Abtei lung II I
C-3246/2008 und C-3989/2008/mes
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . J a n u a r 2 0 0 9
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Johannes Frölicher,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Gemperli,
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Revisionsweise Bestätigung der IV-Rente,
Rentenberchnung, Beiordnung eines Anwaltes im
Verwaltungsverfahren.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3246/2008
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der Beschwerdeführer am 16. Mai 2008 die Verfügung der Eid-
genössischen Invalidenversicherung, IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (IVSTA), vom 11. April 2008 betreffend die revisionsweise
Bestätigung des Anspruchs auf eine Dreiviertelsrente der Invaliden-
versicherung sowie die Bestätigung der Rentenberechnung beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten hat (Verfahren C-3246/2008),
dass die IVSTA mit Verfügung vom 15. Mai 2008 ein Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung in
jenem Verwaltungsverfahren, das zum Erlass der Verfügung vom
11. April 2008 führte, abgewiesen und der Beschwerdeführer am
13. Juni 2008 auch diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten hat (Verfahren C-3989/2008),
dass die IVSTA in ihrer Vernehmlassung vom 24. Oktober 2008 im
Verfahren C-3246/2008 einerseits die teilweise Gutheissung der
Beschwerde vom 16. Mai 2008 – soweit den Rentenanspruch
betreffend – und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Durchführung einer erneuten neurologischen, neuropsychologischen
und psychiatrischen Begutachtung beantragte, und andererseits fest-
hielt, sie könne keinen Fehler in der Rentenberechnung erkennen,
dass sie in einer weiteren Vernehmlassung vom 24. Oktober 2008 im
Verfahren C-3989/2008, die dem Beschwerdeführer noch zuzustellen
ist, auf die Begründung der angefochtenen Verfügung verwies und
keinen Antrag stellte,
dass die Beschwerdeverfahren C-3246/2008 und C-3989/2008 mit Ver-
fügung vom 29. Oktober 2008 vereinigt worden sind,
dass der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 19. Januar 2009, die
der IVSTA zur Kenntnisnahme zuzustellen ist, die in den Beschwerden
gestellten Rechtsbegehren bestätigte, soweit sie nicht durch die
Gewährung der beantragten Akteneinsicht gegenstandslos geworden
sind,
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2006 über das Bundesverwaltungsgericht
(VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Ver-
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fügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 und 34 VGG zuständig ist,
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt,
dass die IVSTA als Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG zu gelten
hat, und vorliegend keine Ausnahme von der Zuständigkeit aus-
zumachen ist (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom
19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]), so
dass das Gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden
zuständig ist,
dass der Beschwerdeführer ohne Zweifel zur Beschwerdeführung
legitimiert ist, so dass auf die frist- und formgerecht eingereichten Be-
schwerden einzutreten ist, soweit die Beschwerde vom 16. Mai 2008
nicht gegenstandslos geworden ist (Rechtsbegehren 2; vgl. Ziff. II.2
der Replik vom 19. Januar 2009),
dass die IVSTA ihren Antrag auf teilweise Gutheissung der Be-
schwerde im Verfahren C-3246/2008 damit begründet, der beige-
zogene Psychiater des RAD Rhone, Dr. med. A._______, habe eine
erneute Begutachtung für erforderlich erachtet,
dass sich Dr. med. A._______ in seiner Stellungnahme vom 30.
September 2008 (IVSTA act. 185) einlässlich mit dem psychiatrischen
Gutachten von Dr. med. B._______ vom 23. März 2006 (IVSTA act.
137) auseinandersetzt und zum Schluss kommt, dieser Bericht sei
unvollständig, ungenügend begründet und teilweise nicht
nachvollziehbar, so dass er aus medizinischer Sicht den an ein
Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht genüge,
dass sich der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 19. Januar 2009
einer Rückweisung an die IVSTA zwar nicht widersetzt aber betont,
dass die Rückweisung seinem Obsiegen gleichkomme,
dass aufgrund der überzeugenden Ausführungen von Dr. med.
A._______ davon auszugehen ist, dass sich die angefochtene
Verfügung vom 11. April 2008 in entscheidwesentlichen Fragen auf
eine ungenügende medizinische Abklärung stützt, und damit feststeht,
dass diese Verfügung auf einer mangelhaft ermittelten tatbeständ-
lichen Grundlage beruht,
dass Art. 49 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) die unvollständige
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Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ausdrücklich als
Beschwerdegrund nennt,
dass unter diesen Umständen die angefochtene Verfügung der IVSTA
vom 11. April 2008 insoweit aufzuheben ist, als der Anspruch des
Beschwerdeführers auf eine Dreiviertelsrente bestätigt worden ist, und
die Sache mit der Weisung an die IVSTA zurückzuweisen ist, eine
erneute neurologische, neuropsychologische und psychiatrische
Begutachtung durchführen zu lassen und anschliessend neu zu
verfügen (Art. 61 Abs. 1 VwVG),
dass der Beschwerdeführer in seiner Replik ausdrücklich den Antrag
auf Zusprechung einer ganzen Rente bestätigt,
dass das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag mangels genü-
gender medizinischer Abklärungen nicht beurteilen kann, so dass die
Beschwerde vom 16. Mai 2008 (Verfahren C-3246/2008) nur teilweise
gutzuheissen ist – was allerdings ohne nachteilige Folgen für den
Beschwerdeführer bleibt,
dass damit noch über die Beschwerde vom 13. Juni 2008 betreffend
unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verwal-
tungsverfahren zu befinden ist,
dass gemäss Art. 37 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
in sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren auf Gesuch
hin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen ist, "wo es die
Verhältnisse erfordern",
dass nach ständiger Praxis die unentgeltliche Verbeiständung die
finanzielle Bedürftigkeit der Partei, die fehlende Aussichtslosigkeit und
die Erforderlichkeit der Vertretung voraussetzt, wobei eine strenge
Prüfung dieser Voraussetzungen verlangt wird und zu beachten ist,
dass im erstinstanzlichen Verfahren an die Erforderlichkeit der Vertre-
tung höhere Anforderungen zu stellen sind als im Beschwerde-
verfahren (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 37
Rz. 20 ff.; BGE 125 V 36 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts I 746/06 vom
8. November 2006 E. 3.1),
dass sich aus den Akten eindeutig und zweifelsfrei ergibt, dass der
Beschwerdeführer nicht über die zur Finanzierung der Verfahrens-
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kosten bzw. eines Anwaltes erforderlichen Mittel verfügt (IVSTA act.
157 mit Beilagen),
dass die IVSTA zu Recht in der angefochtenen Verfügung vom 13. Juni
2008 festgehalten hat, die Voraussetzung der fehlenden Aussichts-
losigkeit sei angesichts des wechselnden Gesundheitszustandes des
Beschwerdeführers gegeben,
dass aber entgegen der Auffassung der IVSTA eine anwaltliche Ver-
tretung im vorinstanzlichen Verfahren durchaus notwendig war, er-
gaben sich doch aufgrund der – in Verletzung des rechtlichen Gehörs
ergangenen und erst auf anwaltliche Intervention hin widerrufenen –
Verfügung vom 20. September 2006 (IVSTA act. 148 und 151)
rechtliche Schwierigkeiten, die weit über das übliche Mass hin-
ausgingen, und stellen sich auch ausserordentliche sachverhaltliche
Schwierigkeiten, was sich etwa in der Beurteilung der Beweiskraft des
Gutachtens von Dr. med. B._______durch Dr. med. A._______ zeigt, in
welcher er von "einem schwierigen und unklaren Fall wie diesem"
spricht (IVSTA act. 185 S. 4),
dass damit die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgelt-
lichen anwaltlichen Verbeiständung im vorinstanzlichen Verwaltungs-
verfahren gegeben sind und daher die Verfügung vom 13. Juni 2008
aufzuheben ist,
dass dem Beschwerdeführer in Gutheissung seiner Beschwerde vom
13. Juni 2008 im vorinstanzlichen Verfahren ab Gesuchseinreichung
(26. September 2006) die unentgeltliche Verbeiständung durch seinen
Rechtsvertreter, RA Kurt Gemperli, zu gewähren ist,
dass infolge der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz das vor-
instanzliche Verfahren fortgesetzt werden muss, so dass die unent-
geltliche Verbeiständung noch andauert und die Entschädigung des
Anwaltes erst bei Abschluss des Verfahrens durch die Vorinstanz
festzusetzen sein wird,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu
erheben sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG),
dass dem obsiegenden Beschwerdeführer eine von der Vorinstanz zu
entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1
VwVG),
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dass die Parteientschädigung mangels Kostennote gemäss Art. 14
Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320. 2) aufgrund der Akten zu bestimmen ist,
dass das einer Partei zu entschädigende Anwaltshonorar sich nach
dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bestimmt, wobei ein
anwaltlicher Stundenansatz von Fr. 200.- bis Fr. 400.- geltend gemacht
werden kann (Art. 10 VGKE),
dass bei der Bestimmung des anwaltlichen Aufwandes zu beachten ist,
dass der Anwalt des Beschwerdeführers diesen bereits im vorinstanz-
lichen Verfahren vertrat, dass aber zwei Verfügungen angefochten
werden mussten,
dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Akten einen An-
waltsaufwand von etwa 7 Std. als angemessen und notwendig er-
achtet, der zu einem Stundenansatz von Fr. 250.- zu entschädigen ist,
dass die Mehrwertsteuer für im Ausland wohnende Personen, welche
die Dienste eines in der Schweiz ansässigen Rechtsvertreters in An-
spruch nehmen, nicht geschuldet ist (Art. 5 lit. b in Verbindung mit Art.
14 Abs. 3 lit. c MWSTG; vgl. Urteil des Bundesgerichts I 30/03 vom
22. Mai 2003),
dass das zu entschädigende Anwaltshonorar (einschliesslich Aus-
lagen, ohne Mehrwertsteuer) daher auf Fr. 1'800.- festzusetzen ist (Art.
64 VwVG in Verbindung mit Art. 9 und Art. 10 VGKE),
dass unter diesen Umständen die Gesuche des Beschwerdeführers
vom 16. Mai 2008 und vom 13. Juni 2008 um unentgeltlichen Rechts-
pflege unter Beiordnung seines Anwaltes als gegenstandslos
geworden abzuschreiben sind.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 16. Mai 2008 wird teilweise gutgeheissen, soweit
sie nicht gegenstandslos geworden ist.
Die Verfügung vom 11. April 2008 wird aufgehoben, soweit der An-
spruch des Beschwerdeführers auf eine Dreiviertelsrente der Inva-
lidenversicherung bestätigt wurde, und die Sache wird mit der
Weisung an die IVSTA zurückgewiesen, die erforderlichen weiteren
Abklärungen vorzunehmen und anschliessend neu zu verfügen.
2.
Die Beschwerde vom 13. Juni 2008 wird gutgeheissen.
Die Verfügung vom 15. Mai 2008 wird aufgehoben und dem Be-
schwerdeführer wird für das erstinstanzliche Verfahren ab dem
26. September 2006 die unentgeltliche Verbeiständung durch seinen
Rechtsvertreter, RA Kurt Gemperli, gewährt.
Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters wird die
IVSTA bei Abschluss des fortzusetzenden erstinstanzlichen Verfahrens
festzusetzen haben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.- zugesprochen, die von der
IVSTA zu leisten ist.
5.
Die Gesuche des Beschwerdeführers vom 16. Mai 2008 und vom
13. Juni 2008 um unentgeltlichen Rechtspflege werden als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
6.
Ein Doppel der Vernehmlassung der IVSTA vom 24. Oktober 2008 im
Verfahren C-3989/2008 geht zur Kenntnisnahme an den Beschwerde-
führer.
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7.
Ein Doppel der Replik des Beschwerdeführers vom 19. Januar 2009
geht zur Kenntnisnahme an die IVSTA.
8.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Doppel der Ver-
nehmlassung der Vorinstanz im Verfahren C-3989/2008)
- die IVSTA (Ref-Nr._______; Beilage: Doppel der Replik des
Beschwerdeführers vom 19. Januar 2009)
- die SUVA
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Marc Wälti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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