Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-3162/2009
Arrêt du 11 janvier 2011
Composition Vito Valenti (président du collège),
Elena Avenati-Carpani et Johannes Frölicher, juges,
Yannick Antoniazza-Hafner, greffier.
Parties A._______,
représenté par Maître Eric Kaltenrieder,
Rue des Remparts 9, 1400 Yverdon-les-Bains ,
recourant,
contre
Caisse suisse de compensation CSC, avenue Edmond-
Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet Assurance-vieillesse et survivants (décision du 20 avril
2009).
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Faits :
A.
A.a Le ressortissant suisse A._______, né le […], a résidé depuis le 15
octobre 1992 en République dominicaine où il a travaillé à son compte en
tant que moniteur de plongée. En date du 28 octobre 1992, il a déposé
une demande d'adhésion à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité
facultative pour les ressortissants suisses résidant à l'étranger (pces 1-2).
Dans ce cadre, son revenu annuel déterminant a été fixé à Fr. 7'200.-
pour la période de cotisations (ci-après: période) 1994/1995 (pces 5-6) et
à Fr. 9'300.- pour la période 1996/1997 (pces 16-17).
A.b Par lettre du 2 avril 1998 concernant la période 1998/1999 (pce 18),
le Consulat général de Suisse à Saint Domingue constate que l'assuré
n'a pas encore renvoyé la déclaration du revenu et de la fortune, ainsi
que les justificatifs nécessaires au calcul des cotisations dues à
l'assurance facultative. Pour cette raison, il invite ce dernier à produire les
pièces requises dans un délai de 30 jours dès notification dudit acte,
faute de quoi il procédera à une taxation d'office. Dans un courrier du 5
juin 1998 (pces 19-21), l'intéressé répond qu'il a obtenu dans les années
1996 et 1997 un revenu annuel de Fr. 13'440.- et précise qu'il ne
transmet pas de copie de sa comptabilité "vu le nombre de pages" (pce
20). Par ailleurs, il appose sur la déclaration du revenu la mention
suivante: "Je serai en R.D. jusqu'au 30.9.1998, car j'arrête de travailler au
Centre de plongée dès cette date" (pce 20 au verso).
A.c Par décision du 5 juin 1998 (pce 23), le Consulat général de Suisse à
Saint Domingue relève que le revenu déterminant pour la période
1998/1999 se monte à Fr. 13'440.- et fixe les cotisations AVS/AI à
Fr. 165.95 par trimestre. Dans un courrier daté du même jour (pce 24), il
demande notamment à l'assuré de lui communiquer sa nouvelle adresse
ou une adresse de contact (en Suisse ou à l'étranger) afin de transmettre
le dossier ou le renvoyer à la Caisse suisse de compensation à Genève.
A.d Après avoir sommé l'assuré de lui faire parvenir les pièces requises
dans un délai de 30 jours dès notification dudit acte, faute de quoi il sera
procédé à une taxation d'office (mise en demeure du 7 avril 2000
envoyée à l'ancienne adresse du recourant en République dominicaine
[pce 27]), le Consulat général suisse à Saint Domingue procède à une
taxation d'office pour la période 2000/2001 et fixe le revenu annuel à
Fr. 16'100.-, précisant qu'il a opéré une majoration de 20% par rapport à
la période précédente; les cotisations trimestrielles y relatives se montent
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à Fr. 204.15 (décision du 9 octobre 2000 envoyée à l'ancienne adresse
du recourant en République dominicaine [pce 28-29]).
A.e Dans un courrier parvenu à l'autorité inférieure le 12 décembre 2000
(pce 65), Monsieur B._______, père du recourant, signale à la CSC que
son fils n'est plus domicilié en République dominicaine. Il la prie de bien
vouloir informer le Consulat Suisse à Saint Domingue de ce changement
d'adresse et produit en annexe la décision de taxation précitée du 9
octobre 2000. Par la suite, Monsieur B._______ reprend contact avec la
CSC par téléphone du 20 décembre 2000 (pce 60 [note interne]). Celle-ci
lui conseille de joindre son fils et de le prier d'informer le consulat de
Saint Domingue de son nouveau domicile à l'étranger. Monsieur
B._______ répond que, selon ses informations, son fils ne devrait rester
que 2 mois à Madagascar et qu'il ne sait pas encore où il va s'installer
plus tard. Le même jour, l'autorité inférieure envoie une lettre au Consulat
général suisse à Saint Domingue en lui transmettant la lettre précitée du
12 décembre 2000 et en lui demandant de l'informer des nouvelles
coordonnées de l'intéressé (pce 66).
A.f Par décision du 25 janvier 2002 (pces 30-32 envoyées à l'ancienne
adresse du recourant en République dominicaine), le Consulat général de
Suisse à Rio de Janeiro fixe nouvellement les cotisations dues par
l'assuré pour la période 2001 à Fr. 406.30 par trimestres suite à une
modification de l'ordonnance concernant l'assurance-vieillesse, survivants
et invalidité facultative du 26 mai 1961 et des tables de cotisations y
relatives (RS 831.111; ci-après: OAF).
A.g Par décisions des 25 mars 2003 (pces 39-42) et 18 août 2004
(pces 49-50), le Consulat général suisse à Rio de Janeiro, procédant à
une taxation d'office suite à des mises en demeure restées infructueuses
(pces 35, 47), fixe les revenus annuels déterminants pour les périodes
2002/2003 et 2004/2005 à Fr. 20'900.- resp. Fr. 27'000.- (revenus
majorés à chaque fois de 30% par rapport à la période précédente). Par
ailleurs, par décision du 10 janvier 2005 (pce 56), la CSC exclut l'assuré
de l'assurance facultative au motif qu'il ne s'est pas acquitté entièrement
de ses cotisations AVS/AI et qu'il n'a pas remédié à cette omission
malgré deux mises en demeure. Tous les documents précités avaient été
adressés à l'ancienne adresse de l'assuré en République dominicaine.
A.h Par courriers des 14 février 2007, 14 mai 2007 et 2 octobre 2007
(pces 68, 69 et 73 envoyées à l'ancienne adresse de l'assuré en
République dominicaine), la CSC indique à l'assuré que les cotisations
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AVS/AI ne sont plus dues après exclusion de l'assurance facultative. Elle
prie l'intéressé de bien vouloir compléter le formulaire en annexe et de le
lui retourner afin qu'elle puisse lui rembourser le solde en sa faveur.
Après avoir découvert que les bulletins de versement des cotisations
AVS/AI indiquaient une adresse de l'assuré en Suisse (pces 76-77),
l'administration réitère sa demande à cette nouvelle adresse (courrier
daté du 26 juin 2008 [pce 78]).
A.i Par la suite, Monsieur C._______, agissant en tant que représentant
de l'assuré, signale que ce dernier habite à Madagascar depuis 1999,
raison pour laquelle les courriers adressés à son nom en République
dominicaine sont restés sans réponse. Reconnaissant que l'assuré a
oublié d'informer personnellement l'administration de son changement de
domicile, il demande à la CSC de reconsidérer la décision d'exclusion en
mettant notamment en avant le fait que les cotisations avaient toujours
été payées par le père de l'intéressé, Monsieur B._______, que
l'administration aurait dû adresser sa correspondance auprès de cette
dernière personne, domiciliée en Suisse, avant de prononcer l'exclusion
et que l'assuré était inscrit auprès de l'ambassade de Suisse à
Madagascar depuis le 12 juillet 1999, de sorte que l'adresse de celui-ci
était accessible à la Confédération (acte du 26 septembre 2008 [pce 85;
cf. également pces 80; 83]).
B.
B.a Par actes des 21 et 25 novembre 2008 (pces 86 et 91), la CSC se
déclare disposée à revenir sur sa décision d'exclusion si l'assuré,
jusqu'au 31 décembre 2008, s'acquitte de sa dette de cotisations pour les
années 2002-2005 s'élevant en dernier lieu à Fr. 5'198.90. Dans le cas
contraire, elle ne pourra en revanche que confirmer sa décision
d'exclusion du 10 janvier 2005.
B.b Agissant dès lors sans représentation, l'assuré téléphone à
l'administration le 26 novembre 2008 pour contester le montant des
cotisations qu'il estime trop élevé (pce 94).
La CSC, par courrier du même jour, lui envoie une copie de la décision
de cotisations pour la période 2001 ainsi que les décisions de taxation
d'office pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 (pce 95).
B.c Par acte du 5 décembre 2008 (pce 101), le recourant s'étonne que
ses revenus pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 aient été estimés
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sans son accord soulignant que les raisons pour lesquelles il n'avait pas
réagi aux actes de l'administration avaient été expliquées précédemment.
Selon lui, depuis qu'il réside à Madagascar en 1999, il gagne en moyenne
EUR 1'000.- par mois. Il demande à l'autorité inférieure de prendre en
compte sa situation financière effective et de refaire le calcul des
cotisations dues à l'assurance facultative sur cette nouvelle base. Il joint
en annexe à son courrier deux certificats de salaire indiquant que l'assuré
a travaillé en Suisse du 3 février au 11 avril 2003 et du 28 juin au 29
septembre 2004 pour le compte de l'entreprise D._______ (pces 99 et
100).
B.d Par décision du 21 janvier 2009 (pce 103; cf. également pce 102
[proposition du service juridique de la CSC du 7 janvier 2009]), l'autorité
inférieure constate que le recourant n'a pas reçu les décisions de
cotisations ni les rappels y relatifs, annule pour cette raison la décision
d'exclusion du 10 janvier 2005 et réintègre l'assuré dans l'assurance
facultative.
B.e Dans une lettre également datée du 21 janvier 2009 (pce 104),
l'autorité inférieure informe l'assuré qu'elle est également disposée à
rectifier les décisions de cotisations relatives aux périodes 2002/2003 et
2004/2005 à condition que l'intéressé lui retourne dans les 30 jours les
formulaires de déclaration du revenu et de la fortune joints en annexe
dûment remplis et accompagnés des pièces justificatives adéquates.
B.f Le recourant, par courrier du 13 février 2009 (pce 121), verse au
dossier les formulaires "déclaration du revenu et de la fortune en vue du
calcul des cotisations" qu'il remplit lui-même. Ces écrits se rapportent aux
revenus gagnés pendant les années 2002 à 2008.
B.g La CSC, par acte du 3 mars 2009 (pce 125), constate que l'assuré
n'a pas établi par pièces l'exactitude de ses indications conformément à
l'art. 5 OAF. Pour cette raison, elle lui accorde un dernier délai jusqu'au 3
avril 2009 pour remédier à ce vice, faute de quoi elle sera contrainte de
rejeter son opposition contre les décisions de taxation d'office des
périodes 2002/2003 et 2004/2005.
B.h Lors d'un entretien téléphonique du 4 mars 2009 (pce 126), l'assuré
signale à l'administration que la comptabilité antérieure à 2004 a été
détruite dans un ouragan (cf. également pces 127-129 [note internes
relatives à des conversations téléphoniques et à un entretien avec
l'intéressé]).
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B.i Par acte du 4 avril 2009 (pce 134), l'assuré demande à l'autorité
inférieure de revenir sur ses décisions de taxation d'office et de fixer les
cotisations dues en se basant sur les revenus effectifs. Il signale qu'il ne
peut plus récupérer les pièces justificatives requises, car les personnes à
qui il a vendu sa société de plongée sous-marine ne se trouvent plus sur
place vu la situation politique et économique sévissant à Madagascar en
ce moment.
C.
Par décision du 20 avril 2009 (pce 136; cf. également pces 139 et 141),
l'autorité inférieure rejette l'opposition de l'assuré et invite ce dernier à
verser le solde de cotisations des années 2002-2005 d'un montant de
Fr. 5'198.90 dans un délai de 30 jours dès notification dudit acte,
précisant que, dans une procédure ultérieure, les cotisations des années
2006/2007 et 2008 devront également être fixées d'office si l'intéressé ne
fournit aucun justificatif.
D.
Par acte du 16 mai 2009 (pce TAF 1), l'assuré interjette recours contre la
décision sur opposition du 20 avril 2009 en reprenant les arguments mis
en avant précédemment et soulignant que la situation économique et
politique à Madagascar est exceptionnelle avec affrontements entre
gouvernement et opposition.
E.
E.a Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure confirme les
tenants et aboutissants de la décision attaquée (préavis du 9 juillet 2007
[pce TAF 3]).
E.b Par réplique du 9 septembre 2009 (pce TAF 5 à laquelle a été jointe
en annexe une lettre du 10 août 2009 adressée à l'autorité inférieure),
l'assuré, nouvellement représenté par Maître Eric Kaltenrieder, invite le
Tribunal de céans à admettre le recours et à constater que le recourant
n'est débiteur d'aucun solde de cotisations pour les années 2002-2005.
E.c Par duplique du 9 octobre 2009 (pce TAF 7), la CSC ne décèle aucun
élément lui permettant de revenir sur ses conclusions précédentes. Par
ordonnance du 20 novembre 2009 (pce TAF 8), cet acte est transmis au
recourant pour connaissance.
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F.
Indépendamment de la présente procédure, l'administration, par
décisions datées du 8 juillet 2009 (pces 148-149; 150), procède à une
taxation d'office pour les périodes 2006/2007 et 2008. Le recourant fait
opposition contre lesdites décisions et l'autorité inférieure décide de
suspendre ces affaires jusqu'à ce qu'un arrêt soit rendu dans la présente
procédure (pce TAF 9).
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à
l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l’art. 31
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 85bis al. 1 de la loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS, RS 831.10) connaît des recours contre les décisions prises par la
Caisse suisse de compensation (CSC).
1.2. Selon l'art 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif
fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en
dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en
matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure
où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de
l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-
vieillesse et survivants, à moins que la LAVS ne déroge expressément à
la LPGA.
1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Tel est le cas du recourant
en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
Le recourant est citoyen suisse et a exercé une activité indépendante en
République de Madagascar pendant la période déterminante. Comme la
Suisse n'a pas conclu de convention internationale concernant les
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prestations d’invalidité, de vieillesse et de survivants avec ce pays, les
droits et obligations du recourant en la matière se déterminent
uniquement à la lumière du droit suisse dans la présente affaire.
3.
Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits, le juge n'ayant pas
à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait
postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4
consid. 1.2). Attendu que la décision entreprise porte sur des périodes de
taxation allant jusqu'à l'année 2005, la modification de l'Ordonnance
concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative du 26
mai 1961 (RS 831.111; ci-après OAF) entrée en vigueur le 1er janvier
2008 ne trouve pas application et les dispositions citées ci-après sont
celle en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
4.
L'assurance facultative permet aux ressortissants suisses qui, après une
période d'assurance ininterrompue d'au moins 5 ans, cessent d'être
soumis à l'assurance obligatoire ou sont assujettis à l'AVS obligatoire
pour une partie de leur revenu seulement de faire porter sur leur compte
individuel les gains réalisés à l'étranger moyennant le paiement de
cotisations (art. 2 al. 1 LAVS; art. 7 al. 1 OAF; directives concernant
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative valables dès le
1er janvier 2001 [ci-après: directives AF], chiffre 2007). Cette assurance
trouve son fondement juridique dans l'art. 2 LAVS et dans les dispositions
complémentaires de l'OAF. Selon cette ordonnance, les cotisations sont
fixées en francs suisses pour une période de deux ans débutant au 1er
janvier de chaque année paire (art. 14 al. 1 OAF), les créances y relatives
étant dues à la fin de chaque trimestre (art. 15 OAF). Le calcul des
cotisations relatives aux assurés exerçant une activité lucrative se fonde
sur le revenu moyen des deux années qui précèdent la période (art. 14
al. 2 OAF). Si l'assuré apporte la preuve d'une modification profonde et
durable des bases de son revenu ou des conditions de sa fortune, il y a
lieu de procéder à un nouveau calcul des cotisations d'après le revenu,
calculé sur une année, acquis depuis le moment où le changement s'est
produit, ou d'après le nouvel état de fortune au moment du changement,
étant précisé que le revenu doit notamment avoir connu une
augmentation ou une diminution d'au moins 25% (art. 14 al. 3 OAF;
directives AF, chiffre 4065 ss). Selon l'art. 5 OAF, les assurés sont tenus
de donner à la représentation suisse, au service AVS/AI, à la CSC et à
l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, tous les renseignements
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nécessaires à l'application de l'assurance facultative; sur demande, ils
établiront par pièces l'exactitude de leur indications. Ainsi, les assurés
ayant une activité indépendante sont tenus de présenter une quittance
d'impôt, un compte de profits et pertes des années en cause ou d'autres
pièces justificatives appropriées (directives AF, chiffre 4043). L'art. 17
al. 1 OAF précise que l'assuré qui, dans le délai imparti, ne donne pas les
indications nécessaires au calcul des cotisations recevra dans les deux
mois une sommation écrite lui accordant un délai supplémentaire de
trente jours. En cas d'inobservation de ce nouveau délai, les cotisations
seront fixées dans une décision de taxation d'office, si l'assuré a déjà
versé des cotisations à l'assurance facultative. Le Tribunal fédéral a
souligné que la taxation d'office n'avait pas pour but de punir l'assuré
mais bien plutôt d'inciter ce dernier à fournir les renseignements requis.
Dans cette optique une majoration de 20 à 30% par rapport au revenu
pris en considération lors de la période précédente restait conforme au
droit fédéral (ATF 113 V 81 consid. 5b; cf. aussi arrêt de la Commission
fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, invalidité et
survivants pour les personnes résidant à l'étranger AVS 60618 du 21
mars 2005 consid. 4).
5.
Conformément aux indications contenues dans la décision attaquée et
aux conclusions du recourant, le litige porte sur le point de savoir si
l'administration a agi conformément au droit en fixant les cotisations dues
à l'assurance facultative pour les périodes 2002/2003 et 2004/2005 sur la
base d'une taxation d'office et en exigeant du recourant le versement d'un
solde global de cotisations pour les périodes susmentionnées d'un
montant total de Fr. 5'198.90.
6.
A titre liminaire, on constate que le recourant ne peut tirer aucun
avantage du fait qu'il a travaillé en Suisse deux mois en 2003 et 3 mois
en 2004, comme le relève à juste titre l'autorité inférieure. En effet, un
nouveau calcul des cotisations suppose que l'assuré apporte la preuve
d'une modification profonde et durable des bases de son revenu ou des
conditions de sa fortune (art. 14 al. 3 OAF). Or, en l'espèce, l'assuré
reconnaît lui-même que les activités accomplies en Suisse avaient
uniquement un caractère passager (cf. pces 116 et 113 au verso où le
recourant indique qu'il exerçait une activité durable à plein temps à
Madagascar en 2003 et 2004).
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7.
Il convient ensuite de déterminer dans quelle mesure les règles
concernant la péremption des créances font obstacle à la réclamation des
cotisations en cause dans la présente affaire.
7.1. Selon l'art. 16 al. 1 LAVS les cotisations dont le montant n'a pas été
fixé par décision notifiée dans un délai de 5 ans à compter de la fin de
l'année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées
ni payées. En ce qui concerne l'assurance facultative, l'art. 15 OAF
dispose que les cotisations sont échues à la fin de chaque trimestre. Le
Tribunal fédéral a précisé qu'il ne suffit pas que la décision fixant les
taxations soient remises à la poste pour sauvegarder le délai de cinq ans,
encore faut-il qu'elle soit notifiée valablement au débiteur des cotisations
(AHI-Praxis 1990 131; E. MURER, H.-U. STAUFFER [éd.], Alters- und
Hinterlassenenversicherung 2ème édition, Zurich Bâle Genève 2005,
art. 16 n° 1). En outre, il s'agit d'un délai de péremption dont le respect
est examiné d'office par l'autorité appelée à statuer (SVR 2004, AVS
Nr. 6 p. 21).
7.2. En l'occurrence, comme le reconnaît à juste titre l'autorité inférieure,
les actes envoyés à l'assuré après décembre 2000 n'ont pas été notifiés
valablement. En effet, dès ce moment-là, l'administration ne pouvait
continuer à envoyer la correspondance à l'ancienne adresse du recourant
en République Dominicaine, dès lors qu'elle savait que l'assuré avait
changé de pays de résidence et qu'elle considérait elle-même Monsieur
B._______ comme représentant de l'assuré (cf. pce 60). Selon la
jurisprudence, un acte qui n'est pas notifié aux parties ne déploie aucun
effet juridique. Il peut toutefois être remédié au vice en notifiant
valablement à une date ultérieure l'acte concerné (ATF 122 I 97
consid. 3b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN; Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich St. Gallen 2010 p. 218 n° 977). En
l'occurrence, l'administration a signalé au recourant, par écrits des 21 et
25 novembre 2008 (pces 86; 91), qu'elle entendait ne pas s'écarter des
décisions de taxation des 25 mars 2003 (concernant la période
2002/2003) et 18 août 2004 (concernant la période 2004/2005). Par acte
du 26 novembre 2008 (pce 95 reçu par l'assuré au plus tard le 5
décembre 2008 [cf. pce 101]), elle a ensuite fait parvenir à l'intéressé les
documents précités. Il y a donc lieu de considérer que cette notification a
mis fin au délai de péremption de 5 ans des créances y afférentes.
Quoiqu'en dise l'autorité inférieure (cf. pce 102 [prise de position juridique
du 7 janvier 2009]), il s'ensuit par conséquent que les créances ne sont
plus exigibles si leur délai de péremption a commencé à courir avant le 5
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décembre 2003. Tel est ainsi le cas des créances de cotisations dues en
2002 (délai de péremption courant du 31 décembre 2002 au 31
décembre 2007 en application des art. 16 al. 1 LAVS et 15 OAF exposés
ci-dessus [cf. consid. 7.1)]. Il convient donc de réformer la décision de
l'autorité inférieure sur ce point.
8.
Il sied ensuite d'examiner si l'autorité inférieure était habilitée à effectuer
une taxation d'office pour la période 2003 et la période 2004/2005.
8.1. Le recourant est d'avis que les cotisations doivent être fixées en se
référant aux revenus effectivement gagnés à Madagascar qui variaient,
selon ses seules déclarations, entre EUR 9'000.- et EUR 12'000.- par an
et étaient ainsi bien inférieurs à ce qu'a retenu l'autorité inférieure. Selon
lui, on ne saurait faire abstraction du fait que l'autorité inférieure a commis
une faute en ne procédant pas dans un délai raisonnable à des
recherches portant sur sa véritable adresse et en le mettant ainsi plus tôt
en demeure d'accomplir les actes requis. De la sorte, il n'a pas pu
prendre à temps les mesures qui s'imposaient pour fournir les
renseignements nécessaires et notamment mettre en lieu sûr des
exemplaires de sa comptabilité dont il ne peut plus verser de relevés au
dossier pour des raisons indépendantes de sa volonté. Dans ces
circonstances, l'administration violerait le principe de la bonne foi en
faisant dépendre la mise en oeuvre d'une taxation basée sur le salaire
effectif de la production de pièces justificatives.
La CSC rejette l'argumentation du recourant en faisant valoir le principe
de la légalité et la pratique constante en matière de taxation d'office.
8.2. Le droit à la protection de la bonne foi est expressément consacré à
l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 (Cst., RS 101). Il vaut pour l'ensemble de l'activité étatique, exige
que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de
manière loyale et permet aux citoyens d'exiger que l'autorité respecte ses
promesses et qu'elle évite de se contredire. En particulier, l'administration
doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle
ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou
insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger
de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui
a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans
celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut
aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de
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l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une
espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et réf. cit.). Il s'applique
lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle
l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès
lors comme conforme au droit.
Ainsi, l'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une
assurance, doit satisfaire les expectatives créées, même si la promesse
ou l'expectative sont illégales, si les conditions cumulatives suivantes
sont réunies: il faut 1) que l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard de personnes déterminées, 2) qu'elle ait agi ou soit
censée avoir agi dans les limites de sa compétence, 3) que l'administré
n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du
renseignement obtenu, 4) qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des
dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice, et 5) que la
loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné
(ATF 131 II 627 consid. 6.1 et réf. cit.; ATF 121 V 66 consid. 2a). Par
ailleurs, selon la doctrine et la jurisprudence, une mise en application
insuffisante ou inexistante du devoir de renseigner au sens de l'art. 27
al. 2 LPGA entraîne une application analogue des critères précités, étant
précisé que dans de telles constellations la 3ème condition doit être
adaptée comme suit: que l'administré ne connaissait pas la teneur du
renseignement ayant fait défaut ou que celui-ci était tellement évident
qu'il ne pouvait s'attendre à recevoir un autre renseignement (ATF 131 V
472 consid. 5 et les références).
8.3. Dans la présente affaire, force est de constater que l'administration a
respecté son devoir de renseigner en ce qui concerne l'obligation de
présenter des justificatifs comptables. En effet, par lettre du 3 avril 1996
(pce 15), le Consulat général suisse à Saint Domingue compétent en son
temps avait déjà mis en demeure le recourant de lui fournir les pièces
comptables requises faute de quoi il serait procédé à une taxation
d'office. L'assuré n'ayant pas donné suite à cette injonction, son revenu
déterminant pour la période 1996/1997 avait été fixé à Fr. 9'300.-
(décision de taxation du 5 juin 2006 [pces 16-17]). A cet égard, l'autorité
indiquait qu'une majoration de 30% avait été opérée par rapport à la
dernière décision. Par acte du 2 avril 1998 (pce 18), le Consulat général
suisse à Saint Domingue avait à nouveau mis le recourant en demeure
de fournir les pièces requises en l'avertissant que, en cas d'omission, une
taxation d'office serait effectuée. Le recourant avait cette fois fourni les
renseignements requis en indiquant explicitement qu'il était en
possession des pièces comptables y relatives (pce 20). Suite à une mise
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en demeure restée infructueuse (pce 27), l'autorité avait derechef
procédé à une taxation d'office pour la période 2000/2001 en indiquant
clairement qu'une majoration de 20% avait été retenue par rapport à la
dernière décision (pce 29 valablement notifiée au recourant [cf. supra
consid. 7.2]). Dans ces conditions, on ne saurait en aucun cas suivre le
point de vue du recourant dans la mesure où il prétend qu'il n'aurait pas
été suffisamment informé par l'autorité.
8.4. Il reste encore à examiner si le comportement de l'autorité inférieure
était de nature à créer une apparence de droit susceptible de rendre
nécessaire une dérogation au principe de la légalité dans la présente
affaire. Comme le relève à juste titre le recourant, il est difficilement
compréhensible que l'administration ait continué à envoyer la
correspondance à son ancienne adresse au vu des informations dont elle
disposait dès la fin de l'année 2000 (cf. supra consid. 7.2). L'assuré en
infère qu'il pouvait de bonne foi estimer que le paiement des cotisations à
l'assurance facultative pour les périodes 2001 et suivantes était effectué
de façon conforme au droit. Tel n'est toutefois manifestement pas le cas
au vu des nombreuses négligences qu'il y a lieu de reprocher à l'assuré
dans la présente affaire. D'une part, comme il le reconnaît lui-même, le
recourant a omis de faire part au Consulat suisse de Saint Domingue de
l'adresse de son nouveau domicile quand bien même ce dernier l'avait
explicitement sommé par lettre du 5 juin 1998 (pce 24) de lui
communiquer cette information et malgré le fait que la CSC avait réitéré
cette injonction lors d'un entretien téléphonique avec son représentant,
Monsieur B._______ en date du 20 décembre 2000 (pce 60; cf. aussi pce
TAF 5 p. 4). D'autre part, le recourant savait (ou aurait en tous les cas dû
savoir) qu'il était tenu de présenter des documents comptables tous les
deux ans faute de quoi l'administration procédait à une taxation d'office
comprenant une majoration par rapport à la période précédente. Dans ce
contexte, on souligne que les cotisations dues pour les périodes
1992/1993, 1994/1995, 1996/1997, 1998/1999, 2000/2001 n'étaient
jamais restées identiques. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, le
recourant, qui de surcroît avait changé de pays de résidence en élisant
domicile à Madagascar et créé une nouvelle entreprise de plongée sous-
marine dans ce pays, ne pouvait déduire du silence de l'autorité inférieure
que la situation juridique était en règle et que les cotisations trimestrielles
dues resteraient figées pendant plusieurs années à Fr. 204.15. Bien plus,
il se devait de prendre contact avec la CSC fin 2001 pour demander pour
quelles raisons aucune décision de taxation ne lui avait pas été notifiée à
l'instar des années précédentes. Il a ainsi contribué de façon essentielle
par son comportement − à savoir en n'attachant pas l'attention requise et
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que l'on pouvait raisonnablement exiger de sa part à ses affaires
concernant l'assurance facultative − à ce que l'erreur de l'administration
conduise à une péjoration non négligeable de sa situation juridique. Il ne
peut dans ces conditions se prévaloir du principe de la bonne foi
(cf.HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 149 n° 658).
9.
Il ressort de ce qui précède que l'autorité inférieure était habilitée à
procéder à une taxation d'office pour les périodes 2003 et 2004/2005.
Dans de telles constellations, il est de pratique constante que
l'administration procède à une majoration de 20% à 30% par rapport à la
base du revenu pris en considération lors de la période précédente
(pratique autrefois codifiée au chiffre 66 des instructions aux
représentations suisses à l'étranger éditée par la CSC en 1985; cf. aussi
pce 135, 1er paragraphe, pces TAF 3 et TAF 9; voire également supra
consid. 4 in fine et arrêt du Tribunal fédéral H 385/01 du 9 mai 2003
duquel il ressort que la nouvelle teneur de l'OAF, en vigueur depuis le 1er
janvier 2001, n'a pas entraîné de modification de la jurisprudence rendue
jusqu'alors concernant le devoir d'informer des assurés et les taxations
d'office). Compte tenu du comportement particulièrement négligent du
recourant dans la présente affaire qui fait passer clairement à l'arrière-
plan les notifications incorrectes entreprises par la CSC (cf. supra
consid. 8.4) et du manquement au devoir d'informer qu'il convient de
reprocher à l'assuré (sur les exigences très étendues en la matière vu la
difficulté pour l'administration d'accéder aux renseignements nécessaires
à l'étranger cf. arrêt du Tribunal fédéral H 385/01 du 9 mai 2003
consid. 5.2), le Tribunal de céans ne voit pas de raisons suffisantes pour
remettre en question le choix de l'administration consistant à retenir une
majoration maximale de 30% du revenu pour les périodes en cause,
d'autant plus que l'assuré est resté très vague et imprécis quant aux
revenus effectivement obtenus à Madagascar (cf. notamment pces 110
p. 2 et 113 p. 2 indiquant une fois un revenu de EUR 12'000.- pour la
période 2004/2005 et une autre fois un revenu de EUR 9'000.-) et qu'il n'a
pas produit de document probant (par exemple une lettre de confirmation
émanant des autorités de Madagascar) permettant de rendre un tant soit
peu crédibles ses allégations selon lesquelles des doubles de sa
comptabilité ne seraient plus disponibles. On ne peut ainsi conclure que
l'autorité a violé son pouvoir d'appréciation.
10.
Eu égard à ce qui a été dit, il appert que le recours doit être partiellement
admis en ce sens que les cotisations pour la période 2002 ne sont plus
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exigibles pour cause de péremption et ne peuvent donc plus être
réclamées par l'autorité inférieure. En revanche, l'assuré est encore tenu
de s'acquitter des cotisations dues pour les périodes 2003 à 2005 (cf.
pces 42 et 49). Les actes de la cause ne contenant pas de données
détaillées quant aux cotisations déjà payées par l'assuré (cf. le décompte
du 25 novembre 2008 très sommaire versé au dossier par l'autorité
inférieure [pce 91]), il convient de renvoyer la cause à la CSC afin qu'elle
calcule le solde des cotisations encore dû pour les périodes
déterminantes. Ensuite, l'autorité impartira au recourant un bref délai pour
s'acquitter des montants encore dus sous peine d'exclusion de
l'assurance facultative.
11.
Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 85bis al. 2 LAVS).
12.
Le recourant ayant agi en étant représenté au stade de la réplique par un
mandataire professionnel (avec production d'un mémoire de 5 pages) et
ayant obtenu que partiellement gain de cause, il lui est alloué une
indemnité globale de dépens de Fr. 300.-, laquelle est fixée en fonction
de l'importance et de la difficulté de la cause ainsi que du travail effectif
de l'avocat (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens, et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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(dispositif à la page suivante
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et la décision attaquée réformée dans
le sens du considérant 10.
2.
La cause est renvoyée à l'administration afin qu'elle calcule le solde des
cotisations dues par le recourant dans les périodes déterminantes et
rende une nouvelle décision.
3.
Un montant de Fr. 300.- est alloué au recourant à titre d'indemnité de
dépens, à charge de l'autorité inférieure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'instance inférieure (n° de réf.)
– à l'Office fédéral des assurances sociales.
Le président du collège : Le greffier :
Vito Valenti Yannick Antoniazza-Hafner
Indication des voies de droit :
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 44 ss, 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS
173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
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moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :