C-3291/2011 - Abteilung III - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung (Verfügu...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-3291/2011


U r t e i l v o m 2 . M a i 2 0 1 3
Besetzung

Richter Vito Valenti (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiberin Madeleine Keel.



Parteien

A._______,
B._______,
Beschwerdeführerin,



gegen


Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Zweigstelle Deutschschweiz,
Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz,
Vorinstanz.

Gegenstand

Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung
(Verfügung vom 12. Mai 2011).


C-3291/2011
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Sachverhalt:
A.
Die A._______ mit Sitz in (…) (nachfolgend: Gesellschaft oder Be-
schwerdeführerin) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag ein kompe-
tentes, effektives und effizientes Projektmanagement, die Projektabwick-
lung sowie die Vermittlung von Informatik-Personal (Akten der Vorinstanz
[im Folgenden: act.] 20, S. 2).
B.
Mit Schreiben vom 29. September 2010 meldete die SVA (…) die Gesell-
schaft der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrich-
tung oder Vorinstanz) zum Anschluss (act. 3).
C.
Die Auffangeinrichtung forderte die Gesellschaft mit Schreiben vom
13. Dezember 2010 (vgl. act. 6, S. 4 f.), bzw., nachdem dieses als nicht
zustellbar zurückgekommen war, mit Schreiben vom 20. Dezember 2010
(act. 6) zur Stellungnahme bis 20. Januar 2011 auf und teilte ihr mit, dass
sie gemäss Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG dazu verpflichtet sei, die Gesellschaft
zwangsweise der Stiftung Auffangeinrichtung BVG anzuschliessen. Nach
einem Gesuch um Fristverlängerung seitens der Treuhandfirma
C._______ für die Gesellschaft vom 24. Januar 2011 (act. 7), worin gel-
tend gemacht wurde, es stehe der Abschluss eines Anschlussvertrages
mit der D._______ kurz bevor, gewährte die Vorinstanz der Gesellschaft
die beantragte Fristverlängerung bis 21. Februar 2011 (act. 8), wobei dar-
auf hingewiesen wurde, dass bei einer nachgewiesenen Anschlussver-
einbarung rückwirkend per 1.1. 2006 von einem Zwangsanschluss abge-
sehen werde.
D.
Am 25. Januar 2011 wurde per 1. Februar 2011 ein Anschlussvertrag für
die Gesellschaft mit der D._______ vereinbart (vgl. act. 10). Nach einem
Mail- und Briefverkehr zwischen der Vorinstanz, der C._______ Treuhand
und der Beschwerdeführerin (act. 11-13), setzte die Vorinstanz der Ge-
sellschaft mit Schreiben vom 13. April 2011 eine letzte Frist bis zum
28. April 2011, um den Anschluss vom 1. Januar 2006 bis 31. Januar
2011 nachzuweisen. Ansonsten werde eine entsprechende Verfügung er-
lassen (act. 14).
E.
Daraufhin erliess die Vorinstanz am 12. Mai 2011 die entsprechende Ver-
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fügung (act. 16 bzw. B-act. 2), worin ein rückwirkender Zwangsanschluss
der Gesellschaft vom 1. Januar 2006 bis 31. Januar 2011 vorgenommen
wurde. Die Arbeitgeberin wurde aufgefordert, der Stiftung Auffangeinrich-
tung alle von ihr beschäftigten Arbeitnehmer, die Eintrittsdaten sowie die
Lohnverhältnisse innert 10 Tagen anzugeben und es wurden ihr Kosten
für die Auflösung des Vertrages (Fr. 500.-), die Verfügung (Fr. 450.-), für
die Durchführung des Zwangsanschlusses (Fr. 375.-) sowie Kosten für
die rückwirkende Rechnungsstellung gemäss Kostenreglement (Fr. 100.-
pro Person und Jahr, im Minimum Fr. 200.-) in Rechnung gestellt.
F.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin durch B._______ mit Eingabe
vom 8. Juni 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragte, auf den Zwangsanschluss vom 1. Januar 2006 "bis 31. Dezember
2010 (nicht wie in der Verfügung 31.12.2011)" sei zu verzichten (Akten im
Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1). Zur Begründung machte
er geltend, die Gesellschaft habe von 2006 bis 2009 keine Arbeitnehmer
beschäftigt und es komme niemand zu Schaden. Seit 2011 bestehe zu-
dem ein Vertrag mit der D._______-Sammelstiftung, weswegen für dieses
Jahr kein Zwangsanschluss zu verfügen sei, da ansonsten eine doppelte
Versicherung bestünde. Weiter seien die Umsätze als Einzelfirma erzielt
und der Gesellschaft in Rechnung gestellt worden. Die Kosten eines
Zwangsanschlusses würde wohl den Konkurs der Gesellschaft bewirken.
Bei einer Durchsetzung der Verfügung wäre nicht primär die Gesellschaft,
sondern B._______ mit seiner Familie existentiell bedroht. Weiter seien
die Firma und B._______ identisch, er habe alle Aufträge persönlich aus-
geführt; die Gesellschaft sei nur gegründet worden, weil Unternehmen
teilweise keine Verträge mit Einzelfirmen abschlössen. Dass die Gesell-
schaft die AHV[-Beiträge] als "Angestellter" abgerechnet habe, erachte er
nicht als Fehler, da sie dadurch den höheren Ansatz bezahlt habe. Diese
vielleicht falsche Einschätzung habe aber dazu beigetragen, dass man
sich nun in einer äusserst belastenden Situation befinde.
G.
Der der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2011 in
Rechnung gestellte Kostenvorschuss von Fr. 800.- (B-act. 3) wurde am
5. August 2011 bezahlt (B-act. 5), worauf die Vorinstanz zur Vernehmlas-
sung aufgefordert wurde (B-act. 6).
H.
Am 5. Januar 2012 ging – innert erstreckter Frist – die Vernehmlassung
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der Vorinstanz samt Beilagen beim Bundesverwaltungsgericht ein (B-
act. 9). Sie machte geltend, die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sei ge-
mäss Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG verpflichtet, säumige Arbeitgeber im Rah-
men der gesetzlichen Pflicht rückwirkend auf den Zeitpunkt bei ihr anzu-
schliessen, in dem sie obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer be-
schäftigten. Weiter sei aus den Lohnbescheinigungen der SVA (…) der
Jahre 2006 bis 2009 ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin in der frag-
lichen Zeit für den Arbeitnehmer B._______ jährlich einen Lohn in der
Höhe von Fr. (…) ausbezahlt habe. Dieser sei eindeutig BVG-pflichtig.
Zur Ermittlung der Unterstellungspflicht nach Art. 7 Abs. 1 BVG habe die
Vorinstanz sodann keinen Spielraum: es sei der massgebende Lohn nach
AHVG beizuziehen. Weiter gehe aus den Lohnbescheinigungen nicht
hervor, dass B._______ als Selbständigerwerbender für die Beschwerde-
führerin gearbeitet habe und es sei auch kein Ausnahmetatbestand ge-
mäss Art. 1j BVV 2 ersichtlich.
I.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2012 (B-act. 11) informierte Rechtsanwalt
E._______ das Bundesverwaltungsgericht über das bestehende Vertre-
tungsverhältnis zur Gesellschaft; er legte indessen sein Mandat am
26. März 2012 wieder nieder (B-act. 14). Der Beschwerdeführerin wurde
durch den Instruktionsrichter eine verlängerte Frist für die Einreichung ei-
ner Replik gewährt (B-act. 15). Eine solche wurde jedoch nicht einge-
reicht.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfü-
gungen gehören jene der Auffangeinrichtung im Bereich der beruflichen
Vorsorge, zumal diese öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt
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(Art. 33 lit. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom
25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge [BVG, SR 831.40]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an-
geht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung der Auffangeinrichtung vom 12. Mai 2011 (act. 16), welche eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Dagegen hat die Beschwerde-
führerin am 8. Juni 2011 fristgerecht (Art. 50 VwVG) und formgerecht (Art.
52 VwVG) Beschwerde erhoben. Als Adressatin ist die Beschwerdeführe-
rin durch die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Nachdem auch der geforderte Kostenvorschuss von Fr. 800.- fristgerecht
geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.
2.1 Obligatorisch zu versichern ist gemäss Art. 7 BVG jeder Arbeitneh-
mer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr
als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn nach Art. 2 Abs. 1 BVG, Art. 7
Abs. 2 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die be-
rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2,
SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG).
Dieser Grenzbetrag wird vom Bundesrat gemäss Art. 9 BVG periodisch
angepasst und betrug ab 1. Januar 2005 Fr. 19'350.- und ab 1. Januar
2007 Fr. 19'890.- (vgl. den jeweils gültigen Art. 5 BVV 2). Der Jahreslohn
entspricht gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG grundsätzlich dem massgebenden
Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10).
2.2 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versi-
chern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die
berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen
oder eine solche errichten.
2.3 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1
BVG). Sie ist verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an
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eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60
Abs. 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (Art. 11 Abs. 3
BVG).
2.4 Art. 1j BVV 2 in der vom 1. Januar 2006 bis Ende 2008 gültig gewe-
senen Fassung entspricht dem früheren Art. 1 BVV 2 (vgl. AS 2005 4279)
und regelt, welche Arbeitnehmenden der obligatorischen Versicherung
nicht unterstellt sind. Ausgenommen sind unter anderem gemäss Art. 1j
Abs. 1 Bst. a BVV 2 Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber gegenüber der AHV
nicht beitragspflichtig ist. Ebenfalls nicht der obligatorischen Versicherung
unterstehen Arbeitnehmende, die nebenberuflich tätig sind und bereits für
eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1
Bst. c BVV 2). Art. 1j BVV 2 in der seit 2009 gültigen Fassung entspricht
inhaltlich dem bis Ende 2008 gültig gewesenen Artikel.
2.5 Es ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab Januar 2006 mindes-
tens einen obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer beschäftigte.
Strittig ist insbesondere, ob B._______, der Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin, dem Versicherungsobligatorium untersteht.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe von 2006 bis 2009
keine Arbeitnehmer beschäftigt. Die Erträge seien als Einzelfirma erzielt
und der Gesellschaft in Rechnung gestellt worden (vgl. B-act. 1).
3.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, aus den Lohnbescheinigungen
der Jahre 2006 bis 2009 sei ersichtlich, dass B._______ jährlich einen
Lohn in Höhe von Fr. (…) bekommen habe, welcher BVG-pflichtig sei.
Aus den Bescheinigungen gehe sodann nicht hervor, dass B._______ als
Selbständigerwerbender für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe.
Schliesslich sei kein Ausnahmetatbestand nach Art. 1j BVV 2 gegeben
(B-act. 9, letzte Seite).
3.3 Aus den eingereichten Lohnbescheinigungen der SVA (…) (Beilagen
zu act. 15) geht hervor, dass B._______ in den Jahren 2006 bis 2009 je-
weils Fr. (…)/Jahr bezog.

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4.
4.1 In der beruflichen Vorsorge sind nach der Rechtsprechung die Be-
griffe Arbeitnehmer, Selbstständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne
des AHV-Rechts zu verstehen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts [heute: Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 E. 3, mit
Hinweisen und BGE 115 Ib 37 E. 4d; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche
Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 502).
4.2 Die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Er-
werbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich nicht aufgrund der Rechtsnatur des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr
die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse ver-
mögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche
Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein (BGE 123
V 161 E. 1). Der Begriff des Arbeitnehmers nach BVG ist somit nicht mit
demjenigen des Arbeitsvertragsrechts in Art. 319 ff. OR gleichzusetzen,
sondern soll in einem weiteren sozialversicherungsrechtlichen Sinn als
Unselbständiger verstanden werden (vgl. BGE 115 Ib 37 E. 4d). Dabei
findet im BVG-Bereich für den Begriff des Arbeitnehmers über den Ver-
weis von Art. 5 Abs. 1 BVG auf das AHVG und in demselben durch den
Verweis in Art. 1 Abs. 1 AHVG die Definition von Art. 10 ATSG Anwen-
dung: Danach gilt als Arbeitnehmer eine Person, die in unselbständiger
Stellung Arbeit leistet und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweili-
gen Einzelgesetz bezieht (vgl. dazu auch HANS-ULRICH STAUFFER, a.a.O.,
Rz. 530).
4.3 Bei der Beurteilung, ob jemand selbständig oder unselbständig er-
werbstätig ist, muss die beitragsrechtliche Stellung aufgrund der gesam-
ten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Weil vielfach Elemente
beider Erwerbsarten auftreten, muss sich der Entscheid danach richten,
welche dieser Elemente im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161
E. 1; 122 V 171 E. 3a; 119 V 161 E. 2; 115 V 1 E. 3a). Als unselbständig
erwerbstätig ist nach der Rechtsprechung zu betrachten, wer von einem
Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hin-
sicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (vgl. statt
vieler BGE 119 V 161 E. 2).
4.3.1 Bei der Abhängigkeit handelt es sich um ein eigentliches Subordina-
tionsverhältnis, wobei die Arbeit in einer fremden Arbeitsorganisation ge-
leistet wird. Bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses tritt eine ähnliche
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Situation ein, wie dies beim Stellenverlust des Arbeitnehmers der Fall wä-
re (vgl. dazu HANS-ULRICH STAUFFER, a.a.O., Rz. 543).
4.3.2 Bezüglich des Unternehmerrisikos erschöpft sich dieses in der allei-
nigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg. Das Risiko wird defi-
niert als Gefahr, welche eine Person eingeht, wenn sie als Folge mögli-
cher beruflicher Fehleinschätzungen oder von möglichem beruflichem
Fehlverhalten in der Zukunft mit wirtschaftlichen Substanzverlusten im
Sinne der Verminderung des Geschäftsvermögens rechnen muss (vgl.
HANS-ULRICH STAUFFER, a.a.O., Rz. 546 m.w.H.). Fehlt das Risiko, finan-
zielle Fehldispositionen tragen zu müssen, fehlt das Unternehmerrisiko
(BGE 122 V 286 E. 5a).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall ist die Situation auf den ersten Blick nicht ein-
deutig: B._______ ist gemäss Handelsregisterauszug (vgl. act. 20, S. 2)
Gesellschafter der Beschwerdeführerin und Geschäftsführer mit Einzelun-
terschrift. Aus dieser speziellen Stellung von B._______ ergibt sich zu-
nächst kein typisches Arbeitnehmerverhältnis zur Beschwerdeführerin.
5.1.1 Die Rechtsprechung geht jedoch bei Personen, die als Geschäfts-
führer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in aller Regel von einer unselb-
ständigen Erwerbstätigkeit aus und qualifiziert deren Entschädigung als
massgebenden Lohn (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.461/2006 vom
2. März 2007 E. 4.3). Ebenso hat das Bundesgericht Arbeitnehmer mit
arbeitgeberähnlicher Stellung bisher stets als Unselbständigerwerbende
qualifiziert und die ihnen aus ihrer Tätigkeit als Angestellte der Gesell-
schaft zugeflossenen Entgelte als massgebenden Lohn betrachtet
(vgl. BGE 123 V 234 ff., nicht publizierte E. 5b des Urteils C51/94 vom
4. September 1997 mit Hinweisen, BGE 120 Ib 199 E. 4a; Urteil des Bun-
desgerichts H 77/74 vom 19. Mai 2005 E. 3 und 4).
5.1.2 Demnach ist die Tätigkeit von B._______ als unselbständige Er-
werbstätigkeit zu qualifizieren: So ist er als Geschäftsführer bei der Ge-
sellschaft angestellt und er ist von ihr in betriebswirtschaftlicher Hinsicht
abhängig, entrichtete ihm diese doch sein Einkommen von Fr. (…) pro
Jahr. Auch ist festzustellen, dass B._______ sein Einkommen mit der
AHV selbst als Lohn abgerechnet hatte (vgl. act. 15). Insbesondere fehlt
bei ihm auch das spezifische Unternehmerrisiko, welches von der Be-
schwerdeführerin – und gerade nicht von B._______ persönlich – getra-
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gen wird. Ebenso war er bei der Arbeit in die arbeitsrechtliche Organisati-
on der Beschwerdeführerin eingegliedert; er war deren Geschäftsführer.
Es liegt aus diesen Gründen eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei
B._______ vor und er ist als Arbeitnehmer im Sinne des BVG zu qualifi-
zieren.
5.2 Das Argument, die Gesellschaft und B._______ seien identisch, da er
alle Aufträge persönlich ausgeführt habe, überzeugt nicht. Auch wenn hin-
ter der Gesellschaft faktisch B._______ steht, so ist die Beschwerdefüh-
rerin dennoch eine eigene juristische Person mit eigener Rechtspersön-
lichkeit und kann schon aus diesem Grund nicht mit B._______ gleichge-
setzt werden. Dies ergibt sich auch daraus, dass neben B._______ auch
seine Ehefrau Gesellschafterin der Beschwerdeführerin und damit eben-
falls wirtschaftlich an dieser berechtigt ist (vgl. act. 20, S. 2).
5.3 Das weitere Argument, die Kosten eines Zwangsanschlusses würden
den Konkurs der Gesellschaft bewirken (wobei primär B._______ existen-
tiell bedroht wäre), ist unbehelflich, da die mit der Anschlusspflicht an die
Auffangeinrichtung verbundene finanzielle Belastung für die Gesellschaft
bei der Frage, ob ein Zwangsanschluss zu verfügen sei, nicht berücksich-
tigt werden kann; dafür lässt das Gesetz keinen Raum (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.461/2006 vom 2. März 2007, E. 4.5).
5.4 Auch kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn vor-
gebracht wird, die Erträge der Gesellschaft seien als Einzelfirma erzielt
und der Gesellschaft in Rechnung gestellt worden. Diesbezüglich hat die
Beschwerdeführerin keinen Beweis erbracht und auch aus den Auszügen
der SVA lässt sich dies nicht schliessen. Dem Mail vom 14. März 2011
von B._______ an die D._______ bzw. an seinen Treuhänder (act. 12)
kann man zudem entnehmen, dass in den Jahresabschlüssen 2006-2008
der Gesellschaft keine Aufträge an B._______ als Einzelfirma ausgewie-
sen wurden. Ebenso gab die Beschwerdeführerin auf dem Formular für
die Anmeldung für juristische Personen an, sie rechne mit einer Lohn-
summe von Fr. (…) (act. 3, S. 3 f.). Diese Formular wurde durch
B._______ selbst unterzeichnet.
5.5 Das Argument schliesslich, B._______ sei für seine Altersvorsorge
genügend versichert, tut nichts zur Sache. Der Anschluss der Arbeitgebe-
rin an eine Vorsorgeeinrichtung und die Beitragspflicht der Arbeitnehmen-
den sind bei Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend und
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stehen nicht im Belieben der Arbeitgeberin (Art. 2 Abs. 1 BVG). Ein Ver-
zicht von B._______ entbindet die Arbeitgeberin nicht von den Pflichten,
sich einer BVG-Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, die gesetzlichen
Beiträge zu erheben und Leistungen auszurichten.
5.6 Zusätzlich ist festzustellen, dass auch keine Ausnahme nach Art. 1j
Abs. 1 BVV 2 gegeben ist, da die Beschwerdeführerin durch die Arbeit-
nehmereigenschaft von B._______ AHV-pflichtig war und er wie vorste-
hend dargelegt nicht als selbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist.
5.7 Schliesslich ist festzuhalten, dass der gesetzlich vorgesehene Min-
destlohn nach Art. 2 Abs. 2 BVG, Art. 7 Abs. 2 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2
bezüglich B._______ deutlich überschritten wurde und diese Vorausset-
zung somit ebenfalls erfüllt ist.
5.8 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin ab 2006 und
bis Ende 2009 einen obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer be-
schäftigte. Da sich die Beschwerdeführerin – trotz entsprechender Auffor-
derung der zuständigen Ausgleichskasse vom 13. Dezember 2010
(vgl. act. 6; Art. 11 Abs. 4 ff. BVG, siehe auch Art. 9 BVV 2) – keiner Vor-
sorgeeinrichtung angeschlossen hatte, erfolgte der Zwangsanschluss
rückwirkend per 1. Januar 2006 und mindestens bis 31. Dezember 2009
sicher zu Recht.
5.9 Zu überprüfen ist im Folgenden, ob die Dauer des Zwangsanschlus-
ses auch vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Januar 2011 korrekt verfügt
wurde (act. 16).
5.9.1 Die Beschwerdeführerin hat den Nachweis erbracht, dass sie ab
1. Februar 2011 bei der D._______-Sammelstiftung für die obligatorische
berufliche Vorsorge angeschlossen wurde (Anhang zu act. 10). Ebenso
geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin bis 31. Dezem-
ber 2005 bei der F._______ angeschlossen war (act. 5).
5.9.2 Die Vorinstanz macht geltend, dass die Beschwerdeführerin bereits
seit dem 1. Januar 2006 einen BVG-pflichtigen Lohn ausbezahlt, sich
aber erst ab dem 1. Februar 2011 wieder einer registrierten Vorsorgeein-
richtung angeschlossen hat. Demzufolge sei der verfügte Zwangsan-
schluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG nicht zu beanstanden und
die Verfügung vom 12. Mai 2011 zu Recht erlassen worden.
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5.9.3 Es ist festzustellen, dass gemäss den vorstehenden Erwägungen
B._______ als Arbeitnehmer für die Beschwerdeführerin tätig war. Die
entsprechenden Belege (B-act. 9, Beilage 11) liegen für die Jahre 2006-
2009 vor. Damit ist, wie schon festgestellt, für diese Zeitperiode der ver-
fügte Anschluss nicht zu beanstanden (vgl. E. 5.8).
5.9.4 Für das Jahr 2010 und für Januar 2011 liegen zwar keine Lohnab-
rechnungen bei den Akten. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, be-
steht die Anschlusspflicht im konkreten Fall aber trotzdem bis 31. Januar
2011 weiter.
5.9.4.1 Die Beschwerdeführerin hat nämlich einerseits nicht behauptet, in
der Zeitspanne vom 1. Januar 2010 bis 31. Januar 2011 ihrem Geschäfts-
führer B._______ keinen BVG-pflichtigen Lohn/Entschädigung ausbezahlt
zu haben.
5.9.4.2 Andererseits kann gemäss Ziffer 6 der Anschlussbedingungen der
Auffangeinrichtung (welche integrierenden Bestandteil der angefochtenen
Verfügung vom 12. Mai 2011 bilden, vgl. act. 16), der Anschluss jeweils
per Ende Jahr unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist
aufgelöst werden. Die Kündigung ist jedoch nur wirksam, wenn die Ar-
beitnehmenden der Kündigung zustimmen und der Nachweis erbracht
wurde, dass die Personalvorsorge auf eine andere registrierte Vorsorge-
einrichtung übertragen wird. Ein befristeter Anschluss wird in der Praxis
dann verfügt, wenn sich ein Arbeitnehmer zwar einer Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen hat, für eine bestimmte Periode aber eine Lücke besteht
(vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5662/2008 vom 5. Ja-
nuar 2011).
5.9.4.3 Auch wenn die Beschwerdeführerin in einem solchen Fall vorü-
bergehend kein obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt hät-
te, so bestünde der Anschluss ohne Kündigung der Auffangeinrichtung
resp. ohne neuen Anschluss dennoch weiter, wobei in dieser Zeit keine
Beiträge zu entrichten wären (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2 und Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-979/2009 vom 22. März 2011)
5.9.5 Da die Beschwerdeführerin den Nachweis erbracht hat, dass sie
erst per 1. Februar 2011 wieder bei einer Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen wurde, ist der auf die Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Januar
2011 verfügte Zwangsanschluss auch mit Blick auf die vom Gesetzgeber
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Seite 12
bezweckte Gewährleistung eines lückenlosen Versicherungsschutzes
nicht zu beanstanden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
2253/2009 vom 27. Mai 2011 mit Hinweis).
6.
Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung vom 12. Mai 2011 folgende Kosten
veranlagt: Fr. 500.- für die Auflösung des Vertrages; Fr. 450.- für die Ver-
fügung, Fr. 375.- für die Durchführung des Zwangsanschlusses sowie
Kosten für die rückwirkende Rechnungsstellung gemäss Kostenregle-
ment (Fr. 100.- pro Person und Jahr, im Minimum Fr. 200.-).
6.1 Die Kosten für die Auflösung des Vertrages von Fr. 500.-, für die Ver-
fügung von Fr. 450.- und die Durchführung des Zwangsanschlusses von
Fr. 375.- entsprechen den im Reglement aufgeführten Tarifen und wurden
daher richtigerweise verfügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_924/2009
vom 31. Mai 2010 E. 5 und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-
4582/2011 vom 30. Januar 2013 E. 4.5 und C_5662/2008 vom 5. Januar
2011 E. 5.4 [in Verbindung mit Buchstabe C des Sachverhalts]).
6.2 Hingegen nicht korrekt erhoben wurden die Kosten für die rückwir-
kende Rechnungsstellung, da diese – wie der Begriff bereits sagt – erst
im Rahmen der (Beitrags-)Rechnungsstellung verfügt werden können.
Vorliegend wurde erst der Zwangsanschluss verfügt, weshalb im heutigen
Zeitpunkt noch keine Kosten für eine erst später zu erhebende Beitrags-
rechnung aufzuerlegen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-6058/2010 vom 1. März 2012 E. 3.3).
6.3 Damit ist festzustellen, dass die Beschwerde vom 8. Juni 2011 (B-
act. 1), soweit sie die Kostenauferlegung für die rückwirkende Rech-
nungsstellung betrifft, teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen
ist.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und über eine allfällige Par-
teientschädigung.
7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Der Ausgang des vorliegenden
Verfahrens entspricht in sehr geringem Ausmass einem Obsiegen und
grösstenteils einem Unterliegen der Beschwerdeführerin, welche damit
kostenpflichtig wird.
C-3291/2011
Seite 13
7.1.1 Dementsprechend werden die Verfahrenskosten in Anwendung des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 750.-
festgesetzt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss
von Fr. 800.- ist mit den reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 750.- zu
verrechnen und der Rest von Fr. 50.- ist der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihr bekannt zu gebendes
Konto zurückzuerstatten.
7.1.2 Einer (teilweise) unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63
Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsende notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
7.2.1 Der Vorinstanz, welche die obligatorische Versicherung durchführt,
ist gemäss Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der berufli-
chen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung haben (BGE 126 V 143 E. 4b), keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
7.2.2 Der teilweise obsiegenden, nicht vertretenen Beschwerdeführerin,
welche auch keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten gel-
tend gemacht hat, ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.


(Dispositiv auf der nächsten Seite)


C-3291/2011
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 8. Juni 2011 wird teilweise gutgeheissen und die
Dispositivziffer 4 der Verfügung vom 12. Mai 2011 wird wie folgt abgeän-
dert: "Dem Arbeitgeber werden die Kosten für diese Verfügung in der Hö-
he von CHF 450.00 in Rechnung gestellt. Zusätzlich werden Gebühren
für die Durchführung des Zwangsanschlusses in der Höhe von
CHF 375.00 in Rechnung gestellt." Im Übrigen wird die Beschwerde ab-
gewiesen.
2.
Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerde-
führerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 800.- verrechnet. Der Restbetrag (Fr. 50.-) wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr.; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter:

Die Gerichtsschreiberin:

Vito Valenti Madeleine Keel


C-3291/2011
Seite 15

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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