Gutachten zukommen, welche für
die streitigen Belange umfassend sind, auf allseitigen Untersuchungen
beruhen, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigen, in Kennt-
nis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden und in der Darlegung
der Zusammenhänge sowie der Beurteilung der medizinischen Situati-
on einleuchtend sind, und in welchen die Schlussfolgerungen der Ex-
perten begründet werden (BGE 125 V 352 E. 3a, BGE 122 V 160 E. 1c
mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193
E. 2a/bb und RKUV 1998 Nr. U 313 S. 475 E. 2a). Der erhöhte Beweis-
wert umfasst nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts aller-
dings nur medizinische Fragen, zu deren Beantwortung Ärzte im Sozi-
alversicherungsverfahren beigezogen werden – nicht aber weitere Fra-
gen, zu deren Beantwortung sie als Laien nicht berufen sind (insb.
wirtschaftliche Beurteilungen).
3.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben. Ein allfälliger Leistungsanspruch ist
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für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab
diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata tempo-
ris; BGE 130 V 445).
3.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates
der Europäischen Union, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in
Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft andererseits
über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, im
Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist (Art. 80a IVG in
der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember
2001 betreffend die Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im
Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der
EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt
die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe
Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA
werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbeson-
dere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu ge-
währleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des
Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen,
die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung
gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates
selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts an-
deres vorsehen. Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung nach
dem schweizerischen Recht.
3.2 Im vorliegenden Verfahren finden grundsätzlich jene schweizeri-
schen Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass des Einsprache-
entscheids vom 16. Oktober 2006 in Kraft standen; weiter aber auch
solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getre-
ten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstan-
denen Rentenanspruchs von Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Juni
2002 in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2002 701, sowie AS
2002 685]; ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom 6. Oktober
2000 [AS 2002 3371 und 3453] und ab dem 1. Januar 2004 in der Fas-
sung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-Revision]).
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Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
sowie die entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV,
SR 830.11) in Kraft getreten, welche für die Beurteilung des vorliegend
geltend gemachten Leistungsanspruchs ab diesem Zeitpunkt anwend-
bar sind. Bezüglich der auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsun-
fähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur
Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der In-
validenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das Schweizeri-
sche Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht)
erkannt, dass es sich bei den in Art. 3 bis Art. 13 ATSG enthaltenen
Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung
der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Be-
griffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt. Inhaltlich haben sich in die-
ser Beziehung keine Änderungen ergeben, so dass die zu den er-
wähnten Begriffen entwickelte Rechtsprechung übernommen und wei-
tergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3).
Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie
der IVV und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS
2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind im
vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da der angefochtene Ein-
spracheentscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen
ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich Basel
Genf 2003, Art. 82 Rz. 4 [im Folgenden: KIESER, ATSG-Kommentar]).
3.3 Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgeben-
den Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (16.
Oktober 2006) eintraten, sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich
nicht zu berücksichtigen (BGE 130 V 329, BGE 129 V 1 E. 1.2 mit
Hinweisen). Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither
verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwal-
tungsverfügung sein (BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) ge-
leistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumulativ
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gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst
wenn die andere erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als ei-
nem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der Min-
destbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenren-
te zweifellos erfüllt ist. Zu prüfen bleibt damit, ob und gegebenenfalls
ab wann und in welchem Umfang der Beschwerdeführer invalid im Sin-
ne des Gesetzes ist.
4.1 Ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestand gemäss Art.
28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen
Fassung, wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln,
derjenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und
derjenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid
war. Seit dem 1. Januar 2004 besteht der Anspruch auf eine ganze In-
validenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, derjenige
auf eine Dreiviertels-Rente bei einem solchen von mindestens 60%,
derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50%
und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%. Ge-
mäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die
ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der
Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt
Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern
eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für
Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Gemein-
schaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerich-
tet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemein-
schaft Wohnsitz haben (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3).
4.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist
der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesund-
heit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
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verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der kör-
perlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un-
fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in ei-
nem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
4.3 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen
Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen
zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, BGE 102 V 166) oder sich im bishe-
rigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Ar-
beitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bishe-
rigen Tätigkeit, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grund-
sätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsät-
zen zu ermitteln. Bei der Bemessung der Invalidität kommt es somit
einzig auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen einer funktionellen
Behinderung an, und nicht allein auf den ärztlich festgelegten Grad der
funktionellen Einschränkung (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459).
Trotzdem ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Gericht
auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch an-
dere Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist
es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu neh-
men, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versi-
cherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE
115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319
E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbe-
sondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit,
obliegen dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.
4.3.1 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein dauernd in seiner
Arbeitsfähigkeit eingeschränkter Versicherter gehalten, innert nützli-
cher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie noch möglich
und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a).
Seite 10
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Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt der IV-
Stelle, aus medizinischer Sicht zu entscheiden, in welchem Ausmass
ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tä-
tigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte an-
rechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986
S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit
tatsächlich verwertet oder nicht.
4.3.2 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoreti-
scher und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich
der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung ab-
zugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleich-
gewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen;
anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur
her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen
Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person
die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und
sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder
nicht (BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt,
dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine
invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermit-
telt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Ar-
beitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Ar-
beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI
1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16
ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumut-
bare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der
allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter
nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeit-
gebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S.
322 E. 4).
4.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen,
Art. 16 ATSG).
Seite 11
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4.4.1 Der Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen hat in der Regel
so zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen
ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüberge-
stellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi-
tätsgrad bestimmen lässt. Soweit die fraglichen Erwerbseinkommen
ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach
Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen, und es
sind die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu verglei-
chen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs). Erwerbsunfä-
higkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsscha-
den verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdie-
nen (ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S.
140).
4.4.2 Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht
zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifi-
sche Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsver-
gleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerb-
lichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der kon-
kreten wirtschaftlichen Situation zu bestimmen (BGE 128 V 30 E. 1).
4.5 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicher-
te Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbs-
einkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach
Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an
sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach
der Rechtsprechung in der Regel die gesamtschweizerischen Tabel-
lenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch heraus-
gegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. das
Urteil des Bundesgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006), allenfalls
die Zahlen der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129
V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3.b).
4.6 Der Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG setzt voraus, dass
bei der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen gleich vorgegan-
gen wird, dass also eine gleichartige Vergleichsbasis vorliegt (Gleich-
artigkeit der Vergleichseinkommen, vgl. KIESER, ATSG-Kommentar,
Art. 16 Rz. 7).
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In zeitlicher Hinsicht sind die Verhältnisse bei Entstehen des (hypothe-
tischen) Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invaliden-
einkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige
rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfü-
gungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichti-
gen sind (BGE 129 V 222 E. 4.1). Vorliegend ist daher für den Einkom-
mensvergleich die Situation des Beschwerdeführers im Zeitpunkt des
Einspracheentscheides vom 16. Oktober 2006 massgeblich.
Die Gleichartigkeit der Vergleichseinkommen setzt aber auch voraus,
dass die auf einem vergleichbaren örtlichen Arbeitsmarkt hypothetisch
erzielbaren Einkommen verglichen werden. So ist dann, wenn sich das
hypothetische Valideneinkommen aufgrund eines tatsächlichen Ein-
kommens bestimmt, das der Versicherte vor dem Eintritt der Invalidität
über längere Zeit im Ausland erzielt hat, nicht etwa das in der Schweiz
erzielbare hypothetische Invalideneinkommen beizuziehen, sondern
ein Invalideneinkommen zu ermitteln und dem Valideneinkommen ge-
genüber zu stellen, das der Versicherte auf dem örtlichen ausländi-
schen Arbeitsmarkt erzielen könnte. Eine Bestimmung des Invaliden-
einkommens aufgrund der schweizerischen Tabellenlöhne kommt nur
dann in Betracht, wenn auch auf ein Valideneinkommen in der Schweiz
abgestellt wird.
5.
Im vorliegenden Verfahren macht der Beschwerdeführer sinngemäss
geltend, er sei nicht mehr in der Lage, als Koch zu arbeiten, was von
der österreichischen Pensionsversicherungsanstalt bestätigt werde,
welche eine Invalidität von 78% festgestellt und ihm eine Berufsunfä-
higkeitspension ab dem 1. Mai 2005 zuerkannt habe. Er sei in Öster-
reich von drei Spezialisten untersucht worden, die bestätigten, dass er
nicht mehr arbeiten könne.
5.1 Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Situation des Beschwer-
deführers hat die Vorinstanz auf den Schlussbericht vom 7. Oktober
2006 von Dr. med. A._______ vom regionalen ärztlichen Dienst der In-
validenversicherung (RAD Rhone, act. 27) abgestellt, wonach der Ver-
sicherte aufgrund degenerativer Veränderungen der HWS und LWS
mit muskulären Verspannungen im Hals und Nackenbereich in seiner
bisherigen Tätigkeit als Koch zu 30% arbeitsunfähig sei. In einer ange-
passten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Heben und Tragen von
Gewichten über 10 kg, ohne längere Rumpfzwangshaltung, ohne repe-
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titives Treppensteigen und ohne Arbeiten über Kopfhöhe erachtet der
Arzt eine Arbeitsfähigkeit von 100% als gegeben. Der regionale ärzt-
liche Dienst der IV-Stelle hat sich insbesondere auf das vom Landes-
gericht Klagenfurt (als Arbeits- und Sozialgericht) eingeholte psychia-
trisch-neurologische Gutachten vom 22. Februar 2005 (act. 24) von Dr.
B._______, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, Klagenfurt, das
ebenfalls vom Landgericht Klagenfurt eingeholte Sachverständigen-
gutachten vom 21. Januar 2005 (act. 23) von Dr. C._______, Facharzt
für Unfallchirurgie, Klagenfurt, sowie das ebenfalls im Auftrag des Lan-
desgerichts Klagenfurt erstellte Gutachten vom 30. November 2004
(act. 22) von Dr. D._______, Facharzt für Innere Medizin, Klagenfurt,
abgestützt.
5.2 Im psychiatrisch-neurologischen Gutachten vom 22. Februar 2005
wird aufgrund der diagnostizierten Missempfindungen an den Finger-
spitzen beidseits, des Kreuzschmerzes, in das rechte Bein ausstrah-
lend, sowie der auffallenden Beschwielung an den Beugeseiten der
Finger und Fingerspitzen bestätigt, dass der Beschwerdeführer zu
leichten und zu mittelschweren körperlichen Arbeiten im Sitzen, im
Stehen und im Gehen, im Raum und im Freien fähig ist, dass länger
dauernde Zwangshaltungen der Wirbelsäule indes nicht zumutbar
sind, und zudem das Heben und Tragen von Lasten mit 5 bis 7 kg zu
begrenzen sind.
Bei dieser Beurteilung wurden die Vorbefunde berücksichtigt, so insbe-
sondere das unfallchirurgische Gutachten vom 21. Januar 2005, in
welchem eine degenerative Veränderung des tragenden Achsenskelet-
tes an HWS und LWS, eine Schultergelenksarthrose beidseits, rechts
mehr als links und mit Bewegungseinbusse, eine Hüftgelenksarthrose
beidseits, rechts mehr als links und mit deutlicher Bewegungsbehinde-
rung sowie eine beginnende Kniegelenksarthrose diagnostiziert wurde.
Gemäss dem unfallchirurgischen Gutachter sind dem Beschwerdefüh-
rer noch leichte Arbeiten in abwechslungsreicher Körperhaltung zuzu-
muten. Auch das internistische Gutachten vom 30. November 2004
wurde berücksichtigt, welches eine Hypertonie, eine Hypercholesterin-
ämie sowie eine Spondylosis deformans erwähnt und unter Hinweis
auf die möglichen Therapien zum Schluss kommt, dass dem Versicher-
ten leichte und mittelschwere Arbeiten zuzumuten sind.
5.3 Die im vorliegenden Fall berücksichtigten, im Auftrag des Landes-
gerichtes Klagenfurt erstellten medizinischen Gutachten sind sorgfältig
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und umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen und wurden
in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Die Schlussfolgerungen der Gut-
achter sind hinreichend begründet und die Beurteilung der gesundheit-
lichen Situation des Beschwerdeführers und deren Auswirkungen auf
die Erwerbsfähigkeit sind durchaus einleuchtend und nachvollziehbar.
Die für den Rentenentscheid ausschlaggebenden Schlussfolgerungen
des RAD Rhone vom 7. Oktober 2005 beruhen auf diesen fachärztli-
chen Gutachten, wurden nach umfassender und pflichtgemässer Be-
weiswürdigung abgegeben und sind daher nach Ansicht des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer
anlässlich des vorliegenden Verfahrens geltend gemachten schwers-
ten Beeinträchtigungen des Rückens, der Schultern sowie der Arme
sind in keiner Weise belegt und nicht geeignet, die sorgfältige ärztliche
Beurteilung in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der Be-
schwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Koch zu 30% arbeits-
unfähig, in einer leidensangepassten Verweistätigkeit jedoch voll ar-
beitsfähig ist.
5.4 Der zur Bestimmung des Invaliditätsgrades erforderliche Einkom-
mensvergleich führt unter diesen Umständen zu einem klaren Ergeb-
nis: Bei einer Restarbeitsfähigkeit von 70% in der bisherigen Tätigkeit
des Beschwerdeführers als Koch liegt der Invalidenlohn ohne Zweifel
weit weniger als 40% unter dem Validenlohn bei voller Arbeit in diesem
Beruf, so dass keine rentenbegründende Invalidität gegeben ist.
5.5 Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es sei nicht nach-
vollziehbar, dass er in Österreich eine Rente erhalte, in der Schweiz
jedoch nicht.
Wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 3.1 hiervor), sind für die Invalidi-
tätsbemessung mangels abweichender gemeinschafts- bzw. abkom-
mensrechtlicher Regelung allein die schweizerischen Rechtsnormen
massgebend. Gemäss konstanter Rechtsprechung sind die schweizeri-
schen Behörden an die Beurteilung ausländischer Versicherungsträ-
ger, Krankenkassen, anderer Behörden und Ärzte nicht gebunden (vgl.
ZAK 1989 S. 320 E.2). Vielmehr unterstehen ausländische Beweis-
mittel der freien Beweiswürdigung des Richters (vgl. Urteil des EVG
vom 11. Dezember 1981 i.S. D.). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer
eine Invalidenrente zusteht, beurteilt sich demnach allein aufgrund der
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schweizerischen Rechtsvorschriften, mithin in freier richterlicher Be-
weiswürdigung der im Recht liegenden Akten. Der Bescheid der öster-
reichischen PVA vom 5. April 2006 (act. 30), in welchem dem Be-
schwerdeführer eine Invalidität von 78% attestiert und eine Berufsun-
fähigkeitspension ab 1. Mai 2005 zuerkannt wurde, ist für die schwei-
zerischen Behörden und das Bundesverwaltungsgericht nicht verbind-
lich. Angesichts der Unterschiede in der Definition der Invalidität und
deren Bemessung ist der Bescheid nicht geeignet, die von der Vorins-
tanz nach schweizerischem Recht korrekt vorgenommene Invaliditäts-
bemessung in Frage zu stellen.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Leistungs-
begehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. Die Be-
schwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei-
entschädigung.
7.1 Verfahrenskosten werden nicht erhoben, da gemäss den bis zum
30. Juni 2006 in Kraft gestandenen und nach der Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts auf die zu diesem Zeitpunkt bereits hängigen Be-
schwerdeverfahren weiterhin anwendbaren Bestimmungen von der Er-
hebung von Verfahrenskosten abzusehen ist (Art. 69 Abs. 2 IVG i.V.m.
Art. 85bis Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10]).
7.2 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 3 Reg-
lement über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. AT/xxxx)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Susanne Marbet Coullery
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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