Abtei lung II I
C-3255/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
S._______,
vertreten durch Advokat Dr. iur. Axel Delvoigt,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gesuch um prozessuale Revision.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3255/2007
Sachverhalt:
A.
Die am (...) 1969 geborene Beschwerdeführerin französischer
Nationalität, wohnhaft in Frankreich, war vom 1. Dezember 1990 bis
zum 31. August 1997 in einem Alters- und Pflegeheim in Basel als
Pflegeassistentin teilzeitlich (seit dem 13. September 1994 vier Tage
pro Woche) angestellt (vgl. Fragebogen für den Arbeitgeber vom 11.
Juli 1997, unterzeichnet am 18. Juli 1997, Regressakten). Am 24. Juni
1996 erlitt sie einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich eine HWS-Dis-
torsion mit cervico-cephalem Syndrom und neurologischen Defiziten
zuzog (vgl. Arztbericht von PD Dr. med. E._______ und Dr. med.
F._______, Rehaklinik X._______, vom 3. Juli 1997, Regressakten).
Vom 30. April 1997 bis zum 25. Juni 1997 war die Beschwerdeführerin
hospitalisiert (vgl. Arztbericht von von Dr. med. F._______ vom 21. Juli
1997, Regressakten).
Das Arbeitsverhältnis wurde mit Schreiben der Arbeitgeberin vom
11. Juni 1997 per 31. August 1997 aufgelöst (vgl. Kündigungs-
schreiben vom 11. Juni 1997, Regressakten).
B.
Mit Gesuch vom 11. Juli 1997 (Regressakten) meldete sich die Be-
schwerdeführerin bei der IV-Stelle Basel-Stadt zum Bezug von
Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte Berufs-
beratung sowie eine Rente.
C.
Im Auftrag der IV-Stelle Basel-Stadt erstattete Dr. med. G._______,
Fachärztin Psychiatrie und Psychotherapie, am 4. Mai 1998 ein
psychiatrisches Gutachten. Die Ärztin kam zum Schluss, die Be-
schwerdeführerin sei auch weiterhin als zu ca. 70% arbeitsunfähig zu
betrachten. Berufliche Massnahmen dürften in einem späteren Zeit-
punkt, wenn die psychosoziale Situation der Beschwerdeführerin
stabilisiert sei, durchaus erfolgversprechend sein. Vorerst aber er-
scheine es sinnvoller, die Beschwerdeführerin zu berenten und in
einem Jahr eine Revision durchzuführen.
Gestützt auf das Gutachten von Dr. med. G._______ vom 4. Mai 1998
(Regressakten) setzte die IV-Stelle Basel-Stadt den Invaliditätsgrad in
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ihrer Mitteilung vom 23. Juni 1998 (Regressakten) auf 70% ab dem
1. Juni 1997 fest, ohne einen Einkommensvergleich durchzuführen.
Mit Verfügung vom 15. März 1999 (Dokument 1) sprach die IV-Stelle
für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) der Beschwerde-
führerin eine ganze Rente mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 zu (vgl.
auch Beiblatt zur Verfügung, Regressakten).
D.
Der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente wurde mit Mitteilungen
der IV-Stelle Basel-Stadt vom 7. Juli 1999 (Dokument 8) und vom
17. Juli 2001 (Dokument 18) bestätigt.
E.
Im Auftrag der Y._______ Versicherungen, dem zuständigen Unfall-
versicherer, erstattete die Ärztliche Begutachtungsinstitut GmbH
(nachfolgend: ABI) am 24. August 2004 ein polydisziplinäres Gut-
achten (Dokument 44 S. 2-43), welches von Dr. med. L._______ mit
dem Vermerk "(gez. für die beteiligten Begutachter)" unterzeichnet war.
In der Gesamtbeurteilung des Gutachtens wurde die medizinisch-
theoretische Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in leichten,
adaptierten Tätigkeiten mit maximal 80% seit längerer Zeit, mit
Sicherheit seit dem 18. Mai 2004, angegeben (vgl. Dokument 44 S.
35).
Gestützt auf die Ergebnisse des Gutachtens vom 24. August 2004
sprach die Y._______ Versicherungen der Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 11. Januar 2005 (Dokument 40) eine Invalidenrente
von 27% sowie eine Integritätsentschädigung von 20% zu. Eine da-
gegen erhobene Einsprache vom 4. Februar 2005 (nicht bei den
Akten) wies die Y._______ Versicherungen mit Einspracheentscheid
vom 18. Januar 2006 (Dokument 57) ab.
F.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2005 (Dokument 50 S. 2-4) stellte die Vor-
instanz die Invalidenrente ein. Zur Begründung führte sie an, der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin habe sich seit der
Rentenzusprache verbessert. Die Beschwerdeführerin sei in leidens-
angepassten Verweisungstätigkeiten zu 80% arbeitsfähig; der Invalidi-
tätsgrad betrage 25%. Demnach bestehe kein Rentenanspruch. Eine
gegen die Verfügung vom 17. Mai 2005 erhobene Einsprache vom
30. Juni 2005 (Dokument 51) wurde mit Einspracheentscheid vom
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7. Juni 2006 (Dokument 61) abgewiesen, welcher unangefochten in
Rechtskraft erwuchs.
G.
Die Beschwerdeführerin, inzwischen vertreten durch Advokat Dr. iur.
Axel Delvoigt, liess mit Revisionsgesuch vom 19. September 2006
(Dokument 72 S. 2-6) beantragen, es sei ihr rückwirkend ab dem
1. Juli 2005 mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen. Zur Be-
gründung führte sie an, formell rechtskräftige Verfügungen und Ein-
spracheentscheid müssten in Revision gezogen werden, wenn die
versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass
erhebliche neue Tatsachen entdecke oder Beweismittel auffinde, deren
Beibringung zuvor nicht möglich gewesen sei. Die im Gutachten des
ABI vom 24. August 2004 genannte Arbeitsunfähigkeit der Be-
schwerdeführerin sei niedriger als die höchste fachärztlich festgestellte
Arbeitsunfähigkeit und entspreche somit keinem Konsens der Teilgut-
achter. Die Tatsache, dass die Einschätzung eines Teilgutachters vom
unterzeichnenden Gutachter ohne dessen Zustimmung abgeändert
worden sei, sei vor Eintritt der Rechtskraft des Einspracheentscheids
nicht bekannt gewesen. Der Einspracheentscheid müsse daher in
Revision gezogen werden.
H.
Mit Verfügung vom 23. März 2007 (Dokument 74) trat die Vorinstanz
auf das Revisionsgesuch nicht ein. Zur Begründung führte sie an, die
mit Revisionsgesuch vom 19. September 2006 gemachten Aussagen
und eingereichten Akten liessen keine neuen Aspekte erkennen,
welche eine erneute Prüfung des inzwischen in Rechtskraft er-
wachsenen Entscheids rechtfertigen würden; insbesondere sei keine
nachhaltig ausgewiesene Veränderung des Gesundheitszustands er-
kennbar. Ebenso könnten keine neuen Fakten erkannt werden, welche
ein Eintreten erforderlich machen würden. Die Voraussetzungen für
eine Revision im Sinn von Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG, SR 830.1) seien nicht gegeben. Auf das Leistungs-
begehren werde daher nicht eingetreten.
I.
Gegen die Verfügung vom 23. März 2007 liess die Beschwerdeführerin
am 11. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht er-
heben mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
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und der Beschwerdeführerin sei in Gutheissung des Revisionsgesuchs
vom 19. September 2006 rückwirkend ab dem 1. Juli 2005 mindestens
eine Viertelsrente zuzusprechen. Sie reichte insbesondere folgende
Unterlagen ein:
• Gutachten des ABI vom 24. August 2004 (Beschwerdebeilage 4),
• Fax von Dr. med. D._______, Facharzt Neurologie, vom 15. September
2006 mit dem (undatierten) neurologischen Teilgutachten im Original (Be-
schwerdebeilage 9),
• Schreiben von Dr. med. D._______ vom 19. September 2006 an den
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (Beschwerdebeilage 10),
• Schreiben von Dr. med. H.______, Spezialarzt für Innere Medizin, spez.
Lungenkrankheiten FMH, vom 22. September 2006 an die IV-Stelle Basel-
Stadt (Beschwerdebeilage 7),
• Antwortschreiben der IV-Stelle Basel-Stadt vom 27. September 2006 an
Dr. med. H._______ (Beschwerdebeilage 8),
• Schreiben (nicht unterzeichnet) der Dres. med. B._______, D._______ und
M._______ vom 14. Februar 2006 an Dr. med. L._______ (Beschwerde-
beilage 11),
• Strafanzeige (nicht unterzeichnet) von Dr. iur. Axel Delvoigt gegen Dr. med.
L._______ vom 2. Oktober 2006 (Beschwerdebeilage 12) wegen
Urkundenfälschung, Falschbeurkundung und eventualiter falschen ärzt-
lichen Zeugnisses (Beschwerdebeilage 12).
J.
Mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2007 beantragte die Vorinstanz, das
ABI sei um eine Stellungnahme zu den von der Beschwerdeführerin
erhobenen Vorwürfen zu ersuchen, und der Verwaltung anschliessend
Gelegenheit zu weiterer Stellungnahme zu geben. Eventualiter sei die
Beschwerde abzuweisen.
K.
Mit Replik vom 1. Oktober 2007 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Sie beantragte zudem die Abweisung des von der Vor-
instanz gestellten Verfahrensantrags, wonach eine Stellungnahme des
ABI einzuholen sei. Sie reichte folgende Unterlagen ein:
• Schreiben von Dr. med. L._______ vom 24. April 2006 an Rechtsanwalt lic.
oec. T._______ (Replikbeilage 4),
• Schreiben von Dr. med. M._______ vom 5. Mai 2006 an Dr. med.
L._______ (Replikbeilage 5),
Seite 5
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• Schreiben der Dres. med. L._______ und U._______ vom 30. Oktober
2006 an die Y._______ Versicherungen (Replikbeilage 1),
• Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom
13. Dezember 2006 an die Y._______ Versicherungen (Replikbeilage 2),
• Schreiben von Dr. med. L._______ vom 25. Juni 2007 an die Y._______
Versicherungen (Replikbeilage 3).
L.
Mit Duplik vom 13. November 2007 verzichtete die Vorinstanz auf die
Einreichung weiterer Bemerkungen.
M.
Der mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2007 einverlangte
Kostenvorschuss wurde am 27. Dezember 2007 bezahlt.
N.
Mit Eingabe vom 18. März 2009 reichte die Beschwerdeführerin den
Beschluss der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. Februar 2009,
wonach das Strafverfahren gegen Dr. med. L._______ eingestellt
worden war, sowie ein Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 3. April 2008 ein.
O.
Mit Stellungnahme vom 28. Mai 2009 bestätigte die Vorinstanz ihren
Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
P.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 8. Juni 2009 ge-
schlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen wurden. Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn
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von Art. 5 VwVG, und die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine
Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenver-
sicherung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG (vgl. auch Art. 59 des Bundes-
gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert.
1.3 Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 23. März 2007
und wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nach dessen
Angaben am 28. März 2007 zugestellt. Die Frist zur Einreichung der
Beschwerde hat gemäss Art. 20 Abs. 1 VwVG (vgl. auch Art. 38 Abs. 1
ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG) am 29. März 2007 zu
laufen begonnen. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands ge-
mäss Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG (vgl. auch Art. 38 Abs. 4 Bst. a
ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG) fällt der letzte Tag der
Frist auf Samstag, 12. Mai 2007; diese endet somit gemäss Art. 20
Abs. 3 VwVG (vgl. auch Art. 38 Abs. 3 ATSG in Verbindung mit Art. 60
Abs. 2 ATSG) am 14. Mai 2007. Die am 14. Mai 2007 beim Bundes-
verwaltungsgericht eingegangene Beschwerde gilt somit als frist-
gerecht eingereicht gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG (vgl. auch Art. 60
Abs. 1 ATSG). Der Kostenvorschuss wurde innert der gesetzten Frist
bezahlt, und auch die Formerfordernisse gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG
sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
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Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S.
212).
3.
3.1 Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung der Vorinstanz vom
23. März 2007 (Dokument 74). Das Dispositiv lautet: "Auf das
Leistungsbegehren wird nicht eingetreten“, während die Verfügung
folgende Überschrift trägt: "Auf Ihr Revisionsgesuch wird nicht ein-
getreten." Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf Art. 17 ATSG,
Art. 87 IVV und die Wiedererwägung nach Art. 53 ATSG. Sie führt aus,
die Aussagen der Beschwerdeführerin im Schreiben vom
19. September 2006 und die beigelegten Akten liessen keinen andern
Sachverhalt als den bisherigen erkennen, da insgesamt keine neuen
Aspekte vorgebracht worden seien, welche eine erneute Prüfung des
inzwischen in Rechtskraft erwachsenen Entscheids rechtfertigen
würden; insbesondere sei keine nachhaltig ausgewiesene Ver-
änderung des Gesundheitszustands erkennbar. Ebenso könnten keine
neuen Fakten erkannt werden, welche ein Eintreten erforderlich
machen würden. Die verlangten Voraussetzungen seien nicht ge-
geben, weshalb die erlassene Verfügung nicht – wie im Sinn von Art.
53 Abs. 1 ATSG beantragt – in Revision gezogen werden könne.
Mit der Begründung, es sei keine wesentliche Änderung des Gesund-
heitszustands eingetreten, rechtfertigt die Vorinstanz die Einstellung
der Rente gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG, wonach die Rente von
Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend er-
höht, herabgesetzt oder aufgehoben wird, wenn sich der Invaliditäts-
grad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich
ändert. Das Gesuch der Beschwerdeführerin hatte jedoch keine
Rentenrevision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG zum Gegenstand, und
auch keine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, wie in der
Verfügung vom 23. März 2007 ebenfalls angeführt. Vielmehr hat die
Beschwerdeführerin einzig eine prozessuale Revision gemäss Art. 53
Abs. 1 ATSG beantragt. Nach dieser Bestimmung müssen formell
rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision ge-
zogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungs-
träger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder
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Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um prozessuale Revision stellt
demnach kein Leistungsbegehren dar. Massgeblich für die Beurteilung
des Gesuchs ist nicht, ob sich der Gesundheitszustand der Be-
schwerdeführerin in einer anspruchserheblichen Weise geändert hat,
sondern, ob im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs erhebliche
neue Tatsachen entdeckt oder vorher nicht beibringbare Beweismittel
aufgefunden wurden.
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch um prozessuale Revision gemäss
dem Wortlaut des Verfügungsdispositivs vom 23. März 2007 nicht ein-
getreten. Dem Sinn nach handelt es sich bei der angefochtenen Ver-
fügung jedoch um eine Gesuchsabweisung, welche im Übrigen auch
unzutreffend begründet wurde, was die IV-Stelle Basel-Stadt mit
Stellungnahme vom 5. Juli 2007 als Bestandteil der Vernehmlassung
der Vorinstanz vom 9. Juli 2007 zutreffend angemerkt hat. Darauf wird
im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher einzugehen sein
(vgl. E. 6.6).
3.2 Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und zu prüfen ist
daher, ob die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 23. März 2007 das
Begehren der Beschwerdeführerin um Aufhebung der Verfügung vom
17. Mai 2005 bzw. des Einspracheentscheids vom 7. Juni 2006 auf
dem Weg der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu
Recht abgewiesen hat.
4.
Nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts ist
der rechtserhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem
Sozialversicherungsgericht nach den tatsächlichen Verhältnissen zur
Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen (BGE
129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 489 Rz. 20).
Vorliegend bildet somit das Datum der Verfügung vom 23. März 2007
(Dokument 74) die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung.
5.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
5.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
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welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
5.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
5.2.1 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitglied-
staates der Europäischen Gemeinschaft, so dass vorliegend das Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, nach-
folgend FZA, SR 0.142.112.681, in Kraft seit 1. Juni 2002) anwendbar
ist (Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Art. 2 Ziff. 7 des Bundesrats-
beschlusses vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und
Umsetzung des Protokolls über die Ausdehnung des Freizügigkeits-
abkommens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der EG und ihren
Mitgliedstaaten andererseits sowie über die Genehmigung der
Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, in
Kraft seit 1. April 2006, AS 2006 979 994). Das Freizügigkeits-
abkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft inso-
weit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit
koordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder
der Vertragsstaaten zu gewährleisten.
5.2.2 Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG und des ATSG
vom 21. März 2003 sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 21. Mai 2003 (IVV, SR 831.201) in Kraft getreten (4. IV-
Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859). Da das Rechtsverhält-
nis, welches beschwerdeweise aufgehoben werden soll, mit Verfügung
vom 17. Mai 2005 entstanden ist (Einstellung der Invalidenrente mit
Wirkung ab 1. Juni 2005), sind die genannten Erlasse in der vom 1.
Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung
anwendbar. Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober
2006 sowie der IVV und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar
2008) sind im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da der an-
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gefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Be-
stimmungen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2.
Aufl., Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5 ff.).
6.
6.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Ver-
fügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden,
wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren
Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auf-
findet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach der Lehre
müssen die Beweismittel entweder dem Beweis der die Revision be-
gründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tat-
sachen dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber
zum Nachteil der gesuchstellenden Partei unbewiesen geblieben sind.
Erheblich ist die neue Tatsache dann, wenn sie geeignet ist, die tat-
sächliche Grundlage der Verfügung dahingehend zu ändern, dass bei
erneuter Entscheidfällung ein anderer Entscheid resultiert hätte. Neu
ist die Tatsache, wenn das betreffende Sachverhaltselement im Zeit-
punkt der Entscheidfällung nicht bekannt war. Das aufgefundene Be-
weismittel hat sich auf eine Tatsache zu beziehen, die Grundlage des
gefällten Entscheids bildet, das jedoch vor Erlass der Verfügung
(noch) nicht beigebracht werden konnte. Damit kann nur dasjenige
Beweismittel angerufen werden, das trotz hinreichender Sorgfalt bisher
nicht bekannt war bzw. nicht in das Verfahren eingebracht werden
konnte. Beim Vorliegen eines Revisionsgrundes ist das Revisionsver-
fahren von Amtes wegen einzuleiten; es bedarf demnach keines ent-
sprechenden Gesuchs (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialver-
sicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 467 Rz. 5; UELI KIESER, ATSG-
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 53 Rz. 10 ff).
6.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin erst nach Ein-
treten der Rechtskraft des Einspracheentscheids vom 7. Juni 2006
(Dokument 61) Kenntnis von der Tatsache erhalten, dass der im Gut-
achten des ABI vom 24. August 2004 (Dokument 44 S. 2-43) genannte
Grad der Arbeitsfähigkeit von 80% in zumutbaren Verweisungstätig-
keiten ohne Einverständnis von Dr. med. D._______, Verfasser des
neurologischen und neuropsychiatrischen Teilgutachtens, festgesetzt
worden war. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die von der Beschwerde-
führerin eingereichten Unterlagen als Beweismittel im Sinn von Art. 53
Abs. 1 ATSG qualifiziert werden können. Dies hängt insbesondere
davon ab, ob sie geeignet sind, die Sachverhaltslage der zu
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revidierenden Verfügung zu verändern, so dass unter Berücksichtigung
der nunmehr bewiesenen Sachlage eine andere Entscheidung hätte
getroffen werden können. Dabei ist nicht erforderlich, dass die neu
bewiesene Sachlage zu einer Änderung des Dispositivs in der neu zu
erlassenden Verfügung führt; entscheidend ist, dass die Art der Be-
weismittel es rechtfertigt, die rechtskräftige Verfügung aufzuheben und
das Verfahren neu aufzurollen.
6.3 Entscheidgrundlage für die Verfügung vom 17. Mai 2005, welche
die Beschwerdeführerin revisionsweise aufheben lassen will, bildet
das Gutachten des ABI vom 24. August 2004 (Dokument 44 S. 2-43).
Die Exploration stand unter der Leitung von Dr. med. L._______,
welcher die fachärztliche internistische Fallführung übernahm. Neben
Dr. med. L._______s Bericht (Ziff. 3, Dokument 44 S. 15-17) enthält
das Gutachten ein neurologisches bzw. neuropsychologisches Teil-
gutachten von Dr. med. D._______ (Ziff. 4.1, Dokument 44 S. 18-29)
sowie ein psychiatrisches Teilgutachten von Dr. med. U._______
(Ziff. 4.2, Dokument 44 S. 29-33). Die beiden Teilgutachten wurden
auszugsweise in das Gesamtgutachten integriert und liegen in der
Originalversion nicht beim Gesamtgutachten.
Die Gesamtbeurteilung (Ziff. 6, Dokument 44 S. 33-38) wird mit
folgendem Satz eingeleitet: "Die Konklusion dieses Gutachtens wurde
durch einen multidisziplinären Konsensus mit den oben erwähnten
Gutachtern erarbeitet." In der Zusammenfassung (Ziff. 6.1.11,
Dokument 44 S. 38) wird der Beschwerdeführerin in leichten,
adaptierten Verweisungstätigkeiten eine 80%ige Arbeitsfähigkeit be-
scheinigt. Die Begründung hierfür findet sich im Abschnitt "Arbeits-
fähigkeit in anderen Tätigkeiten" der Gesamtbeurteilung (Ziff. 6.1.4,
Dokument 44 S. 34). An dieser Stelle wird auf die beiden Teilgutachten
verwiesen. Der betreffende Abschnitt in Dr. med. D._______s Teilgut-
achten (Ziff. 4.1.4, Dokument 44 S. 27-29), auf den explizit verwiesen
wird, enthält jedoch keine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch den
Gutachter, sondern lediglich dessen Wiedergabe der in früheren Arzt-
berichten geäusserten Einschätzungen der behandelnden Ärzte. Die
angeblich auf dem Konsens der beteiligten Gutachter beruhende
Gesamteinschätzung vermag sich daher trotz des Verweises auf eine
konkrete Textstelle im neurologischen bzw. neuropsychiatrischen Teil-
gutachten nicht auf die fachärztliche Einschätzung des betreffenden
Gutachters zu stützen.
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6.4 Bereits mit Revisionsgesuch an die Vorinstanz vom 19. September
2006 hatte die Beschwerdeführerin das neurologische Teilgutachten
von Dr. med. D._______ in der Originalversion (Beschwerdebeilage 9)
sowie dessen Schreiben vom 19. September 2006 (Beschwerdebei-
lage 10) einreichen lassen. Im Vergleich des im Gutachten des ABI
vom 24. August 2004 (Dokument 44 S. 2-43) auszugsweise wieder-
gegebenen Teilgutachtens von Dr. med. D._______ mit der Original-
version zeigt sich, dass längere Passagen daraus entfernt wurden.
Insbesondere die beiden Abschnitte zur Frage der Arbeitsfähigkeit
(Ziff. 7.1.7.1 und Ziff. 7.1.7.2 der Originalversion, Beschwerdebeilage 9
S. 16) fehlen im Gesamtgutachten des ABI. Zur Frage der Arbeits-
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit äusserte Dr. med. D._______
Folgendes: "Aus somatischer Sicht ist die Patientin in der bisherigen
Tätigkeit als Pflegehilfe zu 50% arbeitsfähig einzuschätzen, in Stunden
ausgedrückt 4 bis 4.5 Stunden pro Tag, wobei ein vermehrter
Pausenbedarf besteht. Zudem gilt diese Arbeitsfähigkeit nur, wenn die
Patientin keine Patienten anheben muss, also eher für eine Anstellung
vorwiegend im administrativen Bereich und leichten pflegerischen
Verrichtungen." Zur Frage der Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungs-
tätigkeit schrieb der Gutachter: "In einer angepassten und zumutbaren
Tätigkeit, wechselseitig belastend, ist aus neurologischer Sicht eben-
falls eine Arbeitsfähigkeit von 50% einzuschätzen."
6.5 Mit der Beibringung der Originalversion des neurologischen Teil-
gutachtens ist der Beweis erbracht, dass die Divergenz in der Einschä-
tzung der Arbeitsfähigkeit nicht in die Gesamtbeurteilung eingeflossen,
sondern ohne Einverständnis des betroffenen Gutachters, Dr. med.
D._______, beseitigt worden ist. Dass die Auslassungen ohne seine
Zustimmung erfolgten, belegt sein Schreiben vom 19. September 2006
(Beschwerdebeilage 10) an den Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin. Darin schreibt Dr. med. D._______ ausdrücklich, die Ein-
schätzungen des ABI seien ohne sein Wissen und seine Zustimmung
erfolgt, und er könne sich auch jetzt nicht damit einverstanden er-
klären. Somit steht fest, dass die im Gutachten des ABI getroffene
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit entgegen der darin geäusserten
Anmerkung (vgl. E. 6.3 zweiter Abschnitt) nicht dem Konsens der be-
teiligten Gutachter entsprochen hat. Daran ändert auch die Tatsache
nichts, dass Dr. med. L._______ wiederholt darauf hingewiesen hat, es
habe vor der Schlussredaktion des Gesamtgutachtens eine tele-
fonische Konsensbesprechung stattgefunden (vgl. Schreiben der Dres.
med. L._______ und U._______ vom 30. Oktober 2006 an die
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Y._______ Versicherung, Replikbeilage 1; Schreiben von Dr. med.
L._______ vom 25. Juni 2007 an die Y._______ Versicherung, Replik-
beilage 3). Ob eine derartige Besprechung stattgefunden hat und wie
das Zustandekommen oder Scheitern eines allfälligen Konsenses von
den beteiligten Ärzten beurteilt wird, kann vorliegend offen bleiben.
Entscheidend ist, dass sich in den Akten keine Stütze für das Vor-
liegen eines Konsenses betreffend den Grad der Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin findet.
6.6 Die massgebliche Begründung der Vorinstanz für die Abweisung
des Revisionsgesuchs befindet sich nicht in der angefochtenen Ver-
fügung, sondern in der Vernehmlassung vom 9. Juli 2007 (vgl. E. 3.1).
Im Folgenden ist auf die Vorbringen der Vorinstanz einzugehen.
6.6.1 Die Vorinstanz räumt ein, es sei zutreffend, dass Dr. med.
D._______ der Beschwerdeführerin in seinem Teilgutachten eine
Arbeitsunfähigkeit von 50% und nicht nur von 20% bescheinigt habe.
Dies bedeute jedoch nicht, dass das Gutachten im Ergebnis falsch sei.
Es sei nicht auszuschliessen, dass innerhalb des ABI die Erstellung
und Anpassung von Schlussgutachten – gestützt auf die Teilgutachten
– nicht oder nicht eindeutig geregelt gewesen sei. Das eingereichte
Schreiben der Dres. med. B._______, D._______ und M._______ vom
14. Februar 2006 (Beschwerdebeilage 11) deute in diese Richtung.
Ausserdem sei es eine Erfahrungstatsache, dass einzelne Gutachter
in ihren Teilgutachten eine Arbeitsunfähigkeit in bestimmter Höhe
attestierten, welche in der Gesamtbeurteilung geändert werde.
Dieser Einwand kann nicht gehört werden. Die Vorinstanz übersieht,
dass es nicht darauf ankommt, ob einzelne Einschätzungen in der
Schlussbetrachtung angepasst werden, sondern darauf, ob das Er-
gebnis der Anpassung auf einem Konsens der beteiligten Gutachter
beruht. Im vorliegenden Fall muss dies verneint werden, da die Ein-
schätzung des Neurologen in keiner Weise berücksichtigt wurde und
er nicht über die Auslassungen in seinem Teilgutachten informiert
wurde. Diese Praxis wurde auch unabhängig vom vorliegenden Fall
von einem Teil der Ärzteschaft des ABI kritisiert, wie das an Dr. med.
L._______ gerichtete Schreiben der Dres. med. B._______,
D._______ und M._______ vom 14. Februar 2006 (Beschwerdebeilage
11) zeigt. Das Schreiben stellt eine Reaktion auf eine offenbar seit
2003 bestehende Praxis seitens Dr. med. L._______s dar, "inadäquate
Äusserungen bei der Bemessung der Arbeitsfähigkeit" in Teilgutachten
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zu streichen oder zu ersetzen. Die drei Ärzte weisen mit Nachdruck
darauf hin, eine Abänderung ihrer Texte könne nur nach Absprache mit
ihnen erfolgen, und sie bestehen darauf, dass ihnen die Schlussgut-
achten nach der Erstellung in Papierform oder per E-Mail zugestellt
würden.
Die Anforderung, dass ein medizinisches Gutachten vom Konsens der
beteiligten Ärzte und Ärztinnen getragen sein muss, ergibt sich aus der
Rechtsprechung betreffend den Beweiswert solcher Expertisen. Das
Schweizerische Bundesgericht hat diesbezüglich in BGE 125 V 351
E. 3a folgende Grundsätze aufgestellt: "Für das gesamte Verwaltungs-
und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der
freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG;
Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG). Danach
haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter die Be-
weise frei, d. h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie um-
fassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren
bedeutet dies, dass der Sozialversicherungsrichter alle Beweismittel,
unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und
danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zu-
verlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten.
Insbesondere darf er bei einander widersprechenden medizinischen
Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweis-
material zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum er auf die
eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt." Weiter
erwog das Bundesgericht, den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens
durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und
durch UVG-Privatversicherer eingeholten Gutachten von externen
Spezialärzten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und
Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten
würden und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergeb-
nissen gelangen würden, sei bei der Beweiswürdigung volle Beweis-
kraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuver-
lässigkeit der Expertise sprächen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Nach
dieser Rechtsprechung hätte die Vorinstanz angesichts der im Gesuch
um prozessuale Revision aufgezeigten Unstimmigkeiten im Gutachten
des ABI vom 24. August 2004 (Dokument 44 S. 2-43) – allenfalls mit
Hilfe ihres medizinischen Dienstes – Massnahmen treffen müssen, um
die Widersprüche zu klären, und gegebenenfalls ein neues Gutachten
erstellen lassen müssen.
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6.6.2 Weiter bringt die Vorinstanz vor, die Werte der psychologisch
festgestellten Arbeitsunfähigkeit von 20% und der neurologisch
diagnostizierten Arbeitsunfähigkeit von 50% dürften nicht addiert
werden. Dafür liefere das Gutachten aus medizinischer Sicht keinen
Grund. Auch in der Gesamtbeurteilung des Gutachtens des ABI vom
24. August 2004 wird darauf hingewiesen, die Einschränkungen aus
somatischer und psychiatrischer Sicht würden sich nicht addieren,
sondern ergänzen (vgl. Dokument 44 S. 34).
Der Einwand, es könne kein additiver Effekt der Arbeitsfähigkeitsein-
schränkung geltend gemacht werden, ist jedoch in diesem Fall nicht
stichhaltig. Unter diesem Effekt ist die Addition aller Grade der
Arbeitsunfähigkeit aus verschiedenen medizinischen Fachgebieten
ohne Berücksichtigung der Redundanz zu verstehen. Es soll ver-
mieden werden, dass beispielsweise eine Person, die sowohl in
somatischer als auch in psychischer Hinsicht zu 50% eingeschränkt
ist, als zu 100% arbeitsunfähig eingestuft wird. Die Beschwerde-
führerin beantragt jedoch nicht die Addition der von den Teilgutachtern
festgestellten Arbeitsunfähigkeit und damit die Feststellung einer 70%-
igen Arbeitsunfähigkeit. Sie macht vielmehr geltend, die Gesamtein-
schätzung der Arbeitsunfähigkeit könne nicht niedriger ausfallen als
die höchste fachärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit, was im
konkreten Fall einer Arbeitsunfähigkeit von 50% (gemäss dem neuro-
logischen und neuropsychologischen Teilgutachten von Dr. med.
D._______ ) an Stelle einer Arbeitsunfähigkeit von 20% (gemäss dem
psychiatrischen Teilgutachten von Dr. med. U._______ bzw. der von Dr.
med. L._______ vorgenommenen Gesamtbeurteilung) entsprechen
würde.
6.7 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorin-
stanz das Begehren um prozessuale Revision zu Unrecht abgewiesen
hat. Insbesondere Dr. med. D._______s Teilgutachten im Original (Be-
schwerdebeilage 9) und sein Schreiben an den Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin vom 19. September 2006 (Beschwerdebeilage 10)
weisen auf eine neue Tatsache hin, die im Zeitpunkt des Verfügungs-
erlasses vom 7. Juni 2007 nicht bekannt war; es handelt sich um ein
Beweismittel, dessen Beibringung zuvor nicht möglich war. Die neue
Tatsache ist zudem erheblich, da sie geeignet ist, die tatsächliche
Grundlage der Verfügung dahingehend zu ändern, dass bei erneuter
Entscheidfällung ein anderer Entscheid resultiert hätte. Die Voraus-
setzungen für eine prozessuale Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG
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sind somit gegeben, und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben.
Der Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 ist in Revision zu ziehen,
und über den Rentenanspruch ist nach erneuter Prüfung des für die
Weitergewährung, Änderung oder Aufhebung der Rente erheblichen
Sachverhalts, insbesondere mit Hilfe einer ergänzenden
medizinischen Abklärung, neu zu befinden.
6.8 Da der Sachverhalt, welcher der zu revidierenden Verfügung zu
Grunde liegt, nicht hinreichend abgeklärt ist, ist es dem Bundesver-
waltungsgericht verwehrt, ein materielles Urteil betreffend den
Rentenanspruch der Beschwerdeführerin zu fällen. Der Antrag auf
reformatorische Zusprechung einer Viertelsrente ist daher abzu-
weisen.
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die Beschwerde als
begründet erweist und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Die
Vorinstanz ist gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG anzuweisen, die Ver-
fügung vom 17. Mai 2005 bzw. den Einspracheentscheid vom 7. Juni
2006 in Revision zu ziehen. Sie hat ein neues Gutachten erstellen zu
lassen, die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin festzusetzen,
einen Einkommensvergleich durchzuführen und gestützt darauf den
Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin zu ermitteln. Entsprechend
diesem Resultat ist eine neue Verfügung zu erlassen, welche den
Rentenanspruch ab dem 1. Juni 2005 festlegt.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der obsiegenden Be-
schwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG e contrario). Der am 27. Dezember 2007 einbezahlte Kosten-
vorschuss von Fr. 400.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
8.2 Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art.
7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine
Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung auf Grund der
Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht der Tatsache,
dass es sich hinsichtlich Umfang und Komplexität des Verfahrens um
einen durchschnittlichen Fall handelt, erscheint eine Parteient-
schädigung von Fr. 2400.- angemessen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, und die
angefochtene Verfügung wird aufgehoben.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Einspracheentscheid vom 7. Juni
2006 und die Verfügung vom 17. Mai 2005 revisionsweise aufzuheben
und nach der weiteren Abklärung des Sachverhalts gemäss E. 7 eine
neue Verfügung zu erlassen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 27. Dezember
2007 einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 400.- wird der Be-
schwerdeführerin zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2400.- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen der Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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