Cour III
C-3252/2009/
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 5 j u i l l e t 2 0 1 0
Jean-Daniel Dubey (président du collège),
Andreas Trommer, Elena Avenati-Carpani, juges,
Aurélia Chaboudez, greffière.
A._______,
B._______,
tous les deux représentés par le
Centre Social Protestant (CSP), rue du Village-
Suisse 14, case postale 171, 1211 Genève 8,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'exception aux mesures de limitation (réexamen).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-3252/2009
Faits :
A.
A._______, ressortissante bolivienne née le 24 mai 1969, réside et
travaille en Suisse depuis le 30 juin 1995. Elle a bénéficié d'une carte
de légitimation du DFAE jusqu'au mois d'avril 1997 puis d'une
tolérance des autorités cantonales genevoises jusqu'au 30 septembre
1998 afin de lui permettre de mettre son enfant au monde et d'être
présente dans le cadre d'un litige porté devant le Tribunal des
Prud'hommes. Elle est ensuite restée en Suisse avec son fils
B._______, né le 29 avril 1998, en toute illégalité jusqu'au dépôt d'une
demande de régularisation de ses conditions de séjour, le 9 février
2004. Le 3 mars 2005, l'Office cantonal de la population du canton de
Genève (ci-après : OCP-GE) s'est déclaré disposé à leur octroyer une
autorisation de séjour en marge des contingents, sous réserve de
l'approbation de l'ODM.
B.
Par décision du 14 juin 2005, l'ODM a refusé d'excepter A._______ et
son fils des mesures de limitation, estimant qu'ils ne se trouvaient pas
dans une situation d'extrême gravité. A l'appui de sa décision, l'autorité
fédérale a en particulier retenu que l'intéressée ne pouvait se prévaloir
ni d'un comportement irréprochable, ayant commis des infractions aux
prescriptions de police des étrangers sanctionnées par une interdiction
d'entrée en Suisse, ni d'un séjour régulier et continu en ce pays, que la
relation entre son fils et le père de celui-ci, C._______, n'était pas
intense au point de justifier une exception aux mesures de limitation,
qu'il était indéniable que l'intéressée avait conservé des attaches avec
la Bolivie et que le départ de B._______ pour ce pays ne devait
soulever aucun obstacle insurmontable.
C.
Le recours que les intéressés ont interjeté le 5 juillet 2005 a été rejeté
par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) le 3 avril
2008. Le Tribunal a jugé que le séjour en Suisse de A._______ avait
été continu depuis 1995 mais que, de par son caractère provisoire et
aléatoire, il ne pouvait être considéré comme un élément constitutif
d'un cas personnel d'extrême gravité, que son intégration
socioprofessionnelle ne revêtait aucun caractère exceptionnel, que
son comportement en Suisse n'était pas exempt de tout reproche et
que sa réintégration en Bolivie était tout à fait exigible. S'agissant de
Page 2
C-3252/2009
B._______, le Tribunal a retenu qu'il ne pouvait pas se prévaloir de la
protection de l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH, RS 0.101), au motif que C._______ n'était pas titulaire d'un
droit à la prolongation de son autorisation de séjour et que, compte
tenu de son âge, un départ de l'enfant pour la Bolivie ne constituerait
pas un déracinement inexigible.
D.
Le 17 juillet 2008, les intéressés ont sollicité le réexamen de la
décision de l'ODM du 14 juin 2005, produisant une ordonnance du
Tribunal tutélaire du canton de Genève du 11 juin 2008, attribuant à
A._______ et à C._______ l'autorité parentale conjointe sur leur fils
B._______ et leur conférant la garde partagée, pour lui permettre de
continuer à fréquenter l'école à Genève et à disposer dans
l'appartement de son père du centre de ses intérêts. Ils ont allégué
que B._______ avait toujours vécu en Suisse où il s'était construit,
qu'il voyait presque quotidiennement son père et que leur relation était
devenue si intense qu'une séparation constituerait pour les deux une
déchirure insoutenable. Les intéressés avaient préalablement invoqué
les mêmes éléments auprès de l'OCP, le 19 juin 2008, versant alors en
cause un rapport d'évaluation sociale du 2 juin 2008 et une attestation
de scolarité de B._______ du 24 avril 2008.
E.
Par décision du 14 avril 2009, l'ODM a rejeté la demande de réexamen
présentée par les intéressés, dans la mesure où elle était recevable. Il
a estimé qu'ils n'avaient allégué aucun changement de circonstances
notable s'agissant de leur intégration depuis la décision du 14 juin
2005, que la relation de B._______ avec son père devait être
relativisée vu l'absence de ménage commun et que, dans tous les cas,
C._______ n'était pas titulaire d'un droit au renouvellement de son
autorisation de séjour, condition nécessaire pour invoquer l'art. 8
CEDH.
F.
A._______ et B._______ ont recouru contre cette décision le 19 mai
2009, concluant à son annulation, à la constatation que leur situation
constituait un cas de rigueur et qu'ils avaient droit au regroupement
familial. Ils ont exposé que C._______ avait été admis provisoirement
en Suisse en 2001 après avoir été maltraité par son employeur, un
Page 3
C-3252/2009
haut diplomate indien qui avait été condamné par le Tribunal des
Prud'hommes et contre qui une procédure pénale avait été ouverte, et
que le 12 mai 2004, C._______ avait obtenu une autorisation de
séjour après avoir été exempté des mesures de limitation. Ils ont
soutenu que pour ces raisons, C._______ ne pouvait se rendre en
Inde sans risquer de graves dangers pour son intégrité, alléguant que
les autorités indiennes refusaient de lui délivrer des documents de
voyage. La recourante a expliqué qu'elle et le père de son enfant
avaient vécu ensemble durant cinq ans, avaient envisagé de se marier
mais y avaient pour finir renoncé devant les difficultés rencontrées
dans la vie commune. Ils ont invoqué que B._______ avait toujours
entretenu des relations étroites avec son père, qu'ils se voyaient
plusieurs fois par semaine, et que C._______ s'efforçait d'inculquer à
son fils la culture, les langues et les traditions de son pays. La
recourante a fait valoir qu'elle avait toujours travaillé et été
indépendante financièrement, que la scolarité de B._______ se
déroulait bien, qu'il exerçait des activités extra-scolaires, qu'il avait été
très perturbé par la décision de renvoi de Suisse, qu'une séparation
d'avec son père aurait des conséquences terribles pour lui tant sur le
plan affectif qu'émotionnel et que son père n'avait pas les moyens
financiers d'aller régulièrement en Bolivie. Ils ont soutenu que ce
dernier bénéficiait d'un droit de présence durable, étant donné sa
présence en Suisse depuis 1993 et les risques de mauvais traitements
auxquels il serait exposé en cas de retour en Inde, situation qui ne
risquait pas de s'améliorer. Ils ont invoqué l'intérêt supérieur de
l'enfant et son droit de s'exprimer, tels qu'ils sont garantis par la
convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (ci-
après : CDE, RS 0.107) et ont versé en cause divers documents
relatifs à C._______ ainsi que des attestations de ses relations très
régulières avec son fils.
G.
Le 3 juillet 2009, les recourants ont produit une lettre rédigée par
B._______, dans laquelle il faisait part de son attachement à son père
et à sa vie en Suisse, ainsi qu'un courrier du 1er juin 2009 émanant de
son enseignante, qui soulignait la bonne intégration en classe de
l'enfant, son intérêt pour l'apprentissage et son enthousiasme à
partager sa culture double, et qui mentionnait qu'il verbalisait et
manifestait les difficultés liées à sa situation familiale par ses
comportements et qu'il avait de la peine à se concentrer.
Page 4
C-3252/2009
H.
L'ODM s'est déterminé sur le recours le 14 août 2009. Il a retenu que
C._______ n'était pas titulaire d'un droit à la prolongation de son
autorisation de séjour et ne pouvait donc se prévaloir de l'art. 8 CEDH,
que l'art. 3 § 1 CDE n'était pas directement applicable et que cette
convention ne conférait aucun droit de séjourner dans un Etat.
I.
Les recourants ont répliqué le 24 septembre 2009 et ont transmis une
copie du passeport pour étrangers délivré à C._______, l'ordonnance
du 9 juillet 2009 condamnant son ex-employeur pour usure, contrainte,
séquestration et enlèvement, à une peine privative de liberté de sept
mois et au paiement de Fr. 10'000.- pour tort moral. Ils ont souligné
l'impossibilité pour lui d'obtenir des documents d'identité et l'illicéité
d'un renvoi en Inde, où il risquait de graves représailles de la part de
son ex-employeur, qui avait largement été protégé par les autorités
indiennes pour échapper aux sanctions prononcées à son encontre.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'exception aux
mesures de limitation prononcées par l'ODM (cf. art. 33 let. d LTAF)
sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue définitivement
(art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 5 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110], applicable
mutatis mutandis aux exceptions aux nombres maximums [cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_885/2008 du 5 janvier 2009]).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
Page 5
C-3252/2009
l'établissement des étrangers (LSEE de 1931, RO 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe 2, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf.
art. 91 OASA), tels l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791) et le règlement
d'exécution de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers du 1er mars 1949 (RSEE, RO 1949 I 232).
S'agissant des procédures qui sont antérieures à l'entrée en vigueur
de la LEtr, l'ancien droit (matériel) demeure applicable, conformément
à la réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr. En l'occurrence,
la demande de réexamen qui est à la base du présent litige est
postérieure au 1er janvier 2008, si bien qu'il y a lieu d'appliquer le
nouveau droit (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_706/2008 du 13 octobre
2008 consid. 1).
1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le Tribunal est régie par la PA (cf. art 37 LTAF).
1.4 Les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art 48 al. 1 PA). Leur
recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est
recevable (cf. art. 50 et 52 PA).
2.
2.1 La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel
examen ou de reconsidération) – définie comme étant une requête
non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une
autorité administrative en vue de la reconsidération d'une décision
qu'elle a rendue et qui est entrée en force – n'est pas expressément
prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant
déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des
décisions, et de l'art. 8 et de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). Dans la
mesure où la demande de réexamen est un moyen de droit
extraordinaire, l'autorité administrative n'est tenue de s'en saisir qu'à
certaines conditions. Tel est le cas, selon la jurisprudence et la
doctrine, lorsque le requérant invoque l'un des motifs de révision
prévus par l'art. 66 PA, notamment une irrégularité de la procédure
ayant abouti à la première décision ou des faits, respectivement des
moyens de preuve nouveaux et importants, ou lorsque les
circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis que
Page 6
C-3252/2009
la première décision a été rendue (cf. ATAF 2010/5 consid. 2.1.1 p. 59
et doctrine et jurisprudence citées).
2.2 Sont « nouveaux », au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA, les faits qui
se sont produits avant le prononcé de la décision sur recours, mais
que l'auteur de la demande de reconsidération ne connaissait pas lors
de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait
pas de raison de se prévaloir à l'époque ; les preuves nouvelles, quant
à elles, sont des moyens inédits d'établir de tels faits, inconnus ou non
allégués sans faute, ou encore de démontrer des faits connus et
allégués lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu
être prouvés, au détriment du requérant.
Selon la pratique en vigueur en matière de révision, applicable par
analogie à l'institution du réexamen, les faits et moyens de preuve
nouveaux au sens de l'art. 66 PA ne peuvent entraîner la révision
(respectivement la reconsidération) d'une décision entrée en force que
s'ils sont importants, c'est-à-dire de nature à influer – ensuite d'une
appréciation juridique correcte – sur l'issue de la contestation ; cela
suppose, en d'autres termes, que les faits nouveaux soient décisifs et
que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir (cf. arrêt
du Tribunal administratif fédéral C-8158/2008 du 15 septembre 2009
consid. 2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 249ss n. 5.45ss ;
CHRISTOPH AUER/MARKUS MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Saint-Gall 2008,
p. 861s.).
2.3 La procédure extraordinaire (de révision ou de réexamen) ne
saurait toutefois servir de prétexte pour remettre continuellement en
question des décisions entrées en force, ni surtout à éluder les
dispositions légales sur les délais de recours. Elle ne saurait non plus
viser à supprimer une erreur de droit, à bénéficier d'une nouvelle
interprétation ou d'une nouvelle pratique ou encore à obtenir une
nouvelle appréciation de faits qui étaient déjà connus en procédure
ordinaire (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5375/2008 du
10 mars 2009 consid. 3 et références citées).
3.
3.1 Les intéressés fondent essentiellement leur demande de
réexamen sur l'ordonnance du Tribunal tutélaire du canton de Genève
Page 7
C-3252/2009
du 11 juin 2008, attribuant à A._______ et à C._______ l'autorité
parentale conjointe sur leur fils B._______ et leur conférant la garde
partagée. Ils soutiennent que la relation que ce dernier entretient avec
son père doit être protégée par l'art. 8 CEDH, et qu'il y a par
conséquent lieu de les excepter des mesures de limitation.
3.2 Il apparaît toutefois que cette ordonnance du Tribunal tutélaire ne
fait que confirmer des faits déjà connus. Les intéressés ont en effet
déjà allégué à plusieurs reprises que B._______ entretenait des
relations étroites et effectives avec son père. Ainsi, il ressort du
recours interjeté le 5 juillet 2005 que C._______ allait chercher son fils
quasiment tous les jours à la sortie de l'école et qu'il le voyait
fréquemment le dimanche. Dans leur réplique du 14 octobre 2005, les
intéressés ont exposé que l'enfant entretenait des relations étroites,
presque quotidiennes avec son père. Et dans le courrier du 4 mars
2008, ils ont répété que C._______ allait chercher son fils presque
quotidiennement à la sortie de l'école et ont indiqué qu'ils passaient
tous les samedis et dimanches après-midi ensemble.
3.3 Dans son arrêt du 3 avril 2008, le Tribunal n'a pas contesté
l'existence de relations étroites entre les intéressés mais a constaté
que C._______ n'était pas titulaire d'un droit à la prolongation de son
autorisation de séjour, condition qu'il devrait nécessairement remplir
pour que B._______ puisse se prévaloir de la protection de l'art. 8
CEDH. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, confirmée malgré
les critiques de la doctrine, un ressortissant étranger ne peut en effet
invoquer le droit au respect de la vie privée et familiale consacré par
l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa
famille et obtenir une autorisation de séjour qu'à la condition qu'il
entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un
membre de sa famille disposant d'un droit de présence assuré en
Suisse, à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement
ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation
suisse confère un droit certain (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1
p. 145s.; ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 591s. et réf. citées).
3.4 Force est ainsi de constater que l'existence de relations étroites
entre B._______ et son père n'est pas un fait nouveau. A cet égard,
l'attribution à C._______ de l'autorité parentale conjointe et de la
garde partagée constitue une concrétisation, sur le plan juridique,
d'une situation de fait préexistante. Par ailleurs, il ressort de la
Page 8
C-3252/2009
convention du 24 avril 2008 que les contacts prévus entre B._______
et son père correspondent à ceux qu'ils entretenaient déjà auparavant,
à la seule différence que désormais l'enfant passe la nuit chez son
père un mardi et un week-end sur deux. Ce dernier élément ne saurait
constituer une modification notable de la situation de fait. Il en résulte
que l'ordonnance du Tribunal tutélaire du 11 juin 2008, ratifiant la
convention du 24 avril 2008, attribuant à A._______ et à C._______
l'autorité parentale conjointe sur leur fils B._______ et leur conférant
la garde partagée, est un moyen de preuve nouveau attestant de faits
antérieurs à l'arrêt du TAF du 3 avril 2008, lesquels n'avaient toutefois
pas été considérés comme non établis ni retenus en défaveur des
intéressés.
3.5 Ainsi, les intéressés ont certes produit de nouveaux moyens de
preuve mais ces derniers ne sont toutefois pas importants, puisqu'ils
ne font que confirmer l'existence de relations étroites déjà connues en
procédure ordinaire. Dans la mesure où ces nouvelles preuves ne sont
pas concluantes, le Tribunal peut se dispenser d'examiner si elles
auraient dû être produites dans le cadre d'une demande de révision de
l'arrêt du TAF du 3 avril 2008 et non par la voie du réexamen.
4.
Les intéressés ont également soutenu, dans le cadre du présent
recours, que C._______ bénéficiait d'un droit de présence durable, du
fait qu'il séjournait en Suisse depuis 1993 et qu'il serait exposé à des
risques de mauvais traitements en cas de retour en Inde, situation qui
ne risquait pas de s'améliorer, et ils ont produit à cet égard une copie
du passeport pour étrangers qui lui a été délivré le 11 juin 2009 et de
l'ordonnance du 9 juillet 2009 condamnant son ex-employeur pour
usure, contrainte, séquestration et enlèvement, à une peine privative
de liberté de sept mois et au paiement de Fr. 10'000.- pour tort moral.
Il apparaît cependant que les difficultés que connaît C._______ avec
son ex-employeur et les autorités de son pays d'origine n'ont pas été
invoquées dans la demande de réexamen mais seulement au stade du
recours, de sorte que, pour ce motif déjà, ce grief n'entre pas en ligne
de compte. Au demeurant, même si le passeport pour étrangers et
l'ordonnance de condamnation du 9 juillet 2009 sont des éléments
postérieurs à l'arrêt du 3 avril 2008, les problèmes rencontrés par
l'intéressé avec son ex-employeur et les autorités indiennes étaient
connus du Tribunal, et étaient anciens puisqu'ils étaient à la base de
l'admission provisoire qui lui a été accordée par décision de l'ODM du
Page 9
C-3252/2009
1er novembre 2001. Quoi qu'il en soit, une procédure de réexamen ou
de révision ne saurait viser à supprimer une erreur de droit, à
bénéficier d'une nouvelle interprétation ou d'une nouvelle pratique ou
encore à obtenir une nouvelle appréciation de faits qui étaient déjà
connus en procédure ordinaire.
5.
Compte tenu des considérants exposés ci-dessus, il appert que c 'est à
juste titre que l'ODM a rejeté la demande de réexamen déposée par
les intéressés. Par sa décision du 14 avril 2009, l'ODM n'a ni violé le
droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou
incomplète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
6.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure, de
Fr. 1000.-, à la charge des recourants, conformément à l'art. 63 al. 1
PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
(dispositif page suivante)
Page 10
C-3252/2009
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1000.-, sont mis à la
charge des recourants. Ils sont compensés par l'avance de frais
versée le 7 juin 2009.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé)
- à l'autorité inférieure (avec dossiers n° [...] / [...])
- à l'Office cantonal de la population, service des étrangers et
confédérés, Genève (en copie, pour information)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Aurélia Chaboudez
Expédition :
Page 11