B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-329/2014
Ur t e i l vom 8 . J u l i 2 0 1 5
Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz),
Richter Beat Weber,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiber Milan Lazic.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Eduard Schoch, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente, Rentenanspruch,
Verfügung vom 2. Dezember 2013.
C-329/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der am […] 1962 in der Schweiz geborene, verheiratete und in
Deutschland wohnhafte schweizerisch-deutsche Doppelbürger A._______
(im Folgenden: Beschwerdeführer) arbeitete gemäss Auszug aus dem In-
dividuellen Konto (IK) in den Jahren 1980 bis 2000 in der Schweiz und
entrichtete während dieser Zeit Beiträge an die obligatorische schweizeri-
sche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; vgl. vo-
rinstanzliche Akten [im Folgenden: Dok.] 21, 96 sowie 117). Zuletzt war der
Beschwerdeführer in Deutschland als Fahrdienstleiter bei der B._______
in _______ tätig (vgl. Dok. 25-27 und 66).
A.b Am 15. März 2010 meldete sich der Beschwerdeführer zum Bezug von
Leistungen der Invalidenversicherung an (vgl. Dok. 13). In der Folge tätigte
die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: IVSTA bzw. Vo-
rinstanz) die notwendigen Abklärungen und holte die medizinischen Unter-
lagen ein (vgl. Dok. 20-34). Letztere legte sie sodann dem Regionalen Ärzt-
lichen Dienst (im Folgenden: RAD) vor (Dok. 36-41). Auf dessen Empfeh-
lung wurde der Beschwerdeführer am 17. April 2012 im Swiss Medical As-
sessment and Business Center (im Folgenden: SMAB) in den Fachdiszip-
linen Innere Medizin und Psychiatrie begutachtet (vgl. Dok. 36, 41 sowie
56).
A.c Nach weiteren Abklärungen zur Erwerbssituation (vgl. Dok. 63-69)
teilte die Vorinstanz dem Versicherten mit Vorbescheid vom 29. August
2012 mit, dass ab dem 1. Dezember 2009 bei einem IV-Grad von 44 % ein
Anspruch auf eine Viertelsrente bestehen würde, diese Rente jedoch frü-
hestens ab dem 1. September 2010 ausgerichtet werden könne, da der
Antrag erst am 15. März 2010 gestellt worden sei (Dok. 70).
A.d Der daraufhin vom Versicherten mandatierte Rechtsanwalt lic.iur. Edu-
ard Schoch erhob mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 bei der Vorinstanz
Einwand gegen den Vorbescheid (Dok. 74 und 81). Er beantragte, es sei
dem Versicherten eine ganze Rente auszurichten und es sei ihm für das
Vorbescheidverfahren die unentgeltliche Verbeiständung in der Person des
rubrizierten Rechtsanwalts zu gewähren.
A.e Nach Einholen der wirtschaftlichen Angaben des Versicherten
(Dok. 84, 92-102, 106, 109) wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 4. No-
vember 2013 den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung mit der Be-
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Seite 3
gründung der fehlenden Notwendigkeit ab (Dok. 114). Die dagegen erho-
bene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil C-6792/2013 vom 23. Juni 2014 ab. Dieses Urteil ist unangefochten
in Rechtskraft erwachsen.
A.f Die Vorinstanz tätigte unterdessen erneut Abklärungen zur Erwerbssi-
tuation des Beschwerdeführers (vgl. Dok. 82, 88 f., 92-102). Aufgrund ei-
nes im Vorbescheidverfahren neu eingereichten medizinischen Berichts
holte sie zudem beim RAD eine weitere Stellungnahme ein (vgl. Dok. 103-
105). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 stützte die Vorinstanz im We-
sentlichen den Vorbescheid vom 29. August 2012 (Dok. 70) und sprach
dem Beschwerdeführer bei einem IV-Grad von 44 % mit Wirkung ab dem
1. September 2010 eine Viertelsrente zu (Dok. 113 und 119).
B.
B.a Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer, weiterhin vertre-
ten durch Rechtsanwalt lic.iur. Eduard Schoch, am 20. Januar 2014 Be-
schwerde erheben mit den Anträgen, die Verfügung vom 2. Dezember
2013 sei aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab dem 1. September
2010 eine ganze Rente zuzusprechen. Weiter wurden für das vorliegende
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung sowie die unent-
geltliche Verbeiständung durch den mandatierten Rechtsanwalt beantragt.
B.b Die Beschwerde wurde dahingehend begründet, dass die Vorinstanz
zur Ermittlung des Invaliditätsgrades zu Unrecht die gemischte Methode
anstelle der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs angewandt
habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre der Beschwerdeführer im
Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig. Nebst seiner Tätigkeit als Fahr-
dienstleiter im Pensum von 50 % habe er auch eine selbstständige Tätig-
keit als Unternehmensberater ausgeübt. Er habe allerdings einen Grossteil
seiner Kundschaft verloren, als er als Folge des Konflikts zwischen der bis-
herigen Stelleninhaberin und dem Arbeitgeber die Stelle als Fahrdienstlei-
ter zu 100 % habe ausüben müssen. Dies gehe aus den Akten klar hervor;
ebenso aus dem Aufhebungsvertrag, den er noch nachreichen werde.
Doch selbst wenn die Methodenwahl als rechtmässig erachtet werden
sollte, bestreite er, dass die Betätigung im Aufgabenbereich uneinge-
schränkt möglich sei, zumal keine Haushaltsabklärung durchgeführt wor-
den sei. Im Weiteren sei das als Entscheidgrundlage dienende medizini-
sche Gutachten des SMAB vom 9. Mai 2012 nicht beweiskräftig. Im Gut-
achten finde keine Auseinandersetzung mit abweichenden Meinungen statt
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Seite 4
und der Beurteilung der Gutachter mangle es an einer schlüssigen Begrün-
dung. Darüber hinaus enthalte die Expertise viele Widersprüche und fal-
sche Angaben. Er sei aufgrund schwerer psychischer Probleme seit meh-
reren Jahren nicht mehr arbeitsfähig, weshalb er eine Rente der deutschen
Rentenversicherung erhalte. Da er nicht in der Lage sei, für die Kosten des
Verfahrens aufzukommen, sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden:] BVGer-act.
1).
B.c Am 7. März 2014 reichte der Beschwerdeführer den in der Beschwer-
deschrift in Aussicht gestellten Aufhebungsvertrag sowie ein Bestätigungs-
schreiben eines Zeugen vom 14. Februar 2014 nach, der den Beschwer-
deführer zu einem Gespräch betreffend die Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses mit der ehemaligen Arbeitgeberin begleitet habe (vgl. BVGer-act. 6).
C.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2014 wurde das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und Rechtsanwalt lic.
iur. Eduard Schoch als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerde-
führers für das vorliegende Verfahren ernannt (BVGer-act. 8).
D.
Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2014 führte die Vorinstanz aus, sie habe
sämtliche Akten und Gutachten zuhanden des deutschen Sozialversiche-
rungsträgers dem medizinischen Dienst sowie dem regionalärztlichen
Dienst (RAD) zur Stellungnahme unterbreitet und auf deren Empfehlung
hin selbst ein interdisziplinäres Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gut-
achten beruhe auf sämtlichen Vorakten sowie eigenen eingehenden Un-
tersuchungen. Gemäss RAD enthalte es eine schlüssige sowie nachvoll-
ziehbare Beurteilung der Gesundheitslage und es bestünden keine An-
haltspunkte, die eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen vermöch-
ten. Der Beschwerdeführer sei in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit nicht
mehr arbeitsfähig, in leichten Verweisungstätigkeiten bestehe seit dem
1. Dezember 2008 indessen eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Bei teilerwerb-
stätigen Personen, die – wie vorliegend – neben der Erwerbstätigkeit auch
den Haushalt besorgen, habe die Bemessung der Invalidität nach der ge-
mischten Methode zu erfolgen. Die Beschwerde sei daher abzuweisen und
die angefochtene Verfügung zu bestätigen (BVGer-act. 9).
E.
Mit Replik vom 6. Oktober 2014 hielt der Beschwerdeführer an seinen
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Seite 5
Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Ergänzend bestritt er die
Aussage der Vorinstanz, wonach keine Bindung der schweizerischen Inva-
lidenversicherung an die Beurteilung deutscher Behörden und Ärzte be-
stehe, da diese Unterlagen gemäss Abkommen mit der Europäischen
Union zu berücksichtigen seien. Mit Verweis auf zwei der Replik beigefügte
ärztliche Berichte vom 24. sowie vom 25. September 2014 führte der Be-
schwerdeführer im Weiteren aus, sein Gesundheitszustand habe sich in
der Zwischenzeit eher verschlechtert. Ebenso bestritt er hinsichtlich der Er-
mittlung des Invaliditätsgrades weiterhin die Anwendbarkeit der gemisch-
ten Methode. Zur Begründung verwies er auf das erneut eingereichte Be-
stätigungsschreiben des Zeugen vom 14. Februar 2014 sowie den Aufhe-
bungsvertrag vom 26. April 2014. Daraus sei ersichtlich, dass der Be-
schwerdeführer im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig wäre, weshalb
die Bemessung mittels der allgemeinen Methode des Einkommensver-
gleichs zu erfolgen habe (vgl. BVGer-act. 13).
F.
Gestützt auf die der Duplik beigefügte Stellungnahme des IV-ärztlichen
Dienstes vom 16. Dezember 2014 beantragte die Vorinstanz am 5. Januar
2015 neu, dass die Beschwerde aufgrund von Widersprüchen zwischen
den Feststellungen im Gutachten des SMAB vom 9. Mai 2012 und den
Erhebungen der deutschen Fachärzte gutzuheissen und die Sache zwecks
Einholung eines aktuellen psychiatrischen Fachgutachtens an die Verwal-
tung zurückzuweisen sei (BVGer-act. 17).
G.
Demgegenüber vertrat der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme
vom 11. Februar 2015 die Auffassung, dass aufgrund der aktenkundigen
Erhebungen der deutschen Ärzte ein materieller Entscheid gefällt werden
könnte, zumal mit der Replik vom 6. Oktober 2014 zwei aktuelle Berichte
der behandelnden Ärzte ins Recht gelegt worden seien. Im Weiteren wies
der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Vorinstanz nicht in Abrede
stelle, dass den deutschen Berichten voller Beweiswert zukomme. Ergän-
zend verwies er auf Art. 46 Abs. 3 der EU-Verordnung Nr. 883/2004
(SR 0.831.109.268.1), wonach der getroffene Entscheid über den Grad der
Invalidität eines Antragsstellers für den Träger jedes anderen in Betracht
kommenden Mitgliedstaates verbindlich sei, sofern die Definition des Inva-
liditätsgrades in Anhang VII als übereinstimmend anerkannt sei. Dies treffe
vorliegend in Bezug auf Deutschland zu. Doch selbst wenn vorliegend die
entsprechende Bestimmung nicht anwendbar wäre, käme Art. 49 Abs. 2
der EU-Verordnung 987/2009 (SR 0.831.109.268.11) zum Tragen, wonach
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Seite 6
der Träger eines Mitgliedstaates die Unterlagen und Berichte von einem
Träger eines anderen Mitgliedstaates zu berücksichtigen habe, als wären
sie in seinem eigenen Mitgliedstaat erstellt worden (vgl. BVGer-act. 19).
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 18. Februar 2015 wurde ein Doppel dieser
Stellungnahme der Vorinstanz zur Kenntnisnahme gebracht und gleichzei-
tig der Schriftenwechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen
geschlossen (BVGer-act. 20).
I.
I.a Am 27. April 2015 wurde der Schriftenwechsel wieder geöffnet und glei-
chentags dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung mitgeteilt, dass
das Bundesverwaltungsgericht beim gegenwärtigen Verfahrensstand die
Möglichkeit in Betracht ziehe, die angefochtene Verfügung vom 2. Dezem-
ber 2013 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die
Sache zwecks ergänzender Abklärungen des Sachverhalts zurückzuwei-
sen. Der Beschwerdeführer wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass
sich neue Abklärungsergebnisse nicht bloss zu seinen Gunsten, sondern
auch zu seinen Ungunsten auswirken könnten, weshalb ihm die Gelegen-
heit zur Stellungnahme respektive zum allfälligen Beschwerderückzug ein-
geräumt wurde (vgl. BVGer-act. 22).
I.b Mit Stellungnahme vom 7. Mai 2015 teilte der Beschwerdeführer mit,
dass er seine Beschwerde aufrechterhalte. Diese Eingabe wurde am
21. Mai 2015 der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt und der Schrif-
tenwechsel – unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen – wieder
geschlossen.
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten und der Rechtsschriften der Parteien ist
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzu-
gehen.
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Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Okto-
ber 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis VwVG]). Dabei finden nach den allge-
meinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln An-
wendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen
(BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern – wie
vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vorinstan-
zen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört auch
die IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die mit Verfügungen über Leistun-
gen der IV befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG,
SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundes-ver-
waltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilge-
nommen. Als Verfügungsadressat ist er durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Änderung ein schutz-
würdiges Interesse, weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht ein-
gereichte Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 59 und 60 ATSG sowie Art.
52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist schweizerisch-deutscher Doppelbürger und
wohnt in Deutschland, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft
getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Frei-
zügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, im Folgenden:
C-329/2014
Seite 8
FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist (Art. 80a IVG in der Fassung ge-
mäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2001 betreffend die
Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen zur Ände-
rung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA, in Kraft seit 1. Juni
2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin
geltenden bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union
insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit ko-
ordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Ver-
tragsstaaten zu gewährleisten.
2.1.1 Nach Art. 3 Abs. 1 der bis zum 31. März 2012 in Kraft gewesenen
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.
109.268.1) hatten die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohn-
ten, für die diese Verordnung galt, die gleichen Rechte und Pflichten auf-
grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehö-
rigen dieses Staates selbst, soweit die Bestimmungen dieser Verordnung
nichts anderes vorsehen. Dabei war im Rahmen des FZA und der Verord-
nung auch die Schweiz als „Mitgliedstaat“ zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von
Anhang II des FZA).
2.1.2 Mit Blick auf den Verfügungszeitpunkt (2. Dezember 2013) finden vor-
liegend auch die am 1. April 2012 in Kraft getretenen Verordnungen (EG)
Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April
2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
(SR 0.831.109.268.1) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Moda-
litäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11)
Anwendung. Gemäss Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 haben Per-
sonen, für die diese Verordnung gilt, sofern (in dieser Verordnung) nichts
anderes bestimmt ist, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses
Staates.
2.1.3 Im Rahmen ihres Geltungsbereichs tritt diese Verordnung an die
Stelle aller zwischen den Mitgliedstaaten geltenden Abkommen über sozi-
ale Sicherheit. Einzelne Bestimmungen von Abkommen über soziale Si-
cherheit, die von den Mitgliedstaaten vor dem Beginn der Anwendung die-
ser Verordnung geschlossen wurden, gelten jedoch fort, sofern sie für die
C-329/2014
Seite 9
Berechtigten günstiger sind oder sich aus besonderen historischen Um-
ständen ergeben und ihre Geltung zeitlich begrenzt ist. Um weiterhin An-
wendung zu finden, müssen diese Bestimmungen in Anhang II aufgeführt
sein. Ist es aus objektiven Gründen nicht möglich, einige dieser Bestim-
mungen auf alle Personen auszudehnen, für die diese Verordnung gilt, so
ist dies anzugeben (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004). Die
Bestimmung des anwendbaren Rechts ergibt sich aus Art. 11 ff. der Ver-
ordnung (EG) Nr. 883/2004. Die Bestimmung der Invalidität und die Be-
rechnung der Rentenhöhe richten sich auch nach dem In-krafttreten des
FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4). Ferner besteht
für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz keine Bindung an
Feststellungen und Entscheide ausländischer Versicherungsträger, Kran-
kenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchs-
beginn (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996, S. 179; vgl. auch
Zeitschrift für die Ausgleichskassen [ZAK] 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr un-
terstehen auch aus dem Ausland stammende Beweismittel der freien Be-
weiswürdigung durch das Gericht (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts [EVG, seit 1. Januar 2007 Bundesgericht] vom 11. De-
zember 1981 i.S. D.; BGE 125 V 351 E. 3a; vgl. auch E. 3.5 hiernach).
2.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der
Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des streitigen Entscheides eingetretenen Sachverhalt ab (BGE
129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither ver-
ändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungs-
verfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht
grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten
(BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem
Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den
neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis-Regel; vgl. BGE 130 V 445).
2.2.1 Damit finden vorliegend grundsätzlich jene materiellen Rechtsvor-
schriften Anwendung, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom
2. Dezember 2013 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften,
die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die
Beurteilung des streitigen Sachverhalts im vorliegend massgebenden Zeit-
raum von Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung
vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision] sowie in der Fassung
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Seite 10
vom 18. März 2011 [AS 2011 5659; 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpa-
ket]; die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung
[IVV, SR 831.201] in den entsprechenden Fassungen).
2.2.2 Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September 2002
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR
830.11) anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeits-
unfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) sowie der
Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17) entspre-
chen den von der Rechtsprechung zur Invalidenversicherung entwickelten
Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Daran
hat sich auch nach Inkrafttreten der 5. und 6. IV-Revision nichts geändert,
weshalb im Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen
wird.
3.
3.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf ei-
ner unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition
kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit
einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S.
212; vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das
Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie
von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilpro-
zessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht
hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei-
chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts
genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin ha-
ben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen
möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE
C-329/2014
Seite 11
126 V 360 E. 5b, mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzuneh-
menden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer
Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als
überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und weitere Beweismassnah-
men könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so
ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweis-
würdigung; vgl. UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversi-
cherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MAR-
TIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 153 und 537; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 274;
vgl. auch BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 120 1b 229 E. 2b, BGE 119 V 344 E.
3c mit Hinweisen).
3.4 Das Sozialversicherungsverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach haben die Verwaltung und das Gericht von Amtes we-
gen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneinge-
schränkt. Zum einen findet er sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der
Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen);
zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht
nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird.
Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsver-
hältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtser-
heblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den
streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. FRITZ GYGI,
a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden
und Sozialversicherungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzuneh-
men oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder
anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender An-
lass besteht (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des EVG I 520/99
vom 20. Juli 2000).
3.5 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu
würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren
gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versiche-
rungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen.
Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Be-
weismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen
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Seite 12
und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuver-
lässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten (vgl. auch E.
4.4.1 hiernach).
4.
4.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt
der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an
die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) geleistet hat (vgl. Art. 36 Abs. 1 IVG in der seit dem Inkrafttreten
der 5. IV-Revision per 1. Januar 2008 geltenden Fassung [Mindestbeitrags-
dauer 3 Jahre]). Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt
eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist.
Dem IK-Auszug kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in
der Zeitspanne von 1980 bis 2000 in der Schweiz gearbeitet hat und des-
halb während dieser Dauer obligatorisch der schweizerischen Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenversicherung unterstellt war (vgl. Dok. 21, 96
und 117). Die gesetzliche Mindestbeitragsdauer ist ohne Zweifel erfüllt.
Streitig und zu prüfen bleibt, ob und gegebenenfalls in welchem Masse
eine Invalidität im Sinne des Gesetzes vorliegt.
4.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist In-
validität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krank-
heit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Be-
einträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be-
einträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufga-
benbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück-
sichtigt (Art. 6 ATSG).
4.2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf
eine Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Auf-
gabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmass-
nahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und
C-329/2014
Seite 13
die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich zu mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind
und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8
ATSG) sind (Bst. b und c).
4.2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 gültig gewesenen Fas-
sung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte
Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie
mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50
% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 6.
IV-Revision nichts geändert (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab dem 1. Januar
2012 geltenden Fassung). Laut Art. 29 Abs. 4 IVG (sowohl in der ab dem
1. Januar 2008 als auch in der ab dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung)
werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 %
entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ge-
wöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, was laut
Rechtsprechung eine besondere Anspruchsvoraussetzung darstellt
(vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit
dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der EU, de-
nen bereits ab einem Invaliditätsgrad von 40 % eine Rente ausgerichtet
wird, wenn sie – wie vorliegend – in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz
haben.
4.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche –
und gegebenenfalls auch andere – Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be-
urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person
noch zugemutet werden können. Es sind somit nicht nur die Erwerbsmög-
lichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verwei-
sungstätigkeiten zu prüfen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK
1986 S. 204 f.). Bei der Bemessung der Invalidität ist auf die objektiven
wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behinderung abzustellen, welche
nicht zwingend mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Ein-
schränkung übereinstimmen müssen (BGE 132 V 93 E. 4; vgl. auch BGE
125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2 AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4 b/cc).
C-329/2014
Seite 14
4.3.1 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wurde, in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des
Experten begründet erscheinen (BGE 134 V 231 E. 5.1; BGE 125 V 351 E.
3a).
4.3.2 Auf Stellungnahmen des RAD resp. der medizinischen Dienste kann
für den Fall, dass ihnen materiell Gutachtensqualität zukommen soll, nur
abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforde-
rungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [im Folgenden: EVG]; seit dem 1. Januar 2007: Bun-
desgericht [im Folgenden: BGer] I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2).
Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönli-
chen und fachlichen Qualifikationen verfügen. Bezüglich der medizinischen
Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich Verwaltung und Gerichte auf
die Fachkenntnisse des Experten verlassen können. Deshalb ist für die
Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Dis-
ziplin ein entsprechender spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zu-
mindest des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des EVG
I 178/00 vom 3. August 2000 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts
9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3; I 142/07 vom 20. November
2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1; vgl. auch SVR 2009
IV Nr. 53 S. 165 E. 3.3.2 [nicht publizierte Textpassage der E. 3.3.2 des
Entscheides BGE 135 V 254]).
4.3.3 Weiter ist festzuhalten, dass es beim Zusammenwirken von physi-
schen und psychischen Beeinträchtigungen grundsätzlich nicht gerechtfer-
tigt ist, die somatischen und psychischen Befunde isoliert abzuklären. Viel-
mehr ist eine interdisziplinäre Untersuchung durchzuführen (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 8C_168/2008 vom 11. August 2008 E. 6.2.2 und
8C_189/2008 vom 4. Juli 2008 E. 5 mit Hinweisen).
5.
Die Vorinstanz schloss mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2014 noch auf
Abweisung der Beschwerde, da sie gestützt auf die beim RAD im vo-
rinstanzlichen Verfahren eingeholten Stellungnahmen vom 23. Mai 2012
sowie vom 7. August 2013 die Ansicht vertrat, das Gutachten des SMAB
entspreche den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen. Da der
Beschwerdeführer mit Replik vom 6. Oktober 2014 zwei neue Berichte der
C-329/2014
Seite 15
Fachärzte für Psychosomatik Dr. med. W._______ und Dr. med.
F._______ vom 24. sowie vom 25. September 2014 eingereicht hat, er-
suchte die Vorinstanz den RAD am 13. Oktober 2014 erneut um eine Stel-
lungnahme. Gestützt auf die Beurteilung von Dr. med. G._______, Fach-
ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Dezember 2014 änderte
die Vorinstanz mit Duplik vom 5. Januar 2015 ihre Anträge dahingehend,
dass die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuhe-
ben und die Sache zur ergänzenden Abklärung des medizinischen Sach-
verhalts an die IVSTA zurückzuweisen sei. Zur Begründung führte sie an,
dass aufgrund diagnostischer Widersprüche zwischen den Feststellungen
im SMAB-Gutachten vom 9. Mai 2012 und den Erhebungen seitens der
deutschen Fachärzte wie auch aufgrund fehlender aktueller psychiatri-
scher Dokumentation sich ein psychiatrisches Fachgutachten in der
Schweiz aufdränge. Damit wird dem SMAB-Gutachten vom 9. Mai 2012
nunmehr von beiden Parteien die Beweiskraft abgesprochen. Nachfolgend
ist daher in Würdigung der relevanten Unterlagen vorab zu prüfen, ob das
SMAB-Gutachten die rechtsprechungsmässigen Voraussetzungen an eine
genügende medizinische Entscheidgrundlage erfüllt.
5.1 Der Beschwerdeführer hat die mangelnde Auseinandersetzung der
Gutachter mit den in den Akten vorhandenen deutschen Arztberichten be-
anstandet. Dies wird von der RAD Ärztin Dr. med. G._______, Fachärztin
für Psychiatrie und Psychotherapie, mit Stellungnahme vom 16. Dezember
2014 bestätigt. Sie hält fest, dass die SMAB-Gutachter zwar die psychiat-
rischen Befunde Dysthymie (ICD-10 F34.1) und schwere depressive Epi-
sode (ICD-10 F32.2) als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähig-
keit erachteten, die Experten diese Diagnosen indessen nicht hinreichend
begründen würden. Insbesondere bleibe unklar, durch welche Kriterien die
Diagnose Dysthymie gestützt werde. Zudem sei die Würdigung der voran-
gegangenen medizinischen Berichte unzureichend. Obwohl die von den
Medizinern Dres. med. W._______ und P._______ in Betracht gezogenen
Diagnosen (rezidivierende depressive Erkrankung, gegenwärtig schwer
[ICD-10 F33.2], und mittelgradige depressive Episode mit somatischen
Symptomen [ICD-10 F32.1]) von der Diagnose Dysthymie abwichen,
werde dies im Gutachten überhaupt nicht diskutiert.
5.2 Diesen Ausführungen ist beizupflichten. Sowohl im Gesamtgutachten
als auch im psychiatrischen Teilgutachten werden die deutschen Arztbe-
richte jeweils unter dem Punkt "Würdigung der Arztberichte" lediglich kurz
wiedergegeben, ohne dass abweichende Beurteilungen – insbesondere
hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit – eingehend diskutiert werden.
C-329/2014
Seite 16
5.2.1 Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die deutlich abweichende
Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit durch den behandelnden Psychiater
Dr. med. R._______, der den Beschwerdeführer knapp einen Monat vor
der Begutachtung beim SMAB untersucht hatte (vgl. Dok. 56 S. 14 f. sowie
27 f.). Dessen Einschätzung ist entgegen der Behauptung der SMAB-Gut-
achter deutlich und nicht nur "geringfügig" schlechter, bewertet er doch das
Leistungsvermögen auf dauerhaft unter drei Stunden pro Tag (vgl. Punkt
"Beurteilung", Dok. 53 S. 2). Zudem würdigen die Gutachter
– obschon in den von der Vorinstanz zur Verfügung gestellten medizini-
schen Akten vorhanden – mit keinem Wort die beiden zum damaligen Zeit-
punkt relativ aktuellen Arztberichte der behandelnden Ärzte Dr. med.
L._______ vom 19. Juni 2011 (Dok. 48) und Dr. med. W._______ vom 5.
September 2011 (Dok. 49), die ebenfalls eine Arbeit von wirtschaftlichem
Wert als unzumutbar erachteten (vgl. Dok. 56 S. 7, 14 f. sowie 27 f.). Über-
dies unterlassen es die Gutachter darzulegen, weshalb die (ohnehin) nicht
schlüssig begründete Teilarbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten ihrer
Ansicht nach seit der Krankschreibung in Deutschland vom Dezember
2008 bestehen soll.
5.2.2 Das zuhanden des deutschen Sozialversicherungsträgers erstattete
neurologisch-psychiatrische Gutachten des Psychiaters Dr. med.
P._______ vom 23. März 2012 konnten die Gutachter hingegen nicht wür-
digen, da die Expertise der Vorinstanz erst nach dem Untersuchungstermin
vom 17. April 2012 am 26. April 2012 übermittelt wurde (vgl. Eingangs-
stempel Dok. 50 S. 1) und daher den Experten nicht zur Verfügung stand.
Allerdings haben es die RAD-Ärzte Dres. med. T._______ und H._______
unterlassen, das deutsche Gutachten vom 23. März 2012 in ihren Stellung-
nahmen vom 23. Mai 2012 (Dok. 62) sowie vom 7. August 2013 (Dok. 105)
bei der Würdigung des medizinischen Sachverhalts entsprechend mitein-
zubeziehen.
5.2.3 Das Gutachten des SMAB vom 9. Mai 2012 erweist sich nach dem
Ausgeführten als nicht schlüssig und nachvollziehbar. Die Vorinstanz hätte
daher ergänzende medizinische Abklärungen vornehmen müssen, was
nun auch vom RAD mit Stellungnahme vom 16. Dezember 2012 zu Recht
bestätigt wird.
5.3 Strittig bleibt, ob aufgrund der deutschen medizinischen Akten, wie vom
Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zur Duplik beantragt, ein ma-
terieller Entscheid gefällt werden kann oder ob - wie von der Vorinstanz
C-329/2014
Seite 17
beantragt -, es ergänzender medizinischer Abklärungen in der Schweiz be-
darf.
5.3.1 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Stellungnahme
vom 11. Februar 2015, BVGer-act. 19) besteht für die rechtsanwendenden
Behörden in der Schweiz keine Bindung an Feststellungen und Entscheide
ausländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte
(vgl. E. 2.1.3 in fine hiervor). Der Verweis auf Art. 46 Abs. 3 der Verordnung
Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.267.1) erweist sich als unbehilflich, zumal die
Schweiz die Definition des Invaliditätsgrads in der deutschen Gesetzge-
bung nicht als mit der schweizerischen Begriffsbestimmung übereinstim-
mend anerkannt hat (dies gilt im Übrigen auch in Bezug auf die Definition
der übrigen EU-Mitgliedsstaaten; vgl. Anhang VII der Verordnung
Nr. 883/2004; vgl. im Weiteren E. 2 ff. hiervor). Zudem sind die Grundsätze
der Versicherungsmedizin in Deutschland und der Schweiz unterschiedlich
ausgestaltet, weshalb nicht unbesehen auf die Beurteilung der Arbeitsfä-
higkeit deutscher Ärzte, die in der Regel nicht mit der schweizerischen Ver-
sicherungsmedizin vertraut sind, abgestellt werden kann. Dass es sich
diesbezüglich bei den behandelnden Ärzten anders verhält, wurde vom Be-
schwerdeführer nicht geltend gemacht (vgl. dazu Urteil des BGer
9C_235/2013 vom 10. September 2013 E. 3.2; Urteil des BVGer C-
4677/2011 vom 18. Oktober 2013 E. 3.6.3). Gefolgt werden kann dem Be-
schwerdeführer insofern, als auch aus dem Ausland stammende Beweis-
mittel zu berücksichtigen sind. Diese entfalten allerdings keine Bindungs-
wirkung, sondern unterliegen wie alle Beweismittel der freien Beweiswür-
digung (vgl. E. 2.1.3 in fine sowie E. 3.5 hiervor).
5.3.2 Der RAD hat vor Erlass der Verfügung vom 2. Dezember 2013 nach-
weislich nicht sämtliche deutschen Arztberichte in die Beurteilung mitein-
bezogen. Insbesondere unberücksichtigt blieb das neurologisch-psychiat-
rische Gutachten von Dr. med. P._______ vom 23. März 2012 (vgl. E. 5.2.2
hiervor).
5.3.3 Im Weiteren ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die
beiden im Beschwerdeverfahren eingereichten Berichte der behandelnden
Ärzte Dr. med. W._______ vom 24. September 2014 und von Dr. med.
F._______ vom 25. September 2014 aktuellen Datums sind. Gemäss Be-
urteilung der RAD Ärztin vom 16. Dezember 2014 (vgl. Beilage zu BVGer-
act. 17) deuten die Berichte darauf hin, dass sich der Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers nicht stabilisiert habe. Allerdings genügen, worauf
C-329/2014
Seite 18
auch die RAD-Ärztin zu Recht hingewiesen hat, die beiden sehr knapp ab-
gefassten Arztberichte nicht den von der Rechtsprechung an medizinische
Berichte gestellten Anforderungen (vgl. E. 4.3.1 hiervor), handelt es sich
doch bei einem Dokument lediglich um einen kurzen Verlaufsbericht, beim
andern um eine Bescheinigung, dass sich der Beschwerdeführer weiterhin
in ambulanter psychiatrischer Behandlung befindet (vgl. Beilagen 1 und 2
zu BVGer-act. 13). Sie enthalten weder eine Anamneseerhebung, noch ist
nachvollziehbar, ob die Ergebnisse auf allseitigen Untersuchungen und in
Kenntnis aller Vorakten beruhen. Hinsichtlich der Beurteilung der Arbeits-
unfähigkeit mangelt es ebenfalls an einer Auseinandersetzung mit abwei-
chenden Beurteilungen wie zum Beispiel derjenigen von Dr. med.
P._______, der am 23. März 2012 immerhin eine Teilarbeitsfähigkeit als
zumutbar erachtete (vgl. Dok. 50 S. 12 f.). Zudem handelt es sich bei den
behandelnden Ärzten Dr. med. W._______ und Dr. med. F._______ um
Fachärzte für Psychosomatik und nicht um Fachärzte für Psychiatrie.
5.3.4 Demnach bedarf es ergänzender medizinischer Abklärungen, zumal
auch unterschiedliche Diagnosen festgestellt wurden (vgl. dazu die Stel-
lungnahme des RAD vom 16. Dezember 2014, Beilage zu BVGer-act. 17).
Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich gleichzeitig auch eine erneute in-
ternistische Abklärung aufdrängt, fand doch diesbezüglich letztmals am 17.
April 2012 eine Untersuchung statt (vgl. auch E. 4.3.3 hiervor). Überdies
dürfte sich vorliegend auch eine neurologische Untersuchung aufdrängen,
wurde in mehreren Berichten über unerklärliche Synkopen (ICD-10: R55)
berichtet und teilweise auch erwähnt, dass der Beschwerdeführer unter ei-
ner Migräne bzw. Spannungskopfschmerzen mit migränoiden Anteilen
leide (vgl. Dok. 5 S. 1, 7 f., 10 S. 2, 12, 18, 48, 50 S. 3 sowie 54). Zwar
wurden bei der letzten neurologischen Abklärung vom 23. März 2012 nor-
male Befunde erhoben (vgl. Dok. 50 S. 11 unten), doch ist diese Untersu-
chung bereits über drei Jahre her.
5.4 Überdies erweist sich der Sachverhalt in Bezug auf die Statusfrage –
und somit auf die Frage nach der im vorliegenden Fall anwendbaren Be-
messungsmethode – als ungenügend abgeklärt, da bei genauerer Betrach-
tung der Aktenlage sich die erwerbliche Biographie des Beschwerdeführers
alles andere als klar erweist.
5.4.1 Hinsichtlich der Wahl der Bemessungsmethode und damit vor der
Berechnung des Invaliditätsgrades muss beurteilt werden, ob die versi-
cherte Person als (teil-)erwerbstätig oder nicht erwerbstätig einzustufen ist,
C-329/2014
Seite 19
was entsprechenden Einfluss auf die anzuwendende Methode der Invalidi-
tätsgradbemessung hat. Zu prüfen ist, was die versicherte Person bei im
Übrigen unverändert gebliebenen Umständen vorwiegend täte, wenn keine
gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich pra-
xisgemäss unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, wie sie
sich bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung entwickelt haben, wobei
für die hypothetische Annahme einer
(Teil-)Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit (etwa bei Tätigkeiten im
Aufgabenbereich Haushalt; vgl. Art. 27 IVV in der seit dem Januar 2004
geltenden Fassung [AS 2003 3859]) der im Sozialversicherungsrecht übli-
che Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist
(vgl. hierzu BGE 126 V 353 E. 5b und BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinwei-
sen).
5.4.2 Für die Bestimmung des Status eines Versicherten – und somit der
im Einzelfall anwendbaren Bemessungsmethode – relevant sind nament-
lich seine persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse;
nicht hingegen die Frage, ob es ihm zumutbar wäre, eine (ganze oder teil-
weise) Erwerbstätigkeit auszuüben. Insbesondere kann ein Statuswechsel
auch ohne Veränderung der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Versi-
cherten erfolgen. Die konkrete Situation und die Vorbringen des Versicher-
ten sind jeweils nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu wür-
digen (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 9C_650/ 2008 vom
25. November 2008, BGE 133 V 504 E. 3.3, BGE 117 V 194 E. 3b und BGE
97 V 241 E. 1f., je mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozial-
versicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 37 Rz. 4; ULRICH
MEYER/MARCO REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
IVG, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 Rz. 6 ff., Art. 28a Rz. 1 ff., Rz. 159 ff.
sowie Rz 178 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Ba-
sel/Genf 2009, Art. 8 Rz. 23 ff.).
5.4.3 Fest steht, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheits-
schadens im Rahmen eines Teilzeitpensums von 30 Stunden pro Woche
als Fahrdienstleiter bei der B._______ unselbstständig erwerbstätig war
(vgl. Dok. 25-27 und 66). Die vertraglich vereinbarte Teilerwerbstätigkeit ist
ein gewisses Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer als Teilerwerbstätiger
zu qualifizieren sei. Ebenso könnte die Tatsache, dass er im Haushalt Tä-
tigkeiten verrichtete, hierfür ein gewisser Anhaltspunkt sein. Allerdings gab
der Beschwerdeführer vorliegend an, dass er sich die Tätigkeiten im Haus-
halt mit der ebenfalls berufstätigen Ehefrau teile, weshalb diesem Indiz kein
besonderes Gewicht zukommt (vgl. Dok. 34 S. 1). Zu beachten ist auch,
C-329/2014
Seite 20
dass die Stelle als Fahrdienstleiter lediglich bis zum 31. Juli 2009 befristet
war (vgl. Dok. 66 S. 1 Punkt 1.2). Den Akten lässt sich nichts entnehmen,
was der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall nach Auslaufen des befris-
teten Arbeitsverhältnisses getan hätte.
5.4.4 Der Beschwerdeführer hat im Weiteren anlässlich der Untersuchung
beim SMAB vom 17. April 2012 angegeben, die Stelle als Fahrdienstleiter
infolge Erfolglosigkeit seiner ab 2006 praktizierten Tätigkeit als selbststän-
diger Unternehmensberater ausgeübt zu haben (vgl. 56 S. 9 Punkt 5). Er
hat zudem mehrmals geschildert, neben der unselbständigen Erwerbstä-
tigkeit die Unternehmensberatung weiterhin nebenberuflich ausüben zu
wollen. Diese Tätigkeit habe jedoch infolge Arbeitsüberlastung bei der
B._______ im Jahre 2008 aufgegeben werden müssen (vgl. Dok. 7 S. 3,
10 S. 11 Punkt 5.2, 27, 34, 53 sowie 92 S.1-3). Die eingereichten Steuer-
unterlagen für die Jahre 2006 bis 2010 bilden immerhin ein gewisses Indiz,
dass diese Schilderungen den Tatsachen entsprechen könnten, ist doch
beim Beschwerdeführer jeweils die Rubrik "Einkünfte aus Gewerbebetrieb"
ausgefüllt. Dabei ist im Jahr 2007 ein geringer Gewinn von 3'809.- Euro
ausgewiesen. In den übrigen Steuerperioden wurde jedoch jeweils ein Ver-
lust verbucht (vgl. Dok. 92 S. 4-25). Allerdings sind in den Akten weder
Verträge betreffend die Beratungstätigkeit noch Honorarabrechnungen
noch ein Handelsregisterauszug vorhanden, weshalb auch gewisse Zwei-
fel bestehen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich eine selbstständige Er-
werbstätigkeit ausgeübt hatte.
5.4.5 Die Aktenlage genügt nach dem Dargelegten nicht, um die Status-
frage mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu be-
antworten. Die Vorinstanz hätte diesen Indizien jedoch im Rahmen ihrer
Abklärungspflicht nachgehen und weitere Nachforschungen tätigen müs-
sen. Anzufügen ist in diesem Zusammenhang, dass – sofern der Be-
schwerdeführer auch teilweise als im Aufgabenbereich Haushalt tätige Per-
son einzustufen ist – eine rechtsgenügliche Abklärung der Einschränkung
in diesem Aufgabenbereich zu erfolgen hat. Wird nämlich, wie vorliegend
aufgrund eines ausländischen Wohnsitzes geschehen, auf eine Haus-
haltabklärung im Sinn der Rechtsprechung verzichtet, muss der Abklä-
rungsbericht eine fachmedizinische Evaluation der Fähigkeiten des Versi-
cherten, seine gewohnten Aufgaben zu erfüllen, enthalten. Eine solche
Evaluation wird mit Hilfe eines Arztes durchgeführt, wobei eine detaillierte
und eingehende Betrachtung der Einschränkungen des Versicherten nach
deren Anhörung durch den Arzt notwendig ist (vgl. Urteil des EVG I 733/06
C-329/2014
Seite 21
vom 16. Juli 2007 E. 4.2.2). Bei der vorliegend erfolgten – ohnehin man-
gelhaft begründeten – Beurteilung durch die Gutachter des SMAB handelt
es sich nicht um eine detaillierte und begründete Beurteilung im Sinn der
Rechtsprechung, zumal ihnen die konkreten Anforderungen an die zu er-
füllenden Aufgaben im Haushalt nicht bekannt waren.
6.
Nach dem Dargelegten ist zusammenfassend festzuhalten, dass es dem
Bundesverwaltungsgericht mangels einer zuverlässigen medizinischen
Entscheidgrundlage nicht möglich ist, mit dem im Sozialversicherungsrecht
erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beur-
teilen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe, in welchem Umfang und ab
wann der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente
hat. Einerseits ist die Statusfrage des Beschwerdeführers ungeklärt. Ande-
rerseits wurde der relevante medizinische Sachverhalt unvollständig erho-
ben. Das zuhanden der deutschen Rentenversicherung erstattete neurolo-
gisch-psychologische Gutachten von Dr. med. P._______ vom 23. März
2012 (Dok. 50) fand bei der Beurteilung durch den RAD überhaupt keine
Berücksichtigung und das Gutachten des SMAB vom 9. Mai 2012 erweist
sich mangels einer hinreichenden Begründung der Diagnosen sowie man-
gels einer Auseinandersetzung mit den von der Beurteilung der Gutachter
abweichenden Meinungen als nicht schlüssig und nachvollziehbar.
Bei Vorliegen solcher Zweifel an der versicherungsinternen medizinischen
Beurteilung darf weder aufgrund dieser noch aufgrund der von der versi-
cherten Person aufgelegten Berichte eine abschliessende Beweiswürdi-
gung vorgenommen werden (BGE 135 V 465 E. 4.6). Da im vorinstanzli-
chen Verfahren bisher ungeklärt geblieben ist, unter welchen psychischen
Beschwerden der Beschwerdeführer tatsächlich leidet und in welchem
Ausmass sich diese auf die Leistungsfähigkeit auswirken, steht dem Antrag
auf Rückweisung an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung nichts entgegen
(vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4). Eine Rückweisung ist vorliegend umso
mehr gerechtfertigt, da zusätzlich über die bisher ungeklärte Statusfrage
zu befinden ist und gegebenenfalls erwerbliche Abklärungen betreffend die
selbstständige Erwerbstätigkeit erforderlich sind. Die Statusfrage hat nicht
nur Einfluss auf die Art der Invaliditätsbemessung, sondern auch auf die
Art der Abklärungen betreffend die Auswirkungen des Gesundheitsscha-
dens auf die Leistungsfähigkeit. Eine Aufteilung des Abklärungsverfahrens
– indem die Abklärungen im Zusammenhang mit der Statusfrage durch die
Vorinstanz vorgenommen würden, währenddem in medizinischer Hinsicht
ein Gerichtsgutachtens veranlasst würde – wäre vorliegend nicht sinnvoll,
C-329/2014
Seite 22
zumal dadurch mit einer Verlängerung der Verfahrensdauer zu rechnen
wäre. Ein Endentscheid könnte allein mit der Einholung eines Gerichtsgut-
achtens ohne die Ergebnisse der weiteren Abklärungsergebnisse jeden-
falls nicht herbeigeführt werden.
Daher ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, als die angefoch-
tene Verfügung vom 2. Dezember 2013 aufzuheben und die Sache gemäss
Art. 61 Abs. 1 VwVG und im Sinne des Antrags der Vorinstanz an diese mit
der Anweisung zurückzuweisen ist, unter Berücksichtigung sämtlicher me-
dizinischer Berichte eine polydisziplinäre medizinische Begutachtung des
Beschwerdeführers zumindest in den Fachgebieten Innere Medizin, Neu-
rologie und Psychiatrie durchführen zu lassen. Hierzu ist ergänzend fest-
zuhalten, dass es grundsätzlich Sache der beauftragten Sachverständigen
ist, über Art und Umfang der auf Grund der konkreten Fragestellung erfor-
derlichen Untersuchungen zu befinden. Denn die beauftragten Sachver-
ständigen sind letztverantwortlich einerseits für die fachliche Güte und die
Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, an-
derseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung (vgl. BGE 139 V 449,
E. 3.3). Die polydisziplinäre Begutachtung hat vorliegend in der Schweiz
zu erfolgen, zumal die Abklärungsstelle mit den Grundsätzen der schwei-
zerischen Versicherungsmedizin vertraut sein muss (vgl. dazu Urteil des
BGer 9C_235/2013 vom 10. September 2013 E. 3.2; Urteil des BVGer C-
4677/2011 vom 18. Oktober 2013 E. 3.6.3) und keine Gründe ersichtlich
sind, welche eine Begutachtung in der Schweiz als unverhältnismässig er-
scheinen liessen. Des Weiteren wird die Gutachterauswahl, wie bei poly-
disziplinären Begutachtungen in der Schweiz üblich, nach dem Zufallsprin-
zip erfolgen (vgl. dazu BGE 139 V 349 E. 5.2.1 S. 354), was im Interesse
der Verfahrensbeteiligten liegt.
Im Weiteren wird die Vorinstanz angewiesen, alle erforderlichen Abklärun-
gen hinsichtlich der Statusfrage zu tätigen. Nach Abklärung des medizini-
schen Sachverhalts und dessen Auswirkung im erwerblichen resp. im Auf-
gabenbereich hat die Vorinstanz über den Leistungsanspruch des Be-
schwerdeführers neu zu verfügen.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
7.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 26. Juni 2014 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. Eduard Schoch wurde als
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sein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt. Angesichts des Ausgangs
des Verfahrens bleibt dies ohne Rechtsfolgen, da eine Rückweisung pra-
xisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt. Weder dem
Beschwerdeführer noch der Vorinstanz sind demnach Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario und 2 VwVG; vgl. BGE 132 V 215
E. 6.1).
7.2 Der durch einen Schweizer Anwalt vertretene Beschwerdeführer hat
als obsiegende Partei gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
zudem Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz
für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten der Vertretung. Diese ist
mangels Einreichung einer Kostennote im Rahmen des pflichtgemässen
Ermessens aufgrund der Akten festzusetzen (14 Abs. 2 VGKE). Unter Be-
rücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens, der Bedeutung der Streitsa-
che und der Schwierigkeit des Prozesses sowie des gebotenen und akten-
kundigen Aufwandes des in einem schweizerischen Anwaltsregister einge-
tragenen, berufsmässigen Vertreters wird die Parteientschädigung inklu-
sive Auslagenersatz auf Fr. 2'500.- (exkl. MWST; vgl. Art. 8 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [SR 641.20],
Empfängerortsprinzip) festgesetzt (Art. 10 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung vom 2. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Abklärungen im Sinne der
Erwägungen über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu
verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine von der Vorinstanz nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu leistende Parteientschädigung von
Fr. 2'500.- zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Rohrer Milan Lazic
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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