Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 316/05 Urteil vom 12. Oktober 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und Kernen; Gerichtsschreiber Grünvogel Parteien F.________, 1950, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse SYNA, Regionalsekretariat, Neumarkt 2, 5200 Brugg, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 1. November 2005) Sachverhalt: A. Der 1950 geborene F.________ bezog von der Arbeitslosenkasse SYNA Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 14. Januar 2005 teilt ihm die Kasse mit, in den Abrechnungen der Monate Oktober bis Dezember 2004 sei ihm zu Unrecht die volle Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden; wegen des von ihm auf den 1. Oktober 2004 mit der Firma X.________ GmbH eingegangenen, am 21. Dezember 2004 wieder aufgelösten Agenturvertrages hätte lediglich noch der Differenzbetrag zwischen dem für Agenten orts- und branchenüblichen Lohn und dem versicherten Verdienst ausbezahlt werden dürfen. Die Kasse forderte daher insgesamt Fr. 9725.25 zurück. Mit Einspracheentscheid vom 4. Februar 2005 hielt sie daran fest. B. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 1. November 2005 ab. C. F.________ beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 2005 die Aufhebung des Einsprache- und des vorinstanzlichen Entscheids. Die Kasse wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Leistungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 2. Im Streit steht die Frage, ob die Kasse dem Versicherten für die Abrechnungsperioden Oktober bis Dezember 2004 zu Recht nachträglich ein orts- und branchenübliches Minimaleinkommen für Agenten als Zwischenverdienst angerechnet und damit bereits ausbezahlte Arbeitslosengelder zurückgefordert hat. 2.1 Während der Beschwerdeführer geltend macht, zwar mit der Firma X.________ GmbH einen Agenturvertrag abgeschlossen zu haben, faktisch aber nie für sie tätig gewesen zu sein, vertreten Vorinstanz und Verwaltung die Auffassung, dieser Umstand sei unerheblich: Bereits der Abschluss des Agenturvertrages führe zur Aufrechnung des für Agenten orts- und branchenüblichen Minimaleinkommens als Zwischenverdienst. 2.2 Übt jemand eine Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG aus und erzielt dabei ein geringeres Einkommen als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, erhält er die Differenz bis zum versicherten Verdienst nach dem Entschädigungssatz von Art. 22 AVIG von der Arbeitslosenkasse ausgeglichen. Dies gilt allerdings nur solange, als der in der Kontrollperiode erzielte Zwischenverdienst mindestens dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit entspricht. Ist dies nicht der Fall, wird gemäss Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG der Verdienstausfall nur im Umfang der Differenz zwischen berufs- und ortsüblicher Entschädigung und dem versicherten Verdienst ausgeglichen. Dies gilt sofort ab Beginn jeder Zwischenverdiensttätigkeit und zwar auch dann, wenn damit in den ersten Monaten noch kein (nennenswertes) Einkommen erzielt wird. Selbst wenn diese Vorgehensweise im Einzelfall unbillig erscheinen mag, ist sie im Lichte der mit der Zwischenverdienstregelung angestrebten Zielsetzung gerechtfertigt (Urteil A. vom 16. April 2002, C 12/01). Denn mit dem Differenzausgleich soll die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten nur solange gefördert werden, als damit nicht zugleich branchenunüblich niedrige Entlöhnungen verbunden sind. Für die Folgen einer aus freien Stücken, d.h. ohne amtliche Zuweisung, aufgenommene Tätigkeit mit unüblich tiefem Entgelt hat die Arbeitslosenkasse nicht einzustehen (vgl. BGE 129 V 103 Erw. 3.3 mit Hinweisen). 2.3 Wie von der Vorinstanz zutreffend dargelegt, kann dies dazu führen, dass eine voll- oder teilzeitlich auf Provisionsbasis arbeitende Person wegen ausgebliebener Geschäftsabschlüsse während Monaten tatsächlich kein oder nur ein sehr geringes Einkommen erzielt, von der Arbeitslosenkasse dabei aber lediglich die Differenz zwischen berufs- und ortsüblichem Lohn und dem versicherten Verdienst als Kompensationsleistung ausbezahlt erhält (z. B. ARV 2002 Nr. 13 S. 108, 1988 Nr. 33 S. 179, 1986 Nr. 22 S. 88 Erw. 2; Urteile B. vom 9. März 2006 [C 225/05], K. vom 30. April 2003 [C 277/01], S. vom 17. Mai 2000 [C 314/99]). 2.4 Anknüpfungspunkt dieser Regelung ist und bleibt indessen das tatsächliche Ausüben einer (Zwischenverdienst-)Tätigkeit. Soweit Verwaltung und Vorinstanz aus der oben dargelegten Rechtsprechung anderes hergeleitet haben, kann dem nicht beigepflichtet werden. Lediglich die Absicht genügt nicht. Entscheidend ist - wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG deutlich ergibt - allein, ob eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit vorliegt, d.h. faktisch ausgeübt worden ist. Liegt keine Tätigkeit vor, gibt es nichts anzurechnen. Insoweit greift die von Verwaltung und Vorinstanz angegebene Begründung zu kurz. 2.5 Immerhin entspricht es aber einer allgemeinen Erfahrungsregel, dass eine arbeitslose Person, die einen Agenten- oder Agenturvertrag abschliesst, im Bestreben, baldmöglichst wieder einen eigenständigen Verdienst zu erzielen, hernach auch in diese Richtung tätig wird, und sei es nur, Büroräumlichkeiten einzurichten, erste Geschäftskontakte zu knüpfen und damit Kunden zu akquirieren. Diese auf der Lebenserfahrung beruhende Tatsachenannahme kann aber im Einzelfall durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden. 2.6 Der Beschwerdeführer macht seit Anbeginn des Verfahrens geltend, zwar mit der Firma X.________ GmbH am 1. Oktober 2004 einen Agenturvertrag abgeschlossen zu haben, indessen für diese operativ und damit faktisch gar nie tätig geworden zu sein. Dies wird von der Firma, gegenüber welcher der Versicherte zu monatlichem Rapport über die getätigten und geplanten Geschäftskontakte vertraglich verpflichtet gewesen war, mit Schreiben vom 23. März 2005 ausdrücklich bestätigt. Weder Vorinstanz noch Verwaltung stellen die Richtigkeit dieser Auskunft in Frage. Damit ist der Beweis erbracht: Der Beschwerdeführer war in den fraglichen Abrechnungsperioden Oktober bis Dezember 2004 nie als Agent tätig gewesen. Der Rückforderung gemäss vorinstanzlich bestätigtem Einspracheentscheid vom 4. Februar 2005 ist damit die Rechtsgrundlage entzogen. Damit kann offen bleiben, ob das über den Abschluss des Agenturvertrags informierte RAV Suhr den Beschwerdeführer hätte aufklären müssen, dass ihm bei Ausübung der Agenturtätigkeit ein höherer (orts- und branchenüblicher) Verdienst angerechnet werden könne, als er tatsächlich erziele (vgl. BGE 131 V 472, Urteil W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 1. November 2005 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse SYNA vom 4. Februar 2005 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 12. Oktober 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: