C-3209/2006 - Abteilung III - Erteilung der vorläufigen Aufnahme - vorläufige Aufnahme

Abtei lung II I
C-3209/2006/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Adrian Brand.
A,_______,
vertreten durch Dieter Roth, Advokat,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der vorläufigen Aufnahme.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3209/2006
Sachverhalt:
A.
A._______ (geb. 1974, nachfolgend: Beschwerdeführer), türkischer
Staatsangehöriger, reiste am 19. November 1994 illegal in die Schweiz
ein und stellte am 22. November 1994 ein Asylgesuch. Das
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) anerkannte den Be-
schwerdeführer mit Verfügung vom 29. Januar 1996 als Flüchtling und
gewährte ihm Asyl. Am 7. Februar 1996 erhielt der Beschwerdeführer
im Kanton Aargau die Aufenthalts- und am 20. Oktober 1999 die
Niederlassungsbewilligung. Am 29. März 2001 heiratete er die seit
1987 im Fürstentum Liechtenstein lebende, ebenfalls aus der Türkei
stammende B._______ (geb. 1977). Der Beziehung entstammen die
Kinder C._______ (geb. 2001), D._______ (geb. 2004) und E._______
(geb. 2006).
B.
B.a Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wiederholt straffällig
geworden. Das Bezirksamt Aarau verurteilte ihn am 5. April 1995
wegen illegaler Einreise unter Verwendung eines gefälschten Aus-
weises zu 14 Tagen Gefängnis bedingt (widerrufen am 8. März 1996)
und einer Busse von Fr. 200.--. Das Bezirksamt Zofingen sprach ihn
am 8. März 1996 unter anderem der Sachbeschädigung, der Drohung,
der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie des mehrfachen Nicht-
anzeigens eines Fundes für schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen
Gefängnis bedingt (widerrufen am 22. September 1998) und einer
Busse von Fr. 400.--. Das Bezirksamt Aarau büsste ihn wegen Wider -
handlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember
1958 (SVG SR 741.01) am 17. Juli 1996 mit Fr. 60.--, am 8. Januar
1997 mit Fr. 200.-- und am 24. Juni 1998 mit Fr. 500.--. Am 16. Juni
1997 verurteilte der ausserordentliche Amtsgerichtsstatthalter Olten-
Gösgen den Beschwerdeführer wegen Raufhandels zu 4 Wochen Ge-
fängnis bedingt (widerrufen am 5. April 2001). Das Bezirksgericht
Zofingen sprach ihn am 22. September 1998 verschiedener Wider-
handlungen gegen das SVG und der Beschimpfung eines Polizisten
für schuldig und verurteilte ihn zu 7 Tagen Gefängnis und einer Busse
von Fr. 100.--. Das Bezirksamt Aarau büsste ihn am 3. Mai 2000
wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und das
SVG mit Fr. 200.--.
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B.b Am 3. Mai 2000 wurde der Beschwerdeführer wegen des Ver-
dachts, verschiedene Vermögensdelikte begangen zu haben, verhaftet;
ab dem 18. Juli 2000 befand er sich im vorzeitigen Strafvollzug. Das
Bezirksgericht Lenzburg verurteilte ihn am 5. April 2001 wegen
bandenmässigen, zum Teil versuchten Raubes und strafbarer
Vorbereitungshandlungen hierzu, wegen mehrfachen banden- und
gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung,
mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfachen Betrugs, mehrfachen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, wegen
Begünstigung, mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln sowie
wegen Nichtmitführens des Führerausweises zu 5 Jahren Zuchthaus
(teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zofingen
vom 22. September 1998) und 8 Jahren Landesverweisung. Das
Obergericht des Kantons Aargau bestätigte diesen Entscheid am
22. August 2002, änderte das Dispositiv jedoch dahingehend ab, dass
es den Beschwerdeführer des mehrfachen bandenmässigen Dieb-
stahls und des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig sprach und die
Strafe unter Berücksichtigung einer mittelschweren Verminderung
seiner Zurechnungsfähigkeit auf vier Jahre Zuchthaus reduzierte. Das
Bundesgericht hob mit Urteil vom 7. Februar 2003 (6P.138/2002)
dieses Urteil in Bezug auf die Landesverweisung auf; die Vorinstanz
habe bei ihrem Entscheid diesbezüglich den flüchtlingsrechtlichen
Hintergrund nicht genügend beachtet und zu wenig berücksichtigt,
dass die Delinquenz des Beschwerdeführers in engem Zusammen-
hang mit dessen Persönlichkeitsstörungen stehe, weshalb die
Prognose hinsichtlich des künftigen Wohlverhaltens weitgehend von
den Erfolgsaussichten seiner Psychotherapie abhänge. Das Ober-
gericht verzichtete im Anschluss hieran mit Urteil vom 27. März 2003
auf die Nebenstrafe.
B.c Am 30. Januar 2003 verfügte das Departement des Innern des
Kantons Aargau die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus
dem Strafvollzug, falls seine kontrollierte Ausreise aus der Schweiz
sichergestellt sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hob
diesen Entscheid am 9. April 2003 auf, da nicht hinreichend begründet
dargetan erscheine, dass dem Beschwerdeführer eine schlechte
Prognose gestellt werden müsse und seine Resozialisierungschancen
in der Türkei besser erschienen als in der Schweiz. Er wurde in der
Folge am 15. Mai 2003 vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen.
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C. Das Migrationsamt des Kantons Aargau (MKA) wies den Be-
schwerdeführer am 9. September 2003 aus der Schweiz aus. Während
des hängigen Einspracheverfahrens widerrief das BFF mit Verfügung
vom 21. Juni 2004 das Asyl. Die gegen diese Verfügung erhobene
Beschwerde vom 16. Juli 2004 wies die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 12. Mai 2005 ab, worauf
das MKA am 3. September 2004 die Einsprache gegen die
Ausweisung abwies. Es ergänzte deren Dispositiv insofern, als es
festhielt, dass die Ausreisefrist angemessen erstreckt werden könne,
falls der Beschwerdeführer nachweise, dass er in einem anderen Staat
um rechtmässige Aufnahme ersucht habe. Das Rekursgericht im
Ausländerrecht des Kantons Aargau hiess am 2. Dezember 2005 die
hiergegen eingereichte Rechtsmitteleingabe des Beschwerdeführers
teilweise gut, da der Vollzug der Entfernungsmassnahme aufgrund der
Aktenlage als unzulässig zu werten sei (Ziff. 1 des Dispositivs); es hielt
das MKA deshalb an, dem BFM die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers zu beantragen (Ziff. 2 des Dispositivs); im Übrigen
wies es die Beschwerde ab. Das Rekursgericht erwog, dass die
Ausweisung und der damit verbundene Verlust der
Niederlassungsbewilligung nicht zu beanstanden seien, sich der
Vollzug der Entfernungsmassnahme aufgrund der nicht erstellten
Unbedenklichkeit betreffend Folter und wegen eines möglichen
Verstosses gegen das Non-Refoulement-Prinzip (Art. 5 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) "im Moment"
jedoch als "unzulässig" erweise.
D.
D.a Der Beschwerdeführer reichte gegen dieses Urteil am 26. Januar
2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er
beantragte, den Entscheid des Rekursgerichts insoweit aufzuheben,
als seine Beschwerde abgewiesen worden sei; eventuell sei die Frage
der Ausweisung zur ergänzenden Feststellung des Sachverhaltes und
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Be-
schwerdeführer machte geltend, der angefochtene Entscheid betone
den mangelhaft begründeten Sicherungsaspekt zu stark, ohne auf
seine überwiegenden privaten Interessen gebührend Rücksicht zu
nehmen; die Ausweisung erscheine unverhältnismässig und trage dem
flüchtlingsrelevanten Hintergrund seiner Situation zu wenig Rechnung.
Das MKA beantragte, die Ziffern 1 und 2 des angefochten Urteils auf-
zuheben und die Angelegenheit zur erneuten Prüfung der Zulässigkeit
des Ausweisungsvollzugs an das Rekursgericht zurückzuweisen;
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eventuell sei dessen Urteil zu bestätigen. Das Rekursgericht schloss
unter Hinweis auf die Begründung in seinem Entscheid darauf, die
Beschwerde sei abzuweisen; den gleichen Antrag stellte das
Bundesamt für Migration.
D.b Mit Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 stellte das Bundesgericht
fest, der Beschwerdeführer habe wiederholt und in schwerer Weise
delinquiert. Er habe damit massiv gegen die schweizerischen straf-
rechtlichen und moralischen Normen verstossen und die öffentliche
Ordnung wiederholt in schwerwiegender Weise im Sinne von
Art. 65 AsylG verletzt. Entgegen den Ausführungen des Beschwerde-
führers genüge dies; anders als im Zusammenhang mit dem
Rückschiebeverbot nach Art. 5 Abs. 2 AsylG beziehungsweise Art. 33
Ziff. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sei für die Ausweisung nicht erforder-
lich, dass vom Betroffenen eine konkrete, gesteigerte Gemeingefahr
für Leib und Leben ausgehe. Eine Person könne sich nicht auf das
Rückschiebeverbot berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme
bestünden, dass sie die Sicherheit der Schweiz gefährde, oder wenn
sie als gemeingefährlich einzustufen sei, weil sie wegen eines be-
sonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt
worden sei. Nur ein besonders schweres Verbrechen vermöge den
Rückschiebeschutz von Art. 5 Abs. 1 AsylG aufzuheben; eine Aus-
nahme vom Non-Refoulement-Prinzip rechtfertige sich bloss dann,
wenn der Täter für die Allgemeinheit des Zufluchtsstaats eine Gefahr
bilde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.139/1994 vom 1. Juli 1994,
E. 6a/aa). Die entsprechende Gemeingefährlichkeit ergebe sich dabei
nicht bereits aus der Verurteilung wegen des besonders schweren
Verbrechens; es müsse vielmehr zusätzlich eine konkrete Wieder-
holungsgefahr bestehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.139/1994
vom 1. Juli 1994, E. 6 mit Hinweisen auf die Doktrin). Obwohl der Be-
schwerdeführer die schweizerische Ordnung in schwerwiegender
Weise verletzt habe (mehrfacher bandenmässiger Raub) und eine
Rückfallgefahr aufgrund seines bisherigen ausländerrechtlich
relevanten Verhaltens nicht ausgeschlossen werden könne, habe das
Rekursgericht wegen der derzeitigen positiven Persönlichkeitsent-
wicklung des Beschwerdeführers dennoch annehmen dürfen, dass er
für die Allgemeinheit nicht mehr als derart gefährlich gelten könne,
dass ihm die Berufung auf das Non-Refoulement-Prinzip in An-
wendung von Art. 5 Abs. 2 AsylG bzw. Art. 33 Ziff. 2 FK zu versagen
wäre. Ein Vollzug der Ausweisung in seine Heimat sei deshalb nur
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möglich, soweit sein Leib, Leben und seine Freiheit wegen seiner
Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, der Zugehörigkeit zu einer be-
stimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen dort
nicht (mehr) gefährdet sei und ihm überdies bei einer Rückkehr keine
Folter oder andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung
oder Bestrafung drohe. Das BFM habe in seinen Stellungnahmen vom
30. Dezember 2002, 1. Juli 2004 bzw. 21. März 2005 verneint, dass
sich der Beschwerdeführer auf das Non-Refoulement-Prinzip berufen
könne, da er wegen seiner Straftaten zu einer Zuchthausstrafe von
vier Jahren verurteilt worden sei. Diese Begründung erscheine als all -
zu schematisch und trage der Tatsache keine Rechnung, dass Art. 5
Abs. 2 AsylG neben dem besonders schweren Verbrechen zudem eine
Gemeingefährlichkeit im Sinne einer konkreten Wiederholungsgefahr
voraussetze (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.139/1994 vom
1. Juli 1994 E. 6). Bei dieser Sachlage habe das Rekursgericht zum
Ergebnis gelangen dürfen, es könne aufgrund der im ausländerrecht-
lichen Verfahren möglichen Abklärungen nicht abschliessend fest-
gestellt werden, ob sich die Ausweisung als vollziehbar erweise, wes-
halb die Frage im Rahmen eines Antrags des kantonalen Migrations-
amts auf vorläufige Aufnahme durch die asylrechtlichen Fachorgane
abschliessend zu prüfen sei. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei
deshalb unbegründet und somit abzuweisen.
E.
Den Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme des MKA vom
26. Juni 2006 lehnte das BFM mit Verfügung vom 17. November 2006
ab. Zur Begründung dieser Verfügung führte das BFM im Wesentlichen
aus, aufgrund der Aktenlage ergäben sich keine Hinweise, wonach der
Vollzug der Ausweisung unzulässig, unzumutbar oder unmöglich im
Sinne von Art. 14a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) sein
könnte. Der Vollzug der Ausweisung erweise sich demnach als zu-
lässig, zumutbar und möglich, weshalb der Antrag auf vorläufige Auf -
nahme abzulehnen sei.
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 21. Dezember 2006 an das damals
zuständige Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, die Feststellung der Unzumutbarkeit des Vollzugs der
Ausweisung und Gewährung der vorläufigen Aufnahme sowie
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eventualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rück-
weisung der Sache and die Vorinstanz zur Abklärung des Sachverhalts
und Neubeurteilung. Zur Begründung seiner Rechtsmitteleingabe
macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz
habe die Zulässigkeit des Ausweisungsvollzugs nur unter dem
Gesichtspunkt des Folterverbots gemäss Art. 3 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) geprüft. Gänzlich unbeachtet sei
hingegen das Rückschiebeverbot gemäss Art. 5 AsylG respektive Art.
33 FK, auf welches er sich aufgrund seiner nach wie vor bestehenden
Flüchtlingseigenschaft berufen könne.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte dem Beschwerdeführer am
18. Januar 2007 mit, dass die am 21. Dezember 2006 beim EJPD
anhängig gemachte Beschwerde per 1. Januar 2007 vom Bundesver-
waltungsgericht übernommen worden sei.
H.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 14. März 2007
die Abweisung der Beschwerde.
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 21. März 2007 die vorinstanzliche Ver-
nehmlassung zur Kenntnis gebracht.
J.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Instruktionsverfügung vom 19. Feb-
ruar 2008 unter Fristansetzung die Gelegenheit geboten, seine
Rechtsmitteleingabe zu aktualisieren und allfällige Beweismittel ein-
zureichen.
K.
Mit Eingabe vom 31. März 2008 reichte der Beschwerdeführer eine
Beschwerdeergänzung zu den Akten und hielt an seinen Anträgen
fest. Gleichzeitig reichte er zwei Arztberichte sowie weitere Be-
weismittel zu den Akten.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die beigezogenen Akten des MKA)
wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden
erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Verfügungen des BFM
betreffend die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 14a ANAG bzw. Art.
83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20). Das Bundesverwal-
tungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt die Beurteilung der
beim Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007
bei Eidgenössischen Rekurs- und Schiedskommissionen oder bei Be-
schwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Für die
Beurteilung gilt das neue Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, sofern das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt.
1.4 Als Verfügungsadressat ist der Beschwerdeführer durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt und er hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten
(Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale
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Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunktes seines Entscheides
(vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils
2A.451/2002 vom 28. März 2002). Unter Vorbehalt des Verbots echter
Rückwirkung ist in gleicher Weise das zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides in Kraft stehende Recht anzuwenden. Dessen Übergangs-
bestimmungen können freilich für gewisse Sachverhalte die Nach-
wirkung des alten Rechts vorsehen.
3.
Am 1. Januar 2008 traten das AuG und seine Ausführungsver-
ordnungen in Kraft. In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig
gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des
AuG das alte materielle Recht (ANAG) anwendbar. Dabei ist grund-
sätzlich ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch hin (Art. 126
Abs. 1 AuG) oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1
E. 2 mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichts 2C_654/2009 vom 2.
März 2010 E. 1). Im vorliegenden Fall wurde das Gesuch um An-
ordnung der vorläufigen Aufnahme vom MKA am 26. Juni 2006 und
somit vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht. Für die materielle
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher im Wesentlichen
auf die altrechtlichen Bestimmungen, insbesondere auf Art. 14a
ANAG, abzustellen. Das Verfahren selbst folgt dem neuen Verfahrens-
und Organisationsrecht (Art. 126 Abs. 2 AuG).
4.
4.1 Das BFM führte zur Begründung der angefochtenen Verfügung im
Wesentlichen aus, das Asyl des Beschwerdeführers sei mit Verfügung
vom 21. Juni 2004 widerrufen worden. Dieser Widerruf habe indessen
keine Auswirkung auf den Fortbestand der Flüchtlingseigenschaft,
welche der Beschwerdeführer immer noch besitze, gehabt. Ein Vollzug
der Ausweisung verstosse nicht gegen Art. 3 EMRK, da das
Asylgesuch des Beschwerdeführers im Jahre 1996 nur deswegen
gutgeheissen worden sei, weil seine älteren Brüder wegen ihren
politischen Tätigkeiten verfolgt und gesucht worden seien und eine
Reflexverfolgung des Beschwerdeführers nicht habe ausgeschlossen
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werden können. Nachdem aber einzelne nahe Angehörige des
Beschwerdeführers auf das gewährte Asyl verzichtet hätten, um in die
Türkei zurückzukehren, sei auch für den Beschwerdeführer nicht mehr
von einer Gefährdungssituation auszugehen. Die vom Beschwerde-
führer im Asylverfahren geltend gemachten Schikanen und Miss-
handlungen in Izmir lägen bereits über zehn Jahre zurück, so dass
nicht mit einer Fortsetzung ähnlicher Vorkommnisse zu rechnen sei.
Zudem habe der Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich an einem
anderen Ort als Izmir niederzulassen, und auch aus medizinischer
Sicht spreche nichts gegen eine Rückkehr des Beschwerdeführers in
die Türkei. Das BFM halte deshalb an seiner bisherigen Einschätzung
hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Vollzugs fest und es er -
gäben sich auch keine Hinweise, dass der Vollzug unzumutbar oder
unmöglich im Sinne von Art. 14a ANAG sein könnte. Der Vollzug der
Ausweisung erweise sich demnach als zulässig, zumutbar und mög-
lich, weshalb der Antrag auf vorläufige Aufnahme abzuweisen sei.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt vorab, die Vorinstanz habe die Zu-
lässigkeit des Ausweisungsvollzugs nur unter dem Gesichtspunkt des
Folterverbots gemäss Art. 3 EMRK geprüft. Gänzlich unbeachtet sei
hingegen das Rückschiebeverbot gemäss Art. 5 AsylG respektive Art.
33 FK, auf welches er sich aufgrund seiner nach wie vor bestehenden
Flüchtlingseigenschaft berufen könne. Weiter macht er geltend, die
Behauptung des BFM, einzelne Familienangehörige seines Bruders
hätten auf ihr Asyl verzichtet, um in die Türkei zurückzukehren, sei in
dieser Form falsch. Die angeblich Rückkehrwilligen würden nicht ein-
mal spezifiziert. Die Behauptung sei seit dem Schreiben des BFM vom
30. Dezember 2002 vom MKA und vom BFM stereotyp wiederholt
worden, ohne jemals konkretisiert zu werden. Die Behauptung einer
Rückkehr von Familienangehörigen ziele wohl einzig auf die Tatsache,
dass die Ehefrau seines älteren Bruder F._______, G._______, und
deren Kinder auf ihr Asyl verzichtet hätten, um private
Angelegenheiten in der Türkei zu erledigen. Sie würden zwar
ferienhalber für kürzere Aufenthalte in die Türkei gehen, seien aber
nach wie vor in der Schweiz wohnhaft. Es sei auch nicht bekannt, wie
oft und unter welchen Umständen sich G._______ in der Türkei
aufgehalten habe und ob sie sich frei habe bewegen können. Selbst
wenn G._______ sich in der Türkei unbehelligt bewegen könne, könne
deshalb nicht automatisch auf einen Wegfall der Reflexverfolgung
geschlossen werden. Von weiteren Familienangehörigen, welche auf
ihr Asyl verzichtet hätten, sei aber nichts bekannt. Auch würden die
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Aufenthalte der Schwägerin in der Türkei nicht belegen, dass die
Verfolgungssituation weggefallen sei, denn Opfer von Verfolgung und
Reflexverfolgung seien in einer patriarchalen Gesellschaft wie der
Türkei meist Männer. Im übrigen sei die Behauptung, dass auch aus
medizinischer Sicht nichts gegen eine Rückkehr spreche, falsch. Aus
den neusten ärztlichen Berichten ergebe sich das genaue Gegenteil,
es gehe nicht nur um die Möglichkeit der medizinischen Behandlung,
die in den Grossstädten der Türkei auf einem vernünftigen Stand sein
möge, vielmehr würde durch eine Rückkehr eine massive
Retraumatisierung ausgelöst, deren gesundheitlichen Folgen
vernichtend wären.
5.
5.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen die
Verfügung des BFM vom 17. November 2006, mit welcher das BFM
den Antrag des MKA auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme
ablehnt. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Vollzug der Ausweisung
zulässig, zumutbar und möglich ist, oder ob anstelle des Vollzugs eine
Ersatzmassnahme, die vorläufige Aufnahme, zu verfügen ist.
5.2 Der Vollzug einer Ausweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrecht-
liche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in
seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen
(Art. 14a Abs. 3 ANAG). Solche Verpflichtungen können sich nament-
lich aus dem flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement-Gebot von
Art. 33 Ziff. 1 FK sowie Art. 3 EMRK sowie den inhaltlich mit letzterer
Bestimmung weitgehend übereinstimmenden Art. 3 des Überein-
kommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) und Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. De-
zember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR
0.103.2) ergeben (vgl. BGE 124 I 231 E. 2a S. 235).
5.3 Das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot von Art. 33
Ziff. 1 FK, welches ebenfalls in Art. 25 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) sowie Art. 5 Abs. 1 AsylG verankert ist, verbietet es
Vertragsstaaten, einen Flüchtling in ein Land zurückzuführen, in
welchem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion,
Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten
sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wä-
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re (vgl. Art. 1A Ziff. 2 FK bzw. Art. 3 Abs. 1 AsylG). Auf diese Vorschrift
kann sich ein Flüchtling nicht berufen, wenn erhebliche Gründe dafür
vorliegen, dass er als eine Gefahr für die Sicherheit des Aufenthalts-
staates betrachtet werden muss oder wenn er eine Bedrohung für die
Gemeinschaft dieses Landes bedeutet, weil er wegen eines besonders
schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden
ist (Art. 33 Abs. 2 FK, Art. 5 Abs. 2 AsylG).
5.4 Der Beschwerdeführer ist im heutigen Zeitpunkt formell noch im-
mer als Flüchtling anerkannt. In der Verfügung vom 21. Juni 2004, mit
welcher ihm infolge seiner Straffälligkeit gestützt auf Art. 63 Abs. 2
AsylG das Asyl widerrufen wurde, hat das BFF auf eine Aberkennung
der Flüchtlingseigenschaft verzichtet. Nachfolgend ist daher in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte bestehen, die da-
rauf schliessen lassen, dass der Beschwerdeführer im Falle einer
Rückkehr in sein Heimatland noch immer eine flüchtlingsrelevante Ver-
folgung im Sinne von Art. 1A Ziff. 2 FK bzw. Art. 3 Abs. 1 AsylG zu be-
fürchten hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Juni 2007
2C_87/2007 E. 4.2.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
19. Dezember 2007 C-2642/2007 E. 3.1.4).
5.5 Das Bundesverwaltungsgericht geht - in Anlehnung an die bis-
herige Praxis der ARK - davon aus, dass in der Türkei staatliche
Repressalien gegen Familienangehörige von politischen Aktivisten
angewendet werden, die als so genannte Reflexverfolgung flüchtlings-
rechtlich erheblich im Sinne von Art. 3 AsylG sein können. Die Wahr -
scheinlichkeit, Opfer einer Reflexverfolgung zu werden, ist nach der
Praxis der ARK vor allem dann gegeben, wenn nach einem flüchtigen
Familienmitglied gefahndet wird und die Behörde Anlass zur Ver-
mutung hat, dass jemand mit der gesuchten Person in engem Kontakt
steht. Diese Wahrscheinlichkeit erhöht sich, wenn ein nicht un-
bedeutendes politisches Engagement der reflexverfolgten Person für
illegale politische Organisationen hinzukommt beziehungsweise ihr
seitens der Behörden unterstellt wird (vgl. EMARK 2005 Nr. 21 E. 10.1.
S. 195 mit weiteren Hinweisen). Im erwähnten Urteil wurde weiter aus-
geführt, dass sich die Verfolgungspraxis der türkischen Behörden im
Zuge des Reformprozesses zur Annäherung an die Europäische Union
insofern geändert habe, als Fälle, in denen Familienangehörige kurdi-
scher Aktivisten gefoltert oder misshandelt worden seien, ab-
genommen hätten. Dagegen müssten Familienangehörige auch
gegenwärtig noch mit Hausdurchsuchungen und kürzeren Festnahmen
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rechnen, die oft mit Beschimpfungen und Schikanen verbunden seien.
Ein Regelverhalten der türkischen Behörden lasse sich jedoch nicht
ausmachen; vielmehr hingen die Wahrscheinlichkeit einer Reflexverfol-
gung und deren Intensität stark von den konkreten Umständen des
Einzelfalles ab. Feststellen lasse sich immerhin, dass zurzeit beson-
ders diejenigen Person von einer Reflexverfolgung bedroht seien, die
sich offen für politisch aktive Verwandte einsetzen würden (EMARK
2005 Nr. 21 E. 10.2.3. S. 199 f.). Zwar waren in den letzten Jahren
gewisse Verbesserungen der Menschenrechtslage in der Türkei zu
erkennen. Indessen wird etwa von der Europäischen Union - wie auch
seitens weiterer Beobachter - durchwegs kritisiert, dass die Bestre-
bungen zur Verbesserung der rechtsstaatlichen und menschenrecht-
lichen Lage nicht ausreichend seien bzw. nicht konsequent genug
verfolgt würden. Dabei wurde in jüngerer Zeit sogar festgestellt, die
Entwicklung in Bezug auf den Menschenrechtsschutz sei in der Türkei
tendenziell rückläufig (vgl. zum Folgenden HUMAN RIGHTS WATCH, World
Report 2008: Turkey; INTERNATIONAL HELSINKI FEDERATION, Human Rights in
the OSCE Region [Ausgabe vom März 2007]; HELMUT OBERDIEK, SFH,
Türkei - Update: Aktuelle Entwicklungen, Bern 2008, S. 8 ff.; U.S.
DEPARTMENT OF STATE, Country Reports on Human Rights Practices 2007:
Turkey). So sei im Jahr 2007 eine Zunahme von Strafverfolgungen und
Verurteilungen zu verzeichnen gewesen, die sich gegen die Meinungs-
äusserungsfreiheit richteten. Vermehrt sei auch von Willkür, Misshand-
lungen und Folterungen seitens der Sicherheitskräfte berichtet wor-
den, die sich insbesondere gegen Angehörige von Minderheiten ge-
richtet hätten. In einzelnen Fällen seien durch Sicherheitskräfte wider-
rechtliche Tötungen begangen worden. Im Fortschrittsbericht der EG-
Kommission im Hinblick auf einen allfälligen Beitritt der Türkei zur EU
vom 5. November 2008 ist unter anderem davon die Rede, es seien
zuletzt wenig Anstrengungen zur Verhinderung von Misshandlungen
und Folterungen unternommen worden. Dies sei ebenso ein Grund zur
Sorge wie das nach wie vor nicht gelöste Problem der Straffreiheit von
Menschenrechtsverletzungen durch Angehörige der Sicherheitskräfte
(COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Turkey 2008 Progress Report,
S. 11 ff., insb. 14; vgl. zum Ganzen auch die Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts E-4754/2006 vom 22. April 2010, D-7634/2007 vom
3. November 2009 und D-5501/2006 vom 2. September 2009, mit
weiteren Hinweisen).
5.6 Das Asylgesuch des Beschwerdeführers wurde im Jahre 1996
gutgeheissen, weil er eine Verfolgung durch die türkischen Behörden
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aufgrund der politischen Tätigkeiten seines älteren Bruders H._______
glaubhaft machen und eine weitere Reflexverfolgung des Be-
schwerdeführers nicht ausgeschlossen werden konnte. Mit Erklärung
vom 29. November 2002 haben G._______, Ehefrau des Bruders
F._______, sowie deren Kinder auf das ihnen gewährte Asyl in der
Schweiz sowie die Flüchtlingseigenschaft verzichtet, um in die Türkei
zu reisen. Aus denselben Gründen hat auch die Ehefrau eines
weiteren Bruders des Beschwerdeführers, I._______, mit Erklärung
vom 28. Juli 2003 auf das ihr gewährte Asyl in der Schweiz sowie die
Flüchtlingseigenschaft verzichtet. Entgegen der in der
Rechtsmitteleingabe vertretenen Auffassung ist in den vorinstanz-
lichen Akten genau dokumentiert, dass G._______ sowie ihre Kinder
auf das Asyl und die Flüchtlingseigenschaft verzichtet haben (vgl.
Amtsbericht des BFM vom 30. Dezember 2002 [A 43/2]), in den Akten
und insbesondere auch in der angefochtenen Verfügung finden sich
keine Hinweise, dass sie Behelligungen seitens der Behörden in der
Türkei ausgesetzt gewesen wären. Der Beschwerdeführer wendet
indessen zu Recht ein, dass selbst wenn man davon ausgehe,
G._______ habe sich unbehelligt in der Türkei aufhalten können,
daraus nicht automatisch auf einen Wegfall der Reflexverfolgung zu
schliessen sei. Die Reflexverfolgung in der Türkei richtet sich denn
auch in der Regel gegen die männlichen Verwandten einer gesuchten
Person, zudem machte der Beschwerdeführer im Asylverfahren bereits
erlittene Nachstellungen und Folterungen seitens der türkischen Be-
hörden geltend. Weiter zu berücksichtigen gilt es, dass der Be-
schwerdeführer im Asylverfahren geltend machte, die türkischen Be-
hörden würden zudem nach ihm suchen, da er keinen Militärdienst
geleistet habe.
5.7 Aufgrund der derzeitigen Aktenlage ist nicht auszuschliessen,
dass H._______ von den türkischen Behörden im heutigen Zeitpunkt
immer noch gesucht wird. Auch wenn nahe weibliche Verwandte des
Beschwerdeführers das Risiko einer gegen sie gerichteten
Reflexverfolgung offenbar als gering einschätzten und deshalb auf das
gewährte Asyl und die Flüchtlingseigenschaft verzichteten, kann
daraus nicht ohne weitere Abklärungen geschlossen werden, auch für
den Beschwerdeführer bestehe die Gefahr einer Reflexverfolgung
nicht mehr; vielmehr muss der konkrete Einzelfall beispielsweise durch
Abklärungen über die Schweizerische Vertretung vor Ort geprüft
werden. Aufgrund der derzeitigen Aktenlage kann nicht mit
genügender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der
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Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in die Türkei einem nicht
unerheblichen Risiko von Reflexverfolgung ausgesetzt sein könnte. Da
das aktuelle Verfolgungsinteresse der türkischen Behörden an
H._______ nicht abgeschätzt werden kann, ist nicht auszuschliessen,
dass sie den Beschwerdeführer bei einer Kontrolle anlässlich seiner
Einreise in die Türkei verhaften und unter Druck setzen, um
Informationen bezüglich des derzeitigen Aufenthaltsortes und
allfälliger exilpolitischer Aktivitäten von H._______ zu erlangen. Diese
Annahme erscheint umso nahe liegender, als die türkischen Behörden
mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgehen werden, dass der
Beschwerdeführer in der Schweiz in Kontakt zu seinem hier als
Flüchtling anerkannten Bruder gestanden ist. Es besteht demnach ein
nicht abschätzbares Risiko, dass der Beschwerdeführer bereits bei der
Einreise in die Türkei aufgrund seiner oben dargelegten Verwandt-
schaft zu einer Person mit einem politischen Hintergrund mit massiven
behördlichen Beeinträchtigungen zu rechnen hätte.
5.8 Indem die Vorinstanz ohne konkrete Abklärungen im zu
beurteilenden Einzelfall festgestellt hat, dem Beschwerdeführer drohe
bei einer Rückkehr in die Türkei keine Reflexverfolgung mehr, hat sie
den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 49
Bst. b VwVG; vgl. auch RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öf-
fentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Ba-
sel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 1302). In Gutheissung der Beschwer-
de ist daher die angefochtene Verfügung vom 17. November 2006
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM
zurückzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.
Sodann ist dem vertretenen Beschwerdeführer angesichts seines Ob-
siegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Ent-
schädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten
zuzusprechen. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der
Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Solche liegen mit Datum vom
21. Dezember 2006 sowie 31. März 2008 vor. Der Rechtsvertreter
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weist darin einen Zeitaufwand von insgesamt 19.16 Stunden aus und
stellt für Honorar und Auslagen eine Entschädigung von Fr. 5'245.--
(inklusive Mehrwertsteuer) in Rechnung. In Berücksichtigung des
Umfanges und der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der
Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie der
aktenkundigen Bemühungen ist das Honorar des Rechtsvertreters
nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen auf Fr. 3'500.--
(inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 65 Abs. 2
und 3 VwVG in Verbindung mit Art. 9, 10, 12 und 14 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 3'500.-- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu
entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; zurück)
- das Migrationsamt Kanton Aargau
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Adrian Brand
Versand:
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