Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 328/05 Urteil vom 2. Juni 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Schön; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien K.________, 1943, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Müller, Uraniastrasse 40, 8001 Zürich, gegen Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes, Ferrachstrasse 35, 8630 Rüti, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 27. Oktober 2005) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 5. Juli 2004 verneinte die Arbeitslosenversicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes die Anspruchsberechtigung des K.________ (geb. 1943) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2002 und forderte bereits ausgerichtete Leistungen im Betrag von Fr. 142'401.60 zurück. Mit Einspracheentscheid vom 2. November 2004 reduzierte die Kasse die Rückforderung wegen Eintritts der Verjährung auf Fr. 68'670.60. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Oktober 2005 ab. K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Rückforderung sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Kasse zurückzuweisen. Die Arbeitslosenversicherungskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Rückforderung von zu Unrecht erbrachten Leistungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG) zur Verjährung (Art. 25 Abs. 2 ATSG) und zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), ebenso richtig dargelegt wie die Ausführungen zur Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 122 V 21 Erw. 3a) und zur Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa). Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung in dem von der Vorinstanz noch zugelassenen Ausmass. 2.1 Der Beschwerdeführer bezog ab 1. Juli 2002 Arbeitslosenentschädigung. Er war vorher in der Firma X.________ tätig gewesen und blieb nach der Entlassung auf Ende Juni 2002 noch bis 4. Februar 2003 als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der genannten Unternehmung im Handelsregister vermerkt. Seit der Löschung ist seine Ehefrau bis heute als Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift eingetragen. Damit war der Beschwerdeführer bis 4. Februar 2003 selber arbeitgeberähnliche Person, anschliessend Ehegatte einer solchen und damit im Sinne der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Dass die Firma nach und nach liquidiert wurde, vermag daran nichts zu ändern, sind doch Liquidatoren in der Regel ebenfalls von der erwähnten Leistung ausgeschlossen (ARV 2003 S. 183; Urteil B. vom 26. September 2003, C 95/03). So lange die Ehefrau im Handelsregister eingetragen blieb, war es dem Versicherten möglich, auf den Verlauf der Liquidierung und den Verkauf der Geschäftsinventars Einfluss zu nehmen. Dabei war nicht ausgeschlossen, die Firma in kleinerem Umfang oder mit anderer Zielrichtung erneut zu aktivieren (erwähntes Urteil B.). Für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]. Ein solches war in der vorliegenden Konstellation gegeben. 2.2 Der Beschwerdeführer beruft sich sodann darauf, die Verwaltung habe ihre Auskunftspflicht verletzt. Hätte sie ihn auf die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängenden Probleme hingewiesen, hätte er sich früher im Handelsregister löschen lassen. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil W. vom 28. Oktober 2005 (C 157/05) erkannt hat, gehört es zu den Aufklärungspflichten der Verwaltung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 ATSG, arbeitgeberähnliche Personen darauf hinzuweisen, dass sie auf Grund ihrer Position vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen werden können. Dies hat die Verwaltung vorliegend nicht getan. Indessen hätte dies bereits im Sommer 2002 geschehen müssen, als der Versicherte sich zum Leistungsbezug angemeldet hat. Vor dem 1. Januar 2003 war das ATSG noch nicht in Kraft und es bestand keine Art. 27 Abs. 1 ATSG entsprechende Aufklärungspflicht. Daher kann der Beschwerdeführer aus der im Jahr 2002 nicht erfolgten Aufklärung keine Rechte für sich ableiten. Die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2002 erfolgte offensichtlich zu Unrecht, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind. Hinsichtlich der Verwirkung kann auf den zutreffenden kantonalen Entscheid verwiesen werden. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. Juni 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: