B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3125/2009
U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
X._______,
vertreten durch Y._______,
Zustelladresse: Z._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerischer Verein für technische Inspektionen
(SVTI), Richtistrasse 15, Postfach, 8304 Wallisellen,
Vorinstanz.
Gegenstand
STEG, Verfügung vom 8. April 2009 (F._______-
Feuerlöscher).
C-3125/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ (im Folgenden: X._______ oder Beschwerdeführerin) be-
treibt gemäss Handelsregister als Kerngeschäft den Einzelhandel, vor-
zugsweise aber nicht ausschliesslich im Bereich von Gütern des täglichen
Bedarfs, einschliesslich sämtlicher vorgelagerten Stufen.
B.
Aufgrund einer Rapex-Verbraucherwarnung aus Polen (Nr. ______) wur-
de die Marktkontrolle des Schweizerischen Vereins für technische Inspek-
tionen (im Folgenden: SVTI oder Vorinstanz) am 29. Januar 2009 vom
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf möglicherweise fehlerhafte
Feuerlöscher mit der Beschriftung "F._______" aufmerksam gemacht
(act. 1 Beilage 2; SVTI act. 1c).
C.
Die SVTI führte am 3. Februar 2009 in diversen X._______ -Filialen
Stichproben- und Konformitätskontrollen bei "F._______"-Feuerlöschern
durch und stellte folgende Mängel fest (vgl. Verfügung E. 2.3 und 2.4; act.
1 Beilage B; SVTI act. 2):
- Fehlende Konformitätserklärung bei sämtlichen Produkten
- Fehlende Angaben zum Herstellungsdatum auf den Geräten
D.
Am 5. Februar 2009 informierte die SVTI die Beschwerdeführerin über die
stattgefundenen Kontrollen, wies auf die Gefahr mit "F._______"-
Feuerlöschern hin und verlangte die Zustellung der fehlenden Konformi-
tätserklärungen innerhalb von 10 Tagen. Ausserdem forderte die SVTI die
Beschwerdeführerin auf, die Anzahl der importierten Geräte zu nennen
und eine schriftliche Stellungnahme einzureichen (SVTI act. 3).
E.
Am 17. Februar 2009 reichte die Beschwerdeführerin die geforderte Stel-
lungnahme inklusive Konformitätserklärung ein und berichtete, ca. 3000
"F._______"-Feuerlöscher in Verkehr gebracht zu haben. Ausserdem in-
formierte sie über die Produktwarnung und Überprüfungsaktion in der
Schweiz durch die A._______ GmbH und die Produktwarnung der
B._______ (SVTI act. 4).
C-3125/2009
Seite 3
F.
Mit E-Mail vom 24. Februar 2009 teilte die SVTI der Beschwerdeführerin
mit, dass die Produktwarnung der B._______ nicht genügend sei, weil auf
den Feuerlöschern ein Herstellungsjahr fehle und dadurch ein Käufer
nicht erkennen könne, ob sein Feuerlöscher von der Produktwarnung be-
troffen sei (SVTI act. 6).
G.
Am 5. März 2009 beantwortete die Beschwerdeführerin per Mail die von
der Vorinstanz mit Mail vom 24. Februar 2009 gestellten Fragen (SVTI
act. 7 S. 2).
H.
Mit Datum vom 8. April 2009 (act. 1 Beilage B, SVTI act. 9) erliess die
SVTI folgende Verfügung:
4.1 Die X._______ wird verpflichtet, erneut eine Produktwarnung zu veröf-
fentlichen, welche alle "F._______"-Feuerlöscher der Baureihe PD 6 /PD
12 ab Verkaufsdatum Januar 2007 betrifft. Die Produktwarnung muss al-
le drei Landesteile und Sprachen enthalten.
4.2 Die X._______ wird verpflichtet, die "F._______"-Feuerlöscher einge-
hend auf ihre Funktionsfähigkeit überprüfen zu lassen und das Datum
der Kontrolle auf den Geräten anzubringen oder anbringen zu lassen.
4.3 Die X._______ wird verpflichtet, die Kontrolle zu dokumentieren und der
Marktkontrolle Bericht zu erstatten.
4.4 Die X._______ kann von den unter Ziffer 4.1. bis 4.3 auferlegten Ver-
pflichtungen befreit werden, sofern die X._______ den Nachweis er-
bringt, dass die entsprechenden Verpflichtungen von der B._______
übernommen werden.
4.5 Die X._______ wird verpflichtet, der Marktkontrolle innerhalb von 30 Ta-
gen die Anzahl der seit Januar 2007 in Verkehr gebrachten Geräte zu
nennen.
4.6 Die X._______ wird verpflichtet, der Marktkontrolle den tatsächlichen
Hersteller der "F._______"-Feuerlöscher mitzuteilen.
4.7. Die X._______ wird verpflichtet, die unter Ziffer 4.1 bis. 4.3, 4.5 sowie
4.6 aufgeführten Anordnungen zu befolgen, unter Androhung von Haft
oder Busse gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle.
4.8 Der X._______ wird eine Gebühr in Höhe von Fr. 850.00 auferlegt. Die
Bezahlung hat binnen 30 Tagen zu erfolgen.
C-3125/2009
Seite 4
I.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin durch ihren
Rechtsvertreter am 14. Mai 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht (act. 1) und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe-
ben. Ausserdem seien die Akten betreffend die Verfügung der SVTI ge-
gen die B._______ vom 26. März 2009 beizuziehen. Eventualiter sei die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter seien mehrere
der Anordnungen der angefochtenen Verfügung mangels gesetzlicher
Grundlage und/oder wegen offensichtlicher Unangemessenheit aufzuhe-
ben. Zur Begründung führte sie zusammenfassend und sinngemäss aus:
Zwar sei die SVTI im Rahmen des Bundesgesetzes über die Sicherheit
von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG) für die Marktkontrol-
le zuständig, aber da vom Feuerlöscher keine Gefahr ausgehe, sei die
SVTI im vorliegenden Fall nicht zuständig und die Verfügung liesse sich
daher auf keine Rechtsgrundlage stützen.
Der Hersteller der Feuerlöscher sei zweifelsfrei die A._______ GmbH,
daher sei es nicht einzusehen, warum die SVTI nach dem Hersteller fra-
gen würde, ausserdem fehle die Rechtsgrundlage, dies zu verlangen.
Nichts in der Druckgeräteverordnung (DGV) schreibe vor, dass die Kenn-
zeichnung ein Herstellungsdatum umfassen müsse. In der angefochtenen
Verfügung sei als Mangel ein Fehlen der Konformitätserklärung und des
Herstellungsdatums erwähnt worden, obwohl die Beschwerdeführerin ei-
ne Konformitätserklärung beigebracht habe und das Herstellungsdatum
auf der Verpackung angebracht sei. Aufgrund der Prägung auf dem Be-
hälter und dem Herstellungsdatum auf der Verpackung könne die
A._______ GmbH (oder ihre Alleinvertreterin B._______) die notwendi-
gen Informationen über die Herstellung einwandfrei bestimmen. In der
Anordnung der Verfügung werde denn auch weder das Herstellungsda-
tum noch die Konformitätserklärung erwähnt.
Die Verfügung sei unverhältnismässig, denn es seien nicht alle Feuerlö-
scher vom Defekt betroffen, sondern nur 1% der zwischen Januar 2007
und Oktober 2008 hergestellten Feuerlöscher vom Typ PD6 und PD12.
Im Weiteren sei es unverhältnismässig von der Beschwerdeführerin zu
verlangen, die Anzahl der gekauften Feuerlöscher bekannt zu geben und
diese Feuerlöscher zu kontrollieren, denn eine solche Kontrolle könne die
Beschwerdeführerin nicht selber durchführen.
C-3125/2009
Seite 5
Ausserdem habe die SVTI das rechtliche Gehör verletzt, indem sie ihre
Verfügung auf die Akten betreffend den Fall B._______ gestützt habe,
ohne die Beschwerdeführerin, über die entsprechenden Akten zu infor-
mieren. Die Beschwerdeführerin habe zudem nicht zu den Untersu-
chungsergebnissen Stellung nehmen können, da keine Anhörung vor Ver-
fügungserlass stattgefunden habe. Zudem hätte die SVTI in Anwendung
von Art. 41 Abs. 2 VwVG vorgängig der Beschwerdeführerin die Ergrei-
fung eines Zwangsmittels androhen und eine angemessene Erfüllungs-
frist einräumen müssen.
Die Alleinvertreterin B._______ habe sich vorbildlich verhalten und eine
breit angelegte Informationskampagne lanciert.
J.
Mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2009 (act. 8) beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen und die Verfahrenskosten seien der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Als Begründung brachte sie vor, gemäss
Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Sicherheit von technischen Ein-
richtungen und Geräten (aSTEV; SR 819.11) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und An-
hang, Buchstabe d, der Verordnung des EVD über die Zuständigkeiten im
Vollzug der Gesetzgebung über die Sicherheit von technischen Einrich-
tungen und Geräten und über dessen Finanzierung (aZuständigkeitsve-
rordnung STEG; SR 819.116) sei die SVTI für die nachträgliche Kontrolle
auf dem Gebiet der Druckbehälter und Druckgeräte, insbesondere ge-
mäss der Verordnung über die Sicherheit von Druckgeräten (aDruckgerä-
teverordnung; SR 819.12) und der Verordnung über die Sicherheit von
einfachen Druckbehältern (aDruckbehälterverordnung; SR 819.122) zu-
ständig.
Im Weiteren erklärte die Vorinstanz, zu den Aufgaben der Marktkontrolle
Druckgeräte gehöre gemäss Ziff. 4.4. des "Vertrages über den Vollzug
des Bundesgesetzes über die Sicherheit von technischen Einrichtungen
und Geräten (aSTEG)" die Bearbeitung von Meldungen von nicht konfor-
men technischen Geräten sowie weiterer Hinweise von Behörden anderer
Staaten (insbesondere der EU und der EFTA) aus ICSMS, Rapex oder
anderer Quellen. Bei der Rapex-Verbraucherwarnung vom 8. Januar
2009 habe ein solcher begründeter Hinweis gemäss Art. 13 Abs. 1
aSTEG bestanden. Die Beschwerdeführerin gehe fälschlicherweise da-
von aus, die Aufgabe der SVTI sei die sicherheitstechnische Überprüfung
von technischen Einrichtungen und Geräten bzw. die Beurteilung der
Frage, ob von technischen Einrichtungen und Geräten eine Gefährdung
C-3125/2009
Seite 6
ausgehe. Die Aufgabe der Marktkontrolle sei jedoch umfassender und
bestehe darin die Einhaltung der Vorschriften über das Inverkehrbringen
von technischen Einrichtungen und Geräten zu kontrollieren (Art. 1 Abs. 1
aDruckgeräteverordnung).
Die Vorinstanz führte aus, die Schweizer Alleinvertretung der Herstellerin
habe auf ihrer Website zwar einen Aufruf in Zusammenhang mit den feh-
lerhaften Feuerlöschern veröffentlicht, diese Produktwarnung sei aber
nutzlos gewesen, da die abgebildete Beschriftung nicht derjenigen auf
den fehlerhaften Feuerlöschern entsprochen habe und es dem Erwerber
eines betroffenen Feuerlöschers deshalb nicht möglich gewesen sei, zu
beurteilen, ob sein Feuerlöscher von der Produktwarnung betroffen sei.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin habe die SVTI mit E-
Mail vom 24. Februar 2009 und Telefon vom 6. März 2009 die Beschwer-
deführerin aufgefordert, eine Stellungnahme einzureichen, was diese
aber nicht gemacht habe.
Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach nichts in der DGV vor-
schreibe, dass die Kennzeichnung ein Herstellungsdatum enthalten müs-
se, sei krass falsch, denn eine solches werde in Art. 5 aDruckgerätever-
ordnung i.V.m. Anhang 1 Ziff. 3.3.1 der aDruckgeräteverordnung verlangt.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach es genüge, wenn die
Kennzeichnung auf der Verpackung angebracht werde, widerspreche der
Ziff. 3.3.4 Anhang I der aDruckgeräteverordnung.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2009 (act. 9) wurde das Gesuch der
Beschwerdeführerin betreffend dem Beizug der Akten in der Beschwer-
desache C-3047/2009 gutgeheissen, und die Beschwerdeführerin aufge-
fordert, einen Verfahrenskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.- zu be-
zahlen, welcher am 11. September 2009 beim Gericht einging.
L.
Mit Replik vom 14. Oktober 2009 (act. 16) hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen und deren Begründung fest und führte ergänzend aus,
es sei unbestritten, dass die Rapex-Meldung der Vorinstanz habe Anlass
geben können, ein Sicherheitsrisiko anzunehmen. Diese Annahme habe
aber überprüft werden müssen, denn da kein Sicherheitsmangel bestan-
den habe, sei die Zuständigkeit der Vorinstanz entfallen. Das von der Vor-
instanz erwähnte Telefonat vom 6. März 2009 sei nicht in den Akten.
C-3125/2009
Seite 7
M.
Mit Duplik vom 8. Januar 2010 (act. 22) hielt die Vorinstanz an ihren An-
trägen und deren Begründung fest und führte ergänzend aus, entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin sei es nicht Aufgabe der Kontroll-
organe, die Gefährlichkeit der in Verkehr gebrachten technischen Einrich-
tungen und Geräte zu beurteilen, sondern es sei die Pflicht des Inver-
kehrbringers nachzuweisen, dass die Einrichtung oder das Gerät den
grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entspreche
(Art. 4b aSTEG). Diesen Nachweis habe die Beschwerdeführerin, wie aus
der Verfügung der Vorinstanz hervorgehe, nicht erbracht. Die Beschwer-
deführerin mache denn auch zu Recht nicht geltend, sie habe den Nach-
weis zu erbringen vermocht, dass die Feuerlöscher den grundlegenden
Sicherheitsanforderungen entsprechen würden. Entgegen der anderslau-
tenden Behauptung der Beschwerdeführerin würden die "F._______"-
Feuerlöscher, bei denen es sich um eine Baugruppe, bestehend aus dem
Druckbehälter und seinen Ausrüstungsteilen, handle, die Anforderungen
betreffend Kennzeichnung nicht erfüllen. Es fehle das Herstellungsjahr
und die Fabrikationsnummer sei wegen des dicken Farbüberzugs nicht zu
erkennen. Somit sei eine eindeutige Zuordnung des einzelnen Gerätes zu
einer bestimmten Serie, wie dies z.B. bei einer Produktwarnung unerläss-
lich sei, unmöglich.
N.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 14. Januar 2010 ge-
schlossen (act. 23).
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 genannten Behörden. Die sachliche Zuständigkeit des Bundes-
C-3125/2009
Seite 8
verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun-
gen der Vollzugsorgane im Bereich des aSTEG bzw. der Produktesi-
cherheit ergab sich bis Ende Juni 2010 aus Art. 12 Abs. 2 aSTEG, seit
dem 1. Juli 2010 aus Art. 15 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über
die Produktesicherheit (PrSG, SR 930.11).
2.
Angefochten ist eine Verfügung des Kesselinspektorats des Schweizeri-
schen Vereins für technische Inspektionen (SVTI), welche gestützt auf
das aSTEG erlassen wurde. Die SVTI ist ein STEG- bzw. Produktesi-
cherheits-Kontrollorgan (Art. 11 Abs. 1 Bst. c aSTEV, Art. 20 Abs. 1 Bst. c
der Verordnung vom 19. Mai 2010 über die Produktesicherheit [PrSV, SR
930.111]) und Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG, vgl. auch Art. 12 Abs. 1 aSTEG,
Art. 15 PrSG).
3.1 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung. Zudem hat sie am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt wurde, einzu-
treten.
3.2 Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die vorinstanzliche Verfü-
gung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des
Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvoll-
ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei un-
angemessen (Art. 49 VwVG).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
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Seite 9
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
4.
In formeller Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör, da sie vor Verfügungserlass nicht an-
gehört worden sei, nicht in sämtliche Akten Einsicht hatte, welche für die
Verfügung hinzugezogen worden seien, wie die Akten im Fall B._______,
nicht alle Untersuchungshandlungen, wie zum Beispiel das Telefonat mit
der Bezirksregierung M._______ sowie das Telefonat vom 6. März 2009,
dokumentiert seien, die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin nicht würdigte und sie den Sachverhalt nicht hinlänglich abgeklärt ha-
be.
4.1 Das rechtliche Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme
am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfin-
dung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt ande-
rerseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152; A. KÖLZ/ I. HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 292 ff.). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf recht-
liches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), der für das Verwal-
tungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, gehören ins-
besondere Garantien bezüglich Beweisverfahren, Akteneinsicht, Anhö-
rungsrecht und Begründungspflicht der Behörden.
Die Aktenführungspflicht der Verwaltung stellt das Gegenstück zum - Be-
standteil des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV bildenden - Ak-
teneinsichtsrecht der versicherten Person dar (Urteil BGer 8C.319/2010
E. 2.2.1; BGE 124 V 372 E. 3b S. 375 f., 389 E. 3a S. 390), indem die
Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person ei-
ne Aktenführungspflicht der Verwaltung voraussetzt (BGE 130 II 473 E.
4.1 S. 477; Urteil BGer 9C_231/2007 vom 5. November 2007 E. 3.2; vgl.
auch KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2009, N. 34 zu Art. 26 VwVG).
Grundlage eines effektiven Akteneinsichtsrechts ist eine geordnete und
übersichtliche Aktenführung (GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 29 BV). Der
verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Ak-
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Seite 10
tenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der
im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (Urteil
BGer 5A_341/2009 vom 30. Juni 2009 E. 5.2).
4.2 Die Beschwerdeführerin brachte zu Recht vor, die Vorinstanz habe
die Akten mangelhaft geführt, denn bezüglich des Telefonats vom 6. März
2009 findet sich in der Tat keine Aktennotiz in den Akten, ebenso ist der
Kontakt mit der Bezirksregierung M._______ nicht dokumentiert. Im Wei-
teren trifft es zu, dass die Vorinstanz auf die Akten betreffend dem Verfah-
ren B._______ abgestellt hat, um den Sachverhalt zu vervollständigen,
diese Akten jedoch nicht beizog und die Beschwerdeführerin hierüber
auch nicht informierte. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz in ihrer Verfü-
gungsbegründung unter Sachverhalt verschiedene Schritte aufführte, die
in den vorinstanzlichen Verfahrensakten jedoch nicht dokumentiert wur-
den, womit nicht ersichtlich ist, ob die entsprechenden Schritte telefo-
nisch, per E-Mail oder per Post erfolgten. Einzig aus der Beschwerdebe-
gründung der Beschwerdeführerin geht hervor, dass es sich hierbei ledig-
lich um Telefonate gehandelt haben soll, für die jedoch keine Aktennoti-
zen vorhanden sind und deren Inhalt von der Beschwerdeführerin bestrit-
ten wird. Die Rüge der mangelhaften Aktenführung ist daher begründet.
In Bezug auf die Verletzung der Anhörungspflicht vor Verfügungserlass
brachte die Vorinstanz vor, das rechtliche Gehör sei mit E-Mail vom 24.
Februar 2009 gewährt worden. Die Form eines unverbindlichen E-Mails
genügt vorliegend jedoch nicht, denn der Inhalt des E-Mails ist zu vage,
die Bitte um Stellungnahme zu den aufgeworfenen Fragen ist mit keiner
Fristansetzung verbunden, und nichts deutet daraufhin, dass es sich um
eine Anhörung gemäss Art. 30 VwVG vor Verfügungserlass handeln soll.
Die Beschwerdeführerin hat denn auch gleichentags in derselben Unver-
bindlichkeit geantwortet, dass die zuständige Person beim Hersteller eine
Stellungnahme einreichen werde. Eine telefonische Anfrage der Vorin-
stanz vom 9. März 2009 ist weder dokumentiert noch wäre sie – mit Blick
auf die Bestreitung durch die Beschwerdeführerin – in verfahrensrechtli-
cher Hinsicht genügend.
4.3 Die Vorinstanz hat somit die Anforderungen an ein rechtskonformes
Verwaltungsverfahren in mehrfacher Hinsicht und in schwerwiegender
Weise verletzt, und soweit es sich um Teilaspekte des rechtlichen Gehörs
handelt, ist auch dieses verletzt.
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Seite 11
4.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Ver-
letzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung (BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Recht-
sprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung
des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be-
troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprü-
fen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache
an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl. auch BGE
133 I 201 E. 2.2).
Die Beschwerdeführerin konnte sich im vorliegenden Verfahren, in dem
das Bundesverwaltungsgericht sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei überprüft, in Kenntnis sämtlicher relevanter Vorakten, ein-
lässlich zur angefochtenen Verfügung äussern. Im Rahmen eines zweifa-
chen Schriftenwechsels hatte sie ausreichend Gelegenheit, ihre Anträge
zu begründen und zu den umstrittenen Fragen Stellung zu nehmen. Unter
diesen Umständen führte eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zweifelsohne zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu einer unnö-
tigen Verzögerung des Verfahrens, die nicht mit dem prozessökonomi-
schen Interesse (auch) der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache zu vereinbaren wäre. Die Annahme der Heilung
der festgestellten Gehörsverletzungen ist daher gerechtfertigt, und es ist
ausnahmsweise von der beantragten Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs abzusehen.
5.
Das neue PrSG hat per 1. Juli 2010 das STEG abgelöst, weshalb zu-
nächst zu prüfen ist, welches Recht anwendbar ist. Vorliegend erfolgte
die Rechtsänderung erst bei Rechtshängigkeit der Beschwerde.
5.1 Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in aller
Regel vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung dargestellt hat – soweit nicht Über-
gangsbestimmungen eine andere Regelung vorsehen (zu den allgemei-
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Seite 12
nen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. etwa BGE 125 II 598 mit
Hinweisen). Dies gilt insbesondere dann, wenn das alte Recht für den
Beschwerdeführenden im Ergebnis milder ist. Im Laufe des Beschwerde-
verfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es
sei denn, zwingende Gründe sprächen für die sofortige Anwendung des
neuen Rechts (Urteil BVGer C-5911/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 6
mit Hinweisen).
5.2 Im Vergleich zum aSTEG ist der Anwendungsbereich des PrSG wei-
ter und das Schutzniveau höher (siehe HANS-JOACHIM HESS, Produktesi-
cherheitsgesetz [PrSG], Handkommentar, Bern 2010, Teil 1 Rz. 76 ff.).
Gemäss Art. 21 Abs. 1 PrSG dürfen Produkte, welche die Anforderungen
nach bisherigem Recht, jedoch nicht die Anforderungen nach neuem
Recht erfüllen, noch bis zum 31. Dezember 2011 in Verkehr gebracht
werden. Nach dessen Abs. 2 müssen Hersteller, Importeure oder Händler
bis zum 31. Dezember 2011 die Voraussetzungen schaffen, die zur Um-
setzung von Art. 8 PrSG (Pflichten nach dem Inverkehrbringen) notwen-
dig sind. Aufgrund dieser Übergangsbestimmung sind keine (zwingenden)
Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts ersichtlich, wes-
halb die vorliegende Beschwerde im Lichte der bis Ende Juni 2010 gülti-
gen Rechtslage zu beurteilen ist.
6.
Im Folgenden werden – soweit nicht anders vermerkt – die im Zeitpunkt
des Verfügungserlasses (April 2009) gültigen Normen zitiert.
6.1 Das aSTEG sah keine behördliche Zulassung von technischen Ein-
richtungen und Geräten (TEG) vor, sondern das System der nachträgli-
chen Kontrolle bzw. der Marktkontrolle (vgl. Art. 6 aSTEG i.V.m. Art. 11 ff.
aSTEV; STEG-Kommentar des Staatssekretariats für Wirtschaft [Seco],
Ausgabe Januar 2004, S. 13 f. und 24 ff.).
6.1.1 Technische Einrichtungen und Geräte (TEG) dürfen gemäss Art. 3
aSTEG nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei ihrer bestimmungs-
gemässen und sorgfältigen Verwendung Leben und Gesundheit der Be-
nützer und Dritter nicht gefährden. Sie müssen den grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Art. 4 aSTEG entspre-
chen, oder, wenn keine solchen Anforderungen festgelegt worden sind,
nach den anerkannten Regeln der Technik hergestellt worden sein.
C-3125/2009
Seite 13
6.1.2 Der Bundesrat legt die grundlegenden Sicherheits- und Gesund-
heitsanforderungen fest; er berücksichtigt dabei das entsprechende inter-
nationale Recht (Art. 4 aSTEG), vorliegend die Richtlinie 97/23 EG über
Druckgeräte (GSG 2.1.14).
6.1.3 Nach Art. 4b aSTEG muss, wer ein TEG in Verkehr bringt, nachwei-
sen können, dass dieses den grundlegenden Sicherheits- und Gesund-
heitsanforderungen entspricht (Abs. 1). Werden TEG nach den vom zu-
ständigen Bundesamt bezeichneten technischen Normen (vgl. Art. 4a
aSTEG) hergestellt, so wird vermutet, dass die grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt sind (Abs. 2). Wer TEG,
die den technischen Normen nach Art. 4a nicht entsprechen, in Verkehr
bringt, muss nachweisen können, dass sie die grundlegenden Sicher-
heits- und Gesundheitsanforderungen auf andere Weise erfüllen (Abs. 3).
Sind keine grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen
festgelegt worden, so muss nachgewiesen werden können, dass die
technische Einrichtung oder das Gerät nach den anerkannten Regeln der
Technik hergestellt worden ist (Abs. 4).
6.1.4 Die Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften über das Inver-
kehrbringen von Druckgeräten obliegt der SVTI (Art. 22 Abs. 1 und 23 der
Verordnung vom 20. November 2002 über die Sicherheit von Druckgerä-
ten [aDruckgeräteverordnung, SR 819.121] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. c
und Art. 13 Abs. 1 aSTEV und Anhang Bst. b der Verordnung des EVD
vom 23. August 2005 über die Zuständigkeit im Vollzug der Gesetzge-
bung über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten und
über dessen Finanzierung [aZuständigkeitverordnung-STEG, SR
819.116]. Die Aufgaben und Befugnisse der Kontrollorgane sind in Art. 13
aSTEV geregelt.
6.2 Gemäss Art. 5 Abs. 2 aDruckgeräteverordnung dürfen Druckgeräte
und Baugruppen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den grundle-
genden Anforderungen nach Anhang I der aDruckgeräteverordnung ent-
sprechen (ebenso Art. 2 Abs. 1 Richtlinie EG 97/23).
6.3 Druckgeräte bedürfen keiner Zulassung, sondern unterstehen der
nachträglichen Kontrolle (Marktüberwachung). Die Aufgaben und Befug-
nisse der Kontrollorgane sind in Art. 13 aSTEV geregelt. Gemäss Abs. 1
führen die Kontrollorgane stichprobenweise nachträgliche Kontrollen über
die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften für TEG durch. Sie verfolgen
begründete Hinweise, wonach TEG den Vorschriften nicht entsprechen.
C-3125/2009
Seite 14
Eine solche nachträgliche Kontrolle umfasst die formelle Überprüfung, ob
die Konformitätserklärung (sofern gefordert) in Ordnung ist und die tech-
nischen Unterlagen vollständig sind, eine Sicht- und Funktionskontrolle
sowie eine weitere nachträgliche Kontrolle des beanstandeten TEG
(Abs. 2). Die Kontrollorgane sind insbesondere befugt, die für den Nach-
weis der Konformität von TEG erforderlichen Unterlagen und Informatio-
nen zu verlangen, Muster zu erheben und Prüfungen zu veranlassen so-
wie während der üblichen Arbeitszeit die Geschäftsräume zu betreten
(Abs. 3). Bringt der Inverkehrbringer die verlangten Unterlagen innerhalb
der von den Kontrollorganen festgesetzten Frist nicht oder nicht vollstän-
dig bei, so können diese eine Überprüfung verfügen. Der Inverkehrbringer
trägt die Kosten (Abs. 4). Die Kontrollorgane können eine Überprüfung
auch verfügen, wenn aus der Konformitätserklärung nach Art. 7 nicht hin-
reichend hervorgeht, dass ein TEG den Anforderungen entspricht, oder
Zweifel bestehen, ob ein TEG mit den eingereichten Unterlagen überein-
stimmt (Abs. 5). Ergibt die Überprüfung nach Absatz 5, dass ein TEG den
Anforderungen nicht entspricht, so trägt der Inverkehrbringer die Kosten
der Überprüfung (Abs. 6).
6.4 Entspricht ein TEG den Vorschriften der aSTEV nicht, so informiert
das Kontrollorgan den Inverkehrbringer über das Ergebnis der Kontrolle
und gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierauf ordnet es gegebe-
nenfalls die nötigen Massnahmen mit einer Verfügung an und räumt für
deren Befolgung eine angemessene Frist ein. Es kann insbesondere das
weitere Inverkehrbringen verbieten, den Rückruf, die Beschlagnahme
oder die Einziehung verfügen sowie die von ihm getroffenen Massnah-
men veröffentlichen (Art. 13a Abs. 1 aSTEV). Für die nachträgliche Kon-
trolle, bei der sich herausstellt, dass ein TEG nicht den Vorschriften ent-
spricht, wird dem Inverkehrbringer eine Gebühr auferlegt. Auslagen wer-
den zusätzlich berechnet (Art. 13a Abs. 2 aSTEV). Die Gebühren und
Auslagen richten sich nach der Verordnung des EVD über die Gebühren
für technische Einrichtungen und Geräte vom 16. Juni 2006 (aGebV-
STEG [AS 2006 2681; aufgehoben per 1. Juli 2010, AS 2010 2593].
7.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob die SVTI für den Erlass
der angefochtenen Verfügung zuständig war und ob die grundlegenden
Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt sind.
7.1 Es ist unbestritten, dass es sich beim "F._______"-Feuerlöscher um
technische Einrichtungen und Geräte (TEG) im Sinne von Art. 2 aSTEG
C-3125/2009
Seite 15
handelt. Weiter ist unbestritten, dass der "F._______"-Feuerlöscher eine
Druckgeräte-Baugruppe im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. g Druckgeräte-
verordnung darstellt. Wie weiter oben erörtert, ist die SVTI für die Markt-
kontrolle betreffend Druckgeräte zuständig (Art. 11 aSTEV i.V.m. Art. 3
Abs. 1 sowie Anhang Buchstabe d der aZuständigkeitsverordnung-
STEG). Die Beschwerdeführerin geht fehl in der Annahme, dass die for-
melle Voraussetzung der Zuständigkeit von der materiellen Frage der Ge-
fahr eines TEGs abhängig ist. Die SVTI war somit für den Erlass der Ver-
fügung zuständig.
7.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 aSTEV hat das Kontrollorgan begründete
Hinweise, wonach ein TEG nicht den Vorschriften entspricht, zu verfol-
gen. Ob ein solcher Anlass bestand ist nicht ex nunc, sondern ex tunc zu
betrachten. Die Rapex-Verbraucherwarnung vom 8. Januar 2009 lautete
wie folgt: "Vom Produkt geht eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit
und das Leben der Verbraucher aus. Aufgrund eines Defekts lässt sich
der Bolzen des Ventils (Steuervorrichtung) bei einigen Geräten nicht betä-
tigen, so dass es zu Verbrennungen oder sogar tödlichen Unfällen kom-
men kann." Die Rapex-Meldung machte somit auf eine Gefahr aufmerk-
sam und die SVTI musste diesem Hinweis nachgehen. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin ist es irrelevant, ob sich diese Gefahr im
Nachhinein als richtig oder falsch herausstellt. Somit musste die SVTI
überprüfen, ob die "F._______"-Feuerlöscher den Vorschriften über das
Inverkehrbringen von technischen Einrichtungen und Geräten und insbe-
sondere den Bestimmungen in der Druckgeräteverordnung entsprechen.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 8. Januar 2010 zu Recht fest,
dass die einschlägige Verordnung für das Verfügen von Massnahmen
nicht eine Gefährdung voraussetzt, die von einer technischen Einrichtung
oder einem Gerät auszugehen hat, sondern einzig die Tatsache, dass ei-
ne technische Einrichtung oder ein Gerät den Vorschriften nicht entspricht
(Art. 13a Abs. 1 und 2 aSTEV).
7.3 Die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen von Feuerlöschern
sind in Art. 5 der aDruckgeräteverordnung geregelt. Gemäss Abs. 1 dür-
fen Druckgeräte und Baugruppen nur in Verkehr gebracht werden, wenn
sie bei angemessener Installierung und Wartung sowie bestimmungsge-
mässem Betrieb die Sicherheit von Personen und Sachen sowie die Ge-
sundheit von Personen nicht gefährden. In Abs. 2 werden Druckgeräte
und Baugruppen erwähnt, welche nur in Verkehr gebracht werden dürfen,
wenn sie die grundlegenden Sicherheitsanforderungen nach Anhang I er-
füllen. Beim "F._______"-Feuerlöscher handelt es sich um einen tragba-
C-3125/2009
Seite 16
ren Feuerlöscher gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. i der aDruckgeräteverord-
nung, womit diese nur in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie unter
anderem eine Kennzeichnung und Etikettierung gemäss Anhang I Ziffer
3.3 aufweisen. Ziffer 3.3.1 i.V.m. 3.3.4 bestimmt, dass auf dem Druckge-
rät selber oder einem an ihm fest angebrachten Typenschild Angaben zu
machen sind über Name und Anschrift des Inverkehrbringers bzw. andere
Angaben zu seiner Identifizierung (Bst. a), Herstellungsjahr (Bst. b), An-
gaben, die eine Identifizierung des Druckgerätes nach seiner Art erlau-
ben, wie Typ-, Serien- oder Loskennzeichnung, Fabrikationsnummer (Bst.
c) sowie Angaben über die wesentlichen zulässigen oberen oder unteren
Grenzwerte (Bst. d). Eine analoge Kennzeichnungsvorschrift findet sich
auch in der Richtlinie EG 97/23 über Druckgeräte (vgl. Art. 3 Abs. 3 sowie
Anhang I Ziff. 3.3)
Es ist unbestritten, dass auf dem beanstandeten "F._______"-
Feuerlöscher selber kein Herstellungsdatum angebracht ist. Die Be-
schwerdeführerin brachte in ihrer Beschwerdeschrift vom 15. Mai 2009
auf Seite 19 Ziffer 6 vor, die Druckgeräteverordnung verlange keine An-
gabe eines Herstellungsdatums (act. 1). Das Herstellungsdatum sei auf
der Verpackung angebracht. Somit stellt sich die Frage der Auslegung
von Anhang I Ziffer 3.3.4 der aDruckgeräteverordnung. Gesetze und Ver-
ordnungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der
Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so
muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichti-
gung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und
der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der
Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen
und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen
werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der
Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche
Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung,
aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern
Vorschriften ergeben (BGE 134 V 208 E. 2.2, 131 V 242 E. 5.1, 130 V
424 E. 3.2 und 49 E. 3.2.1, je mit Hinweisen). Der Wortlaut von Anhang I
Ziffer 3.3.4 ist klar. Sinn und Zweck der Kennzeichnung ist es, dass eine
technische Einrichtung oder ein Gerät einer Serie oder Baugruppe zuge-
ordnet werden kann und dies auch noch nach Jahren. Die Verpackung
eines Feuerlöschers dient nur dem Transport, nicht zur Aufbewahrung,
denn dieser muss stets griffbereit sein. Es sind keine triftigen Gründe er-
sichtlich, welche eine Abweichung vom klaren Wortlaut rechtfertigen wür-
den, solche werden von der Beschwerdeführerin auch nicht vorgebracht.
C-3125/2009
Seite 17
Damit ist erstellt, dass die "F._______"-Feuerlöscher aufgrund des feh-
lenden Herstellungsdatums nicht konform sind. Aufgrund der ungenügen-
den Kennzeichnung ist nicht klar, ob die Feuerlöscher unter die Konformi-
tätserklärung fallen und die Beschwerdeführerin hat demnach den Beweis
im Sinne von Art. 4b aSTEG bzw. Art. 7 aDruckgeräteverordnung, dass
der "F._______"-Feuerlöscher den grundlegenden Sicherheits- und Ge-
sundheitsanforderungen entspricht, nicht erbracht.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, war die veröffentlichte Produktwar-
nung wegen der fehlenden Kennzeichnung nutzlos, da eine Zuordnung
eines Feuerlöschers zu den zurückgerufenen Serien nicht möglich war.
8.
Gemäss Art. 23 aDruckgeräteverordnung i.V.m. Art. 13 und 13a aSTEV
führt das Kontrollorgan stichprobenweise nachträgliche Kontrollen durch
und informiert den Inverkehrbringer über das Ergebnis der Kontrolle und
gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierauf ordnet es gegebenen-
falls die nötigen Massnahmen mit einer Verfügung an und räumt für deren
Befolgung eine angemessene Frist ein. Es kann insbesondere das weite-
re Inverkehrbringen verbieten, den Rückruf, die Beschlagnahme oder die
Einziehung verfügen sowie die von ihm getroffenen Massnahmen veröf-
fentlichen.
8.1 Im Weiteren ist zu untersuchen, ob die einzelnen Anordnungen in der
Verfügung der Vorinstanz korrekt und verhältnismässig sind.
8.1.1 Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdeführerin, erneut eine
Produktwarnung zu veröffentlichen, welche alle "F._______"-Feuerlöscher
der Baureihe PD 6 /PD 12 ab Verkaufsdatum Januar 2007 betreffen (vgl.
Ziff. 4.1 der angefochtenen Verfügung). Dagegen brachte die Beschwer-
deführerin vor, diese Anordnung sei unverhältnismässig, denn es liege
kein sicherheitstechnischer Mangel vor. Wie weiter oben erörtert, ent-
sprechen die fraglichen "F._______"-Feuerlöscher nicht der Druckgeräte-
verordnung und hätten somit nicht in Verkehr gebracht werden dürfen.
Die Feuerlöscher funktionieren nicht, womit durchaus ein Mangel vorliegt,
und da wegen dem fehlenden Herstellungsjahr nicht eruiert werden kann,
ob die "F._______"-Feuerlöscher unter die Konformitätserklärung fallen,
ist durchaus von einer potentiellen Gefahr auszugehen, bis das Gegenteil
bewiesen ist.
C-3125/2009
Seite 18
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwal-
tungsrecht sowohl bei der Rechtsetzung wie bei der Rechtsanwendung
zu beachtenden Grundsatz dar. Er setzt voraus, dass die Massnahme
das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der
Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes er-
forderlich ist und dass zwischen Ziel und Mittel ein vernünftiges Verhältnis
besteht (BGE 131 V 107 E. 3.4.1 mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 17 S.
51 E. 4b).
Die Veröffentlichung einer Produktwarnung ist geeignet, um die betroffe-
nen Feuerlöscher ausfindig zu machen, und da kein Herstellungsjahr am
Behälter angebracht wurde, ist es notwendig, die Produktwarnung auf alle
Feuerlöscher ab Verkaufsdatum Januar 2007 zu erweitern.
8.1.2 Im Weiteren verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerin,
die "F._______"-Feuerlöscher auf ihre Funktionsfähigkeit überprüfen zu
lassen und das Datum der Kontrolle auf den Geräten anzubringen oder
anbringen zu lassen (vgl. Ziff. 4.2 der angefochtenen Verfügung). Hierge-
gen brachte die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, es bestehe keine
Verpflichtung, die Feuerlöscher auf ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen
und das Datum der Kontrolle anzubringen. Die Beschwerdeführerin kön-
ne diese Kontrollen nicht selber durchführen. Ausserdem könnten nur zu-
rückgebrachte Geräte überprüft werden.
Gemäss Art. 13a aSTEV können die Kontrollorgane eine Überprüfung
verfügen, wenn aus der Konformitätserklärung nach Art. 7 nicht hinrei-
chend hervorgeht, dass ein TEG den Anforderungen entspricht oder
Zweifel bestehen, ob ein TEG mit den eingereichten Unterlagen überein-
stimmt. Aufgrund des fehlenden Herstellungsjahres auf dem Gerät und
der nicht leserlichen Fabrikationsnummer ist eine eindeutige Zuordnung
des einzelnen Gerätes zu einer bestimmten Serie unmöglich. Die von der
Beschwerdeführerin eingereichte Konformitätserklärung ist somit nicht
behilflich, da die "F._______"-Feuerlöscher, welche in der Schweiz ver-
kauft wurden, nicht zugeordnet werden können. Die Vorinstanz verpflich-
tete die Beschwerdeführerin somit zu Recht, die "F._______"-
Feuerlöscher auf ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen. Es trifft natürlich
zu, dass nur zurückgebrachte Geräte überprüft und das Datum nur auf
diesen Geräten angebracht werden kann. Von der Vorinstanz wurde
nichts Gegenteiliges vorgebracht, womit unter Ziffer 4.2 der angefochte-
nen Verfügung nur zurückgebrachte Geräte gemeint sein können.
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Seite 19
8.1.3 In Ziffer 4.3 der angefochtenen Verfügung wurde die Beschwerde-
führerin verpflichtet, die Kontrollen zu dokumentieren und der Marktkon-
trolle Bericht zu erstatten. Wie unter Erwägung 8.1.2 erläutert, können
gemäss Art. 13a aSTEV die Kontrollorgane eine Überprüfung verfügen,
wenn aus der Konformitätserklärung nach Art. 7 nicht hinreichend hervor-
geht, dass ein TEG den Anforderungen entspricht oder Zweifel bestehen,
ob ein TEG mit den eingereichten Unterlagen übereinstimmt. Eine Doku-
mentation und ein Bericht ist notwendig, weil nur dadurch der Vorinstanz
ermöglicht wird, zu überprüfen, dass die Verfügung korrekt umgesetzt
wurde. Die Überprüfung der Geräte muss nicht persönlich von der Be-
schwerdeführerin durchgeführt werden, sondern sie kann die Überprü-
fung auch in Auftrag geben (vgl. auch Ziff. 8.1.4).
8.1.4 Die Vorinstanz wies die Beschwerdeführerin in Ziffer 4.4 der ange-
fochtenen Verfügung daraufhin, dass die Produktwarnung und die Kon-
trolle der Geräte auch durch die Alleinvertreterin B._______ vorgenom-
men werden können. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist
hierbei keine Verknüpfung zweier Verfahren zu betrachten, sondern ledig-
lich der Hinweis, dass der Nachweis der Konformität nicht von der Be-
schwerdeführerin persönlich erbracht werden muss.
8.1.5 Die Vorinstanz verlangte von der Beschwerdeführerin in Ziffer 4.5
der angefochtenen Verfügung, ihr die Anzahl der seit Januar 2007 in Ver-
kehr gebrachten Geräte zu nennen. Entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin ist die genaue Anzahl der betroffenen Feuerlöscher nicht be-
kannt, denn die Beschwerdeführerin gab als Anzahl ca. 3000 Stück an.
Somit könnten weniger oder mehr als 3000 Stück verkauft worden sein.
Die Vorinstanz ist auf die Bekanntgabe der genauen Anzahl in Verkehr
gebrachten Geräte angewiesen, damit sie weiss, ob und wann sämtliche
betroffenen Feuerlöscher einer nachträglichen Kontrolle unterzogen wur-
den.
8.1.6 Unter Ziffer 4.6 der angefochtenen Verfügung verlangte die Vorin-
stanz von der Beschwerdeführerin, ihr den tatsächlichen Hersteller der
"F._______"-Feuerlöscher mitzuteilen. Dagegen brachte die Beschwerde-
führerin vor, dass der Hersteller bekannt sei, denn dies sei die A._______
GmbH. Wie die Vorinstanz zu Recht in ihrer Verfügung vom 8. April 2009
festhielt, sind auf den Feuerlöschern auf dem Schweizermarkt die Adres-
se der F._______ Brandschutz GmbH aufgeführt, womit der tatsächliche
Hersteller, die A._______ GmbH, nicht erkennbar ist. Ziffer 4.6 der ange-
fochtenen Verfügung ist daher nicht zu beanstanden.
C-3125/2009
Seite 20
8.1.7 Die Verfügung wurde im Jahre 2009 erlassen, womit die gemäss
Ziffer 4.7 der angefochtenen Verfügung erlassene Androhung von Haft
oder Busse im Unterlassungsfall gestützt auf Art. 292 aStGB (Schweizeri-
sches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0), in der im
Verfügungszeitpunkt gültigen Fassung, nicht zu beanstanden ist.
8.1.8 Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdeführerin gemäss Ziffer 4.7
der angefochtenen Verfügung Gebühren von Fr. 850.- (Fr. 700.- Zeitauf-
wand und Fr. 150.- Reisekosten). Die Beschwerdeführerin machte dage-
gen geltend, eine Gebühr dürfte zwar erhoben werden, aber bei Gel-
tendmachung von Reisekosten, seien diese zu begründen und müssten
sich aus den Akten ergeben. Die Vorinstanz führte bei der Beschwerde-
führerin Kontrollen durch, womit die Reisekosten begründet sind.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin mit keiner der vorge-
brachten materiellen Rügen durchgedrungen. Die Beschwerde ist daher
im Hauptbegehren, Eventualbegehren und Subeventualbegehren vollum-
fänglich abzuweisen.
10.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unter-
liegenden Partei aufzuerlegen, wobei der geleistete Kostenvorschuss zu
berücksichtigen ist. Da die Beschwerdeführerin unterlegen ist, hat sie die
Verfahrenskosten zu tragen. Diese bemessen sich nach Umfang der
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller La-
ge der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.-
reduziert, da das Verhalten der Vorinstanz, namentlich die Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör, der Beschwerdeführerin Anlass gab, die
angefochtene Verfügung vom Bundesverwaltungsgericht überprüfen zu
lassen. Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr.
3'000.- zu verrechnen und der Restbetrag in Höhe von Fr. 1'500.- ist der
Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzu-
erstatten.
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Seite 21
10.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorin-
stanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. BGE 128 V 124 E. 5b
sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Seite 22
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.- festgelegt und der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag in Höhe von
Fr. 1'500.- ist nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils der Beschwerde-
führerin zurückzuerstatten.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ______; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD)
– das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: