Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 0} C 326/05 C 329/05 Urteil vom 6. Juni 2006 IV. Kammer Besetzung Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Schön und Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien C 326/05 Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführerin, gegen 1. P.________, 1958, 2. B.________, 1955, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Tim Walker, Hinterdorf 27, 9043 Trogen, und C 329/05 1. P.________, 1958, 2. B.________, 1955, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Tim Walker, Hinterdorf 27, 9043 Trogen, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 2. November 2005) Sachverhalt: A. Mit vier Verfügungen vom 11. Juni 2004 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch des B.________ (geb. 1955) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2001 und denjenigen der P.________ (geb. 1958) ab 1. April 2002. Zugleich forderte sie von B.________ bereits erbrachte Leistungen im Betrag von Fr. 99'011.75 und von P.________ solche im Umfang von Fr. 51'792.35 zurück. Daran hielt die Kasse mit vier Einspracheentscheiden vom 13. Oktober 2004 fest. B. Die dagegen erhobenen Beschwerden hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, indem es die Sache zu weiteren Abklärungen und neuer Festsetzung der Rückforderungen an die Kasse zurückwies. Dabei sprach es den anwaltlich vertretenen P.________ und B.________ eine Parteientschädigung von Fr. 3000.- zu. C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die den Ehegatten P.________ und B.________ zu viel ausbezahlten Taggeldleistungen bis 10. September 2002 zurückgefordert werden dürften. P.________ und B.________ lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und ausserdem selber Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, es seien ihnen die gesetzlichen Leistungen ab dem Datum der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung zuzüglich Verzugszins zu gewähren. Ferner sei die im kantonalen Verfahren zugesprochene Entschädigung angemessen zu erhöhen. Sodann beantragen P.________ und B.________ einen zweiten Schriftenwechsel. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während die Arbeitslosenkasse sich nicht vernehmen lässt. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet bei beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 28 V 194 Erw. 1). 2. Das Beschwerde führende Ehepaar beantragt, es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Nach Art. 110 Abs. 4 OG findet ein solcher nur ausnahmsweise statt. Abgesehen davon, dass der entsprechende Antrag nicht konkret begründet wird, fehlt es an den von der Rechtsprechung hiezu umschriebenen Voraussetzungen (dazu BGE 119 V 323 Erw. 1), weshalb diesem Begehren nicht stattzugeben ist. 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Rückforderung von zu Unrecht erbrachten Leistungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG; Art. 25 Abs. 1 ATSG), zur Wiedererwägung und zur prozessualen Revision (Art. 53 ATSG) sowie zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die Beschwerde führenden Eheleute bis am 7. Oktober 2003 (Datum der Anmeldung) je als Gesellschafter(in) mit Einzelunterschrift der Firma A.________ GmbH im Handelsregister eingetragen waren und daher eine arbeitgeberähnliche Stellung innehielten. Damit war es ihnen möglich, Einfluss auf den Geschäftsgang des Betriebs zu nehmen und ihr Arbeitspensum beliebig zu variieren, was sie mit den verschiedenen Anstellungen im Zwischenverdienst denn auch getan haben. Damit waren sie nach BGE 123 V 236 Erw. 7 vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Diese Rechtsprechung will entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]), entgegentreten. Was die Versicherten weiter vorbringen, vermag daran nichts zu ändern. Namentlich haben sie es selber zu verantworten, wenn sie die Löschung des Eintrags dem Handelsregisteramt nicht früher mitgeteilt haben (Urteile S. vom 15. März 2006, C 278/05, und M. vom 19. Februar 2003, C 173/02). Sodann ist unerheblich, ob sie die Geschäfte allein oder gemeinsam geführt hatten, waren sie doch sowohl in der Rolle als arbeitgeberähnliche Personen wie auch in derjenigen als Ehepartner(in) einer solchen Person vom Leistungsanspruch ausgeschlossen. Die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 236 ist weiterhin gültig. Eine Praxisänderung (vgl. dazu BGE 131 V 110 Erw. 3.1) drängt sich nicht auf, zumal sich aus der Botschaft (BBl 1980 III 591 f.) nicht ableiten lässt, dass arbeitgeberähnliche Personen stets Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben sollten. Dies hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb ausführlich dargelegt. Auch hilft es den Versicherten nicht weiter, wenn sie behaupten, die Rechtslage nicht gekannt zu haben, denn niemand kann aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile für sich ableiten (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa). Die Berechnung der Rückforderung wird die Verwaltung - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - noch vorzunehmen haben, weshalb im vorliegenden Prozess darauf nicht einzugehen ist. Damit sind die Einwendungen der Versicherten offensichtlich unbegründet (Art. 36a OG). 5. Zu prüfen ist ferner auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse, bis wann die bereits ausgerichteten Zahlungen zurückgefordert werden können. 5.1 Die Vorinstanz gestattete dies bis 12. Juni 2003, somit bis zu einem Jahr vor Erlass der Rückforderungsverfügungen. Demgegenüber macht die Kasse geltend, die Rückforderung müsse bis zum 10. September 2002 möglich sein. Ein Jahr vor diesem Datum habe sie den Versicherten das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Rückforderung gewährt. Der Rechtsvertreter habe in der Folge mehrmals eine Fristverlängerung beantragt und erst am 18. Januar 2004 eine Stellungnahme eingereicht. Es gehe nicht an, dass Anwälte Rückforderungen mit derartigen Verfahrensverzögerungen über längere Perioden verwirken lassen könnten. 5.2 Die Vorbringen der Kasse sind nicht stichhaltig. Insbesondere ist auf Art. 42 ATSG zu verweisen, wonach das rechtliche Gehör bei Verfügungen, welche - wie vorliegend - durch Einsprache angefochten werden können, nicht gewährt werden muss. Daher hätte die Kasse sogleich die Rückforderung verfügen können. Soweit die Verwaltung mehrmals Fristerstreckungen gewährte, hat sie dies im Übrigen selbst zu verantworten. Zudem ist festzuhalten, dass die Kasse nach Eingang der Stellungnahme vom 18. Januar 2004 selber nochmals mehrere Monate verstreichen liess, ehe sie die Rückforderung verfügte. Unter solchen Umständen kann ihrem Begehren nicht stattgegeben werden. 6. Das Beschwerde führende Ehepaar rügt sodann, die ihm im kantonalen Prozess zugesprochene Parteientschädigung sei zu niedrig. 6.1 Dieser Punkt hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 6.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Im Anwendungsbereich des Art. 61 lit. g ATSG prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht als Frage des Bundesrechts frei, ob der vorinstanzliche Entscheid den Anspruch auf Parteientschädigung verletzt und ob der Entscheid hinsichtlich der Bemessung der Parteientschädigung den bundesrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 61 lit. g ATSG genügt. Darüber hinaus ist praktisch nur zu prüfen, ob die Höhe der Parteientschädigung vor dem Willkürverbot standhält (Urteil C. vom 16. November 2005, C 223/05). 6.3 Nach der Rechtsprechung verstösst eine Entscheidung gegen das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkürliche Rechtsanwendung liegt nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre (BGE 129 I 9 Erw. 2.1, 58 Erw. 4, 127 I 41 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 168 Erw. 2a, 125 II 15 Erw. 3a, 124 V 139 Erw. 2b, je mit Hinweisen). 6.4 Ein Entscheid über eine Parteientschädigung im Besonderen ist u.a. dann willkürlich, wenn eine schlechthin unhaltbare Betätigung des dem Gericht vom Bundes- und kantonalen Recht anstehenden Ermessens vorliegt (AHI 1999 S. 183 Erw. 3a; RKUV 1993 Nr. U 172 S. 143; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4a), wobei eine willkürliche Ermessensausübung zugleich einen Ermessensmissbrauch darstellt (BGE 123 V 152 Erw. 2; AHI 1999 S. 184 Erw. 3b; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4b). Nach der Rechtsprechung kann das durchschnittliche Anwaltshonorar pro Stunde je nach kantonaler Anwaltsgebühren-Regelung willkürfrei innerhalb einer relativ weiten Bandbreite von Fr. 160.- bis Fr. 320.- pro Stunde, einschliesslich Mehrwertsteuer, festgelegt werden (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4c). 6.5 Die Vorinstanz sprach den Beschwerde führenden Eheleuten für das kantonale Verfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3000.- zu. Das Ehepaar verlangt jedoch eine solche von mindestens Fr. 5000.-. Die Vorinstanz legt in ihrer Vernehmlassung eingehend dar, wie sie den Betrag von Fr. 3000.- berechnet hat. Namentlich weist sie darauf hin, dass die zwei Verfahren der Eheleute zwar getrennt geführt, aber bei der Urteilsfällung vereinigt worden seien, weil sich grossenteils die selben Rechtsfragen gestellt hätten. Sie hat sodann ausgeführt, dass sie die Gesamtentschädigung an sich auf Fr. 4500.- festgesetzt, wegen des bloss teilweisen Obsiegens jedoch auf Fr. 3000.- gekürzt habe. Damit zeigt die Vorinstanz auf, dass sie sich von sachlichen und zutreffenden Überlegungen hat leiten lassen. Davon, dass die auf Fr. 3000.- festgesetzte Entschädigung willkürlich wäre, kann daher keine Rede sein. Damit hält der kantonale Entscheid auch in diesem Punkt Stand. 7. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Nach dem Gesagten unterliegen beide Beschwerde führenden Parteien mit ihrer jeweiligen Anträgen. Das bedeutet zugleich, dass die Versicherten bezüglich der von der Arbeitslosenkasse erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen. Dafür steht ihnen eine Entschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 OG). Diese wird auf Fr. 1000.- festgesetzt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verfahren C 326/05 und C 329/05 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die Arbeitslosenkasse hat dem Beschwerde führenden Ehepaar für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 6. Juni 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Vorsitzende der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: