B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-3296/2011
A r r ê t d u 3 1 j a n v i e r 2 0 1 3
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Francesco Parrino, Michael Peterli, juges,
Barbara Scherer, greffière.
Parties
X._______,
représentée par Maître Pierre Gabus,
boulevard des Tranchées 46, 1206 Genève,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, décision du 2 décembre 2010.
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Faits :
A.
La ressortissante suisse, X._______, née le […] 1951, vit en France voi-
sine et travaille depuis 1988 en tant qu'aide-soignante qualifiée avec CFC
(cf. AI pce 13 p. 1) au sein de Z._______. Pour des raisons personnelles,
elle exerce sa profession depuis le 1er janvier 2006 à 80% (cf. le ques-
tionnaire pour l'employeur du 3 juin 2009 [AI pce 11]). En 2008, l'intéres-
sée a été victime de deux accidents, pris en charge par Swica Assuran-
ces, qui ont provoqué des incapacités de travail en raison des douleurs
cervicales persistantes.
B.
A la demande de Swica Assurances, X._______ dépose le 23 avril 2009
une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office
cantonal de l'assurance invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI-
GE; AI pces 1 et 2).
Dans le cadre de la procédure d'instruction, l'OAI-GE a notamment versé
les pièces suivantes au dossier :
– le rapport médical initial LAA du 2 mars 2008, signé du Dr A._______,
le médecin de famille, qui diagnostique une contusion cervicale (AI
pce 9 pp. 89 et 90),
– la feuille-accident LAA, signé du Dr A._______ qui certifie une inca-
pacité de travail de 100% du 29 janvier au 5 février 2008 (AI pce 9
p. 88),
– le résultat du 5 mai 2008 de l'examen radiographique du rachis cervi-
cal de face, transbuccale, flexion latérale droite, gauche et face, signé
du Dr B._______ (AI pce 9 p. 86),
– le certificat médical du 24 octobre 2008 du Dr C._______ qui atteste
une incapacité de travail totale du 24 au 31 octobre 2008 (AI pce 9 p.
78),
– le rapport médical du 27 octobre 2008, signé du Dr C._______ qui
observe un traumatisme cervical d'accélération de stade II (AI pce 9
p. 37),
– le rapport médical initial LAA relatif à l'accident survenu le 24 octobre
2008 (AI pce 9 p. 68),
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– la feuille accident LAA du 1er décembre 2008, signée du
Dr A._______ qui atteste des incapacités de travail de 100% du 24 au
31 octobre et de 50% du 12 au 31 novembre 2008 (AI pce 9 p. 70),
– le rapport médical du 19 mars 2009 du Dr A._______ qui décrit les
deux épisodes d'entorses cervicales et le traitement instauré. Il certifie
des incapacités de travail de 100% du 29 janvier au 5 février 2008 et
du 24 octobre au 11 novembre 2008 ainsi que des incapacités de
50% du 12 au 30 novembre 2008, du 19 décembre 2008 au
18 janvier 2009 et depuis le 9 février 2009 (AI pce 3 pp. 9 et 10),
– le rapport d'expertise du 8 avril 2009 du Dr D._______, spécialiste
FMH en chirurgie orthopédique qui pose les diagnostics de discopa-
thie étagée C3-C7, d'entorse cervicale stade II, d'entorse temporo-
mandibulaire et de déséquilibre scapulothoracique droit. Quant à la
capacité de travail résiduelle, il retient que le bilan n'est pas entier
mais qu'il est possible que l'assurée reprenne son travail à temps
complet, à savoir à 80% (AI pce 3 pp. 12 à 18),
– la description de la place de travail de l'intéressée, signée par
Z._______ le 23 avril 2009 (AI pce 9 pp. 5 à 8),
– le rapport de Swica Assurances du 23 avril 2009 duquel il ressort no-
tamment que l'assurée estime que son activité actuelle de 50% de
son 80% contractuel, soit 40% effectif, atteint un seuil et qu'au terme
de son travail, elle ne pourrait pas en faire plus; l'assurée doit s'éten-
dre et se reposer (AI pce 9 pp. 9 à 12),
– le questionnaire pour l'employeur du 3 juin 2009, signé par Z._______
qui indique que le salaire AVS relatif à un taux d'activité de 80% s'élè-
ve depuis le 1er janvier 2009 à CHF 61'756.50 (13ème salaire inclus; AI
pce 11),
– le rapport d'évaluation des mesures d'ordre professionnel du 5 juin
2009 de l'OAI-GE duquel il appert notamment que l'assurée éprouve
des difficultés dans la manipulation des patients. Malgré qu'elle puis-
se compter sur l'aide de ses collègues, elle ne peut travailler plus qu'à
40% (AI pce 12),
– le rapport du Dr E._______, spécialiste FMH service ORL, qui a exa-
miné l'intéressée le 13 mai 2009 et qui note que l'examen ORL est
normal (AI pce 23 pp. 6 et 7),
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– le résultat du 3 juin 2009 de l'examen IRM du rachis cervical, signé du
Dr F._______ (AI pce 21 pp. 4 à 5),
– le rapport du 17 juin 2009 du Dr A._______ qui informe que sa patien-
te se plaint de douleurs cervicales persistantes, qui augmentent au
cours de la journée, irradiant dans les épaules, avec un sentiment de
limitation des mouvements cervicaux. La poursuite de l'activité habi-
tuelle lui paraît raisonnable, mais limitée sur le long terme à 50% (AI
pce 21 pp. 1 à 3),
– le rapport du 15 août 2009, signé du Dr G._______, maladies rhuma-
tismales, qui suit l'assurée et qui note un syndrome vertébral cervical
chronique ainsi que des polyarthralgies non inflammatoires depuis
2005, ces dernières sans influence sur la capacité de travail. Il estime
que sa patiente peut accomplir l'activité exercée à ce jour à 50% (AI
pce 27),
– le rapport médical du 12 novembre 2009 du Dr D._______ qui pose le
diagnostic de cervicalgies chroniques sans élément neurologique dé-
ficitaire sur une cervicarthrose décompensée par deux éléments
traumatiques. Il décrit une limitation de la mobilité du rachis cervical
avec tension des muscles para spinaux. Il estime que le pronostic
quant à une amélioration du handicap fonctionnel est mauvais au vu
des différents échecs thérapeutiques. La capacité de travail actuelle
est de 50%, l'assurée étant limitée du fait du problème cervical dans
tous les efforts de soulèvement, les rotations cervico-dorsales impor-
tantes et les mouvements de la tête et du tronc non contrôlés (AI
pce 31 pp. 5 à 10),
– les notices des entretiens téléphoniques des 9 et 16 mars 2010 avec
les Drs A._______ et G._______ (AI pce 36 et 37),
– le rapport du service régional de la suisse romande (SMR) du
19 mars 2010, signé du Dr H._______ qui retient comme diagnostic
des cervicalgies chroniques post-traumatiques. Il est d'avis que la ca-
pacité de travail de l'assurée est de 50% en tant qu'aide-soignante
ainsi que dans une activité adaptée. En effet, en raison des limitations
fonctionnelles importantes, de l'âge avancé de l'assurée et de l'ab-
sence d'une autre expérience professionnelle, il ne voit pas quel em-
ployeur pourrait vouloir engager l'assurée à temps complet dans une
activité adaptée à son problème de santé (AI pce 38),
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– le rapport d'expertise du 25 mars 2010 du Dr I._______, médecine in-
terne et rhumatologie FMH, qui observe des cervicalgies chroniques
post-traumatique avec rectitude cervicale marquée ainsi qu'une cervi-
carthrose étagée modérée. Il estime que la capacité de travail dans la
profession d'aide-soignante est d'environ 50%. Dans une activité
adaptée, n'impliquant pas de positions statiques prolongées, de mou-
vements fréquents avec son rachis cervical et d'efforts de ports de
charges répétitifs, on pourrait envisager à partir du 31 mars 2010 (voir
l'entretien téléphonique avec ce médecin le 26 avril 2010 [AI pce 43
p. 10]) l'exercice d'une activité à 75 ou 80%, les 20 ou 25% restant
étant nécessaires pour ménager des périodes de repos. En raison de
l'âge avancé de la patiente, une reconversion professionnelle est ce-
pendant illusoire (AI pce 43 pp. 5 à 9),
– l'enquête économique sur le ménage du 9 juin 2010 de laquelle il ré-
sulte un empêchement dans les activités ménagères de 21,5%. Il y
est également évoqué que l'assurée a repris son travail à 50% de son
80% et pour être en mesure d'assumer ses 4 heures de travail, elle
doit se reposer beaucoup à la maison (AI pce 44).
C.
Par projet de décision du 28 juin 2010, l'OAI-GE signifie à X._______ qu'il
entend rejeter sa demande de rente d'invalidité, son degré d'invalidité
étant de 34%, présentant une perte de gain de 37% dans son activité pro-
fessionnelle après comparaison du revenu sans invalidé de Fr. 61'752.-
avec le revenu d'invalidité de Fr. 38'604.-, et un empêchement de 22%
dans les activités ménagères (AI pce 45).
D.
En procédure d'audition, X._______ conteste, par courrier du 27 juillet
2010, le projet de décision, soutenant en substance qu'elle présente un
taux d'invalidité de 50% au minimum, le salaire avec invalidité n'étant que
de Fr. 30'876.-, à savoir 50% de Fr. 61'752.-, qu'un abattement compte
tenu de son âge doit être arrêté à 20% et que les empêchements, large-
ment sous-évalués par l'OAI-GE, s'élèvent au moins à 50% (AI pce 48).
E.
Par décision du 2 décembre 2010, l'Office AI pour les assurés résidant à
l'étranger (ci-après : OAIE) refuse la rente d'invalidité, le salaire avec in-
validité de Fr. 38'595.- ayant été correctement déterminé vu que l'assurée
présente une capacité de travail résiduelle de 50%, basée sur une activité
à temps complet. De plus, l'assurée ayant repris son activité habituelle,
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un abattement tenant compte de son âge n'a pas lieu. Les empêche-
ments dans la sphère ménagère tiennent compte de son état de santé et
de l'exigibilité de l'aide de son conjoint. Comme autorité de recours, la
décision indique le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton
de Genève (AI pce 50).
F.
Par acte du 13 janvier 2011, X._______ interjette recours contre la déci-
sion de l'OAIE auprès du Tribunal cantonal des assurances qui par arrêt
du 27 avril 2011 n'entre pas en matière et transmet la cause au Tribunal
administratif fédéral compétent (ci-après : Tribunal). La recourante
conclut à l'annulation de la décision de l'OAIE, avec suite de dépens, et à
l'octroi d'une rente partielle de l'assurance invalidité. Elle fait en substan-
ce valoir que les médecins lui ont attesté une incapacité de travail de
50% et que le revenu d'invalide statistique retenu par l'OAIE doit être ré-
duit pour tenir compte de sa situation personnelle. Elle conteste aussi les
conclusions de l'enquête économique sur le ménage, celle-ci s'écartant
manifestement des constatations des médecins. N'étant, par exemple,
plus capable de faire à manger, d'entretenir le logement et de faire des
courses, ses empêchements ont été largement sous-évalués (TAF pce 1).
G.
Par réponse du 21 juillet 2011, l'OAIE, se basant sur la position de l'OAI-
GE du 18 juillet 2011, propose le rejet du recours et la confirmation de la
décision attaquée pour des motifs qui seront repris, si nécessaire, dans
les considérants ci-dessous (TAF pce 3 et annexe).
H.
La recourante s'acquitte de l'avance de frais présumés de Fr. 400.- dans
le délai imparti par le Tribunal (TAF pce 4 à 6). Par ailleurs, elle ne dépo-
se pas de réplique.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal connaît des recours interjetés par les personnes résidant
à l'étranger contre les décisions de l'OAIE concernant l'octroi de rente
d'invalidité, sous réserve des exceptions non réalisées en l'espèce
(cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif fédéral
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[LTAF, RS 173.32] et art. 69 al. 1 let. b de la loi sur l'assurance-invalidité
[LAI, RS 831.20]).
1.2 La procédure devant le Tribunal en matière d'assurances sociales
n'est pas régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
dans la mesure où la loi sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA, RS 830.1) ou la LAI est applicable (cf. art. 3 let. dbis PA
en relation avec art. 37 LTAF et art. 1 al. 1 LAI).
1.3 X._______ a qualité pour recourir contre la décision de l'OAIE étant
touchée par celle-ci et ayant un intérêt digne d'être protégée à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée (cf. art. 59 LPGA).
1.4 Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), et l'avance sur les frais de procédure ayant été dûment
acquittée, le recours est recevable et le Tribunal entre en matière sur le
fonds.
2.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, vol. II,
3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5 p. 300 s.). La procédure est régie par la
maxime inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie
les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux
griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent
(ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; arrêts du Tribunal
administratif fédéral C-6034/2009 consid. 2 du 20 janvier 2010 et C-
3055/2006 consid. 3.2 du 5 février 2006; MOSER/BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 22 n. 1.55, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n. 677).
3.
L'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier exerce une activité
lucrative est compétent pour enregistrer et examiner les demandes
présentées par les frontaliers – dans le cas concret l'OAI-GE. Par contre,
c'est l'OAIE qui notifie les décisions (cf. art. 40 al. 2 du règlement sur
l'assurance-invalidité [RAI, RS 831.201]).
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4.
4.1 S'agissant du droit applicable dans le temps, il convient de rappeler le
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130
V 445 consid. 1.2). Dans le cas concret, X._______, de nationalité suisse,
étant domiciliée en France et travaillant comme frontalière en Suisse, est
déterminant l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et
ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681; ATF 133 V 169 consid. 4.3), entré en vigueur
le 1er juin 2002 (ATF 133 V 269 consid. 4.2.1, 128 V 317 consid. 1b/aa). A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE)
n° 1408/71 du le règlement du Conseil du 14 juin 1971 relatif à
l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux
travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent
à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1) et le règlement
(CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Sont également
déterminantes les modifications légales de la 5ème révision LAI, entrées
en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007; FF 2005 4215).
Par contre, ne sont pas applicables l'annexe II révisée de l'ALCP et les
nouveaux règlements (CEE) n° 883/2004 et 987/2009
(RS 0.831.109.268.1 et 0.831.109.268.11), en vigueur pour la relation
entre la Suisse et les Etats de l'Union européenne depuis le 1er avril 2012
(cf. section A art. 3 et 4 de l'annexe II révisée ALCP, art. 87 par. 1 et
art. 90 par. 1 let. c du règlement (CEE) n° 883/2004) ainsi que les
dispositions de la 6ème révision de la LAI (premier volet), en vigueur dès le
1er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647).
4.2 D'après l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des
Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants
suisses bénéficient de l'égalité de traitement. De plus, comme avant
l'entrée en vigueur de l'ALCP le 1er juin 2002, le droit à une rente
d'invalidité d'une personne assurée qui prétend à des prestations de
l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit
suisse (cf. art. 40 par. 4 du Règlement (CEE) n° 1408/71; ATF 130 V 257
consid. 2.4).
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4.3 Les dispositions de la LPGA sont applicables en matière d'assurance-
invalidité si et dans la mesure où la LAI le prévoit (art. 2 LPGA et art. 1
al. 1 LAI).
5.
En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si X._______ a droit à une
rente d'invalidité selon le droit suisse.
Aux termes de l'art. 36 al. 1 LAI, tout requérant doit remplir, lors de la sur-
venance de l'invalidité, cumulativement les conditions suivantes :
– être invalide au sens de la LPGA/LAI et
– avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant trois années au total
(art. 36 al. 1 LAI).
En l'occurrence, X._______, cotisant en Suisse depuis de nombreuses
années (cf. extrait du compte individuel [AI pce 10]) remplit la condition
liée à la durée minimale de cotisations. Il reste à examiner si elle est
invalide au sens de la loi suisse.
6.
6.1 Conformément à l'art. 28 al. 1 LAI, la personne assurée a droit à une
rente d'invalidité aux conditions suivantes :
– sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels
ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures
de réadaptation raisonnablement exigibles,
– il a présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne
durant une année sans interruption notable,
– au terme de cette année, il est invalide à 40% au moins.
En Suisse, la notion d'invalidité est de nature juridique-économique et
non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). Seules les pertes économi-
ques liées à une atteinte à la santé sont assurées. Le taux d'invalidité ne
se confond donc pas nécessairement pas avec le taux d'incapacité de
travail déterminé par le médecin.
En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être
exigée de l'assuré peut relever d'une autre profession ou d'un autre
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domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité professionnelle, c'est-à-dire
l'incapacité à travailler dans sa profession habituelle, n'est pas assurée.
Si la personne assurée est en mesure d’exercer une autre activité
raisonnablement exigible sans subir une perte de gain importante, elle
n’est pas réputée invalide au sens de la loi (Circulaire de l'Office fédéral
des assurances sociales sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-
invalidité [CIIAI], chiffre 1021).
6.2 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est
fixé d'après la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Ainsi le
revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans
invalidité) est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activi-
té qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les
mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu d'in-
valide; art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Quant aux assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative, l'invalidité est
évaluée en fonction de l'incapacité d'accomplir leurs travaux habituels.
Par travaux habituels des personnes travaillant dans le ménage, il faut
entendre notamment l'activité usuelle dans le ménage, l'éducation des
enfants ainsi que toute activité artistique ou d'utilité publique. C'est la mé-
thode spécifique (art. 5 al. 1 LAI, art. 28a al. 2 LAI, art. 27 du règlement
du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité [RAI, RS 831.201] et art. 8
al. 3 LPGA).
Si la personne assurée exerçait une activité professionnelle à temps par-
tiel, il convient de pondérer les deux méthodes en fonction du temps alors
attribué à l'activité lucrative et aux activités domestiques. C'est la métho-
de mixte d'évaluation de l'invalidité (art. 28a al. 3 LAI).
6.3 La rente d'invalidité est échelonnée selon le degré de l'incapacité de
gain. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins,
à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente
s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à
70% au moins (art. 28 al. 2 LAI).
Les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% sont
versées aux ressortissants suisses et ressortissants d'un Etat membre de
la Communauté européenne s’ils ont leur domicile ou leur résidence
habituelle sur le sol de l'un d'eux (cf. l'ALCP, déterminant notamment en
vertu de l'art. 80a LAI).
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6.4 Aux termes de l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente d'invalidité prend
naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter
de la date à laquelle la personne assurée a fait valoir son droit aux pres-
tations.
Dans le cas concret, la recourante ayant déposé sa demande de presta-
tions AI le 23 avril 2009, le Tribunal peut se limiter à examiner si et dans
quelle mesure X._______ avait droit à une rente d'invalidité le 23 octobre
2009 ou si le droit à une rente est né entre cette date et le 2 décembre
2010, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du
pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1, 121 V
362 consid. 1b).
7.
7.1 Afin d'instruire une demande de prestations, l'art. 69 RAI prescrit que
l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé
du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être
réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de
réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou
des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut
être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides
(art. 69 al. 2 RAI).
7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé
et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est
incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on
peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses
atteintes à la santé, en exposant les motifs qui le conduisent à retenir
telle ou telle limitation de la capacité de travail. Selon une jurisprudence
constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique,
les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour
apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer
quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré
(ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; RCC 1991 p. 329
consid. 1c).
7.3 Le Tribunal doit examiner de manière objective tous les moyens de
preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à
disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.
Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, le juge
s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude
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circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées
(ATF 125 V 351 consid. 3a et les références).
8.
8.1 Dans un premier temps, X._______ conteste le taux d'invalidité dans
son activité professionnelle, déterminé par l'Office intimé à 37%. Elle
soutient que l'ensemble des médecins consultés lui ont attesté une
incapacité de travail de 50% au moins. Son salaire avec invalidité
correspond donc à 50% du salaire sans invalidité. Implicitement, la
recourante fait donc valoir que sa capacité de travail attestée de 50% se
réfère au taux d'activité de 80%. De son côté, l'autorité intimée expose
dans sa décision contestée que, se basant sur le rapport d'expertise du
25 mars 2010 du Dr I._______, sa capacité résiduelle est de 50% basée
sur une activité exercée à temps complet (100%).
Or, le Tribunal de céans constate que le rapport d'expertise du 25 mars
2010 du Dr I._______ (AI pce 43 pp. 5 à 9) ne contient aucune déclara-
tion dans ce sens. Bien au contraire, ayant eu connaissance du fait que
l'assurée a exercé auparavant sa profession à raison de 80% (AI pce 43
p. 5), le Dr I._______ spécifie que l'assurée travaille actuellement à 50%,
soit 4 heures par jour, 4 jours par semaine (AI pce 43 p. 7). Par ailleurs, il
ressort de nombreuses pièces du dossier que l'incapacité de travail de
50% certifiée par le Dr A._______, le médecin de famille (cf. notamment
son rapport médical du 19 mars 2009 [AI pce 3 pp. 9 et 10]), se rapporte
au taux d'activité habituel de 80%; le rapport de Swica Assurances du 23
avril 2009 mentionne également que l'activité actuelle de l'assurée est de
50% de son 80% contractuel, soit 40% effectif (AI pce 9 p. 9); le rapport
d'évaluation des mesures d'ordre professionnel de l'OAI-GE du 5 juin
2009 indique quant à lui une reprise de travail à 50% du 80% et que,
malgré l'aide de ses collègues, l'assurée ne peut pas faire plus que 40%
(AI pce 12 p. 1 à 3); l'enquête économique sur le ménage du 9 juin 2010
de l'OAI-GE note aussi que l'assurée a repris son travail à 50% de son
80% (AI pce 44 p. 1). Enfin, le Dr D._______, dans son expertise du 8
avril 2009, précise que le pensum de travail était avant l'accident de 80%,
soit 32 heures et actuellement de 50%, soit 16 heures (AI pce 3 p. 12).
Ainsi, lorsque le Dr I._______ conclut dans son expertise que la capacité
de travail de l'intéressée dans l'emploi actuel d'aide-soignante est de 50%
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(4 heures par jours, 4 jours par semaine [AI pce 43 p. 9], soit 16 heures
par semaine), il est patent qu'il s'agit, contrairement à ce que prétend l'au-
torité intimée, de 50% du taux habituel de travail de l'assurée de 80%,
c'est-à-dire de 40% (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_648/2010 du 10 août
2011 consid. 3.6.3 et références, d'après lequel les pourcentages d'inca-
pacités de travail se rapportent en principe à une activité professionnelle
de 100% pour autant que les médecins ne précisent pas expressément
qu'ils se référent à un travail partiel ou que ceci ne ressort du contexte
d'une manière très claire, comme c'est le cas en l'occurrence).
8.2 Le Dr I._______ a également déterminé la capacité résiduelle de l'as-
surée dans une profession adaptée qui n'implique pas de positions stati-
ques prolongées, de mouvements fréquents avec son rachis cervical et
des efforts de ports de charges répétitifs. L'expert conclut que X._______
présente dans une activité de substitution une capacité de travail de 75%
à 80%, les 20% à 25% restant étant nécessaires pour ménager des pé-
riodes de repos (AI pce 43 p. 9).
Le Dr H._______ de l'OAIE dans son rapport du 19 mars 2010 est par
contre d'avis que la capacité de travail dans une activité adaptée est de
50%, considérant qu'en raison des limitations fonctionnelles importantes,
de l'âge avancé de l'assurée et de l'absence d'une autre expérience pro-
fessionnelle, il ne voit pas quel employeur pourrait engager l'assurée à
temps complet dans une activité adaptée à son problème de santé (AI
pce 38). Il suit alors l'appréciation du Dr G._______ qui estime qu'en rai-
son des limitations de sa patiente, toute autre activité est très aléatoire
d'autant que celle-ci a pratiqué sa profession depuis 20 ans, qu'elle y est
bien intégrée et qu'elle désire la poursuivre (cf. AI pce 37; mais aussi AI
pce 43 p. 9). Cependant, non seulement les Drs H._______ et
G._______ prennent en compte dans leurs appréciations des éléments
qui ne sont pas médicaux – l'âge avancé de l'assurée, l'absence d'une
autre expérience professionnelle, la bonne intégration dans son activité
habituelle et le désir de poursuivre celle-ci – mais encore l'avis du
Dr H._______ est antérieur à l'expertise du Dr I._______; or, les conclu-
sions de celle-ci, dûment motivées et convaincantes, remplissent les exi-
gences jurisprudentielles en la matière (cf. consid. 7.3 ci-dessus). Dans
ces conditions, le Tribunal de céans n'a donc pas de motif de s'écarter
des conclusions du Dr I._______, lequel relève que l'intéressée présente,
dans une activité de substitution une capacité de travail de 75% à 80%.
Compte tenu toutefois de ce qui précède (consid. 8.1), le doute subsiste
quant à savoir si le Dr I._______ considère qu'il s'agit d'une capacité de
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travail résiduelle basée sur une activité à 100% ou plutôt à 80%. Le
Dr J._______, qui après avoir pris langue avec le Dr I._______, relève
que l'assurée peut entreprendre une activité à plein temps, réduite de
20% de rendement dès le 31 mars 2010 (AI pce 43 p. 10), semblerait plu-
tôt retenir que le taux résiduel de travail se rapporte à une activité à
100%. Ce point étant cependant peu clair, il devra faire l'objet d'une ins-
truction complémentaire de la part de l'autorité de première instance.
9.
Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis et l'affaire est
renvoyée à l'OAIE afin que celui-ci en complète l'instruction, en
déterminant notamment la capacité résiduelle de travail de l'assurée,
conformément au consid. 8.2 ci-dessus. L'autorité procédera ensuite à un
nouveau calcul du taux d'invalidité. Bien que le renvoi de l'affaire doive
rester exceptionnel, il est dans le cas concret justifié, conformément à la
jurisprudence du Tribunal fédéral, en raison de l'importance de
l'instruction à compléter (cf. ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4).
X._______, née le 21 avril 1951, ayant eu 59 ans et 7 mois au moment
déterminant où la décision contestée a été rendue (2 décembre 2010; cf.
arrêt du Tribunal fédéral 9C_437/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3), l'au-
torité administrative devra également, lors de la détermination du revenu
d'invalide et de l'exigibilité d'une activité adaptée, prendre en considéra-
tion la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux assurés proches de
l'âge de la retraite suisse. En effet, quand bien même, en principe, il n'y a
pas lieu d'examiner si une personne invalide peut être placée eu égard
aux conditions concrètes du marché du travail (VSI 1998 p. 296
consid. 3b et les références) et que les facteurs tels que l'âge et le man-
que de formation ne constituent pas des circonstances supplémentaires
qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont sus-
ceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité (VSI 1999 p. 247 consid. 1
et les références citées), il est admis, que lorsqu'une personne assurée
se trouve proche de l'âge de la retraite suisse, il faut se demander, si, de
manière réaliste et en appréciant la situation dans son ensemble, celle-ci
est en mesure de trouver un emploi sur un marché équilibré du travail (cf.
arrêt du Tribunal fédéral I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2.3). Cela étant,
le Tribunal fédéral pose des conditions exigeantes et il faut que les obs-
tacles soient importantes pour que l'on admette que la capacité de travail
résiduelle d'une personne d'un certain âge ne peut plus être mise en va-
leur et que l'on conclue que ses chances d'être engagée sur un marché
du travail considéré de par la loi comme équilibré ne sont plus intactes
(arrêt du Tribunal fédéral 8C_96/2012 du 9 mai 2012 consid. 7). A titre
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d'exemple, le Tribunal fédéral a conclu que la capacité de travail résiduel-
le dans une nouvelle activité professionnelle peut être mise en valeur par
un assuré de 60 ans, présentant une capacité de travail résiduelle de
70% en raison de problèmes rhumatologiques, cardiaques et psychiatri-
ques (arrêt du Tribunal fédéral I 304/06 du 22 janvier 2007 consid. 4) ou
par un autre assuré de 60 ans à qui s'offrait un éventail relativement large
d'activités auxiliaires malgré ses problèmes de dos divers qui ont justifié
une capacité de travail résiduelle de 80% (arrêt du Tribunal fédéral
9C_918/2008 consid. 4.2 et 4.3). Par contre, le Tribunal fédéral a jugé
qu'une assurée de 61 ans, présentant une capacité de travail résiduelle
de 50% dans une activité sédentaire adaptée (arrêt du Tribunal fédéral du
19 mars 2009 consid. 4.3) ainsi qu'un assuré de 64 ans et demi, ne pou-
vant exercer qu'une activité de substitution légère et variant les efforts
physiques (arrêt du Tribunal fédéral 9C-979/2009 du 10 février 2010
consid. 4 et 5), ne pouvaient plus mettre en valeur leurs capacités de tra-
vail.
10.
Compte tenu du renvoi de l'affaire à l'OAIE pour les motifs
susmentionnés, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs de la
recourante.
A toute fin utile, il convient cependant de relever que selon un principe
général valable en assurances sociales, la personne assurée a l'obliga-
tion de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout
ce qu'on peut raisonnablement attendre d'elle afin d'atténuer autant que
possible les conséquences de son invalidité (ATF 129 V 463 consid. 4.2,
123 V 233 consid. 3c et les références). Par exemple, l'on peut exiger, en
principe, que la personne assurée accepte une activité professionnelle
adaptée à son état de santé afin de réduire sa perte de gain, même si
cette activité diffère de sa profession habituelle (cf. aussi consid. 6.1 ci-
dessus; consid. 9 quant aux assurés proche de l'âge de la retraite). Dans
le ménage, la personne doit en particulier se procurer, dans les limites de
ses moyens, l'équipement ou les appareils ménagers appropriés. L'on
peut aussi attendre d'elle qu'elle facilite ses tâches, qu'elle répartisse dif-
féremment son travail, en aménageant des pauses ou en repoussent les
travaux peu urgents et qu'elle recoure à l'aide des membres de sa famille.
Cette aide va dans ce contexte au-delà de ce que l'on peut attendre
d'eux, si la personne assurée n'était pas atteinte dans sa santé (arrêts du
Tribunal fédéral I 308/04 et I 309/04 du 14 janvier 2005, I 681/02 du
11 août 2003). Il y a lieu de se demander quelle attitude adopterait une
famille raisonnable, dans la même situation et les mêmes circonstances
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pour alléger les tâches ménagères de la personne assurée (cf. ATF 130 V
97 consid. 3.3 et références, arrêt du Tribunal fédéral I 257/04 du 17 mars
2005 consid. 5.4.4).
11.
11.1 Au vu de l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure (cf.
art. 63 PA). En conséquence, l'avance de frais de Fr. 400.- versée par la
recourante lui sera restituée une fois le présent arrêt entré en force.
11.2 Il reste à examiner la question des dépens relatifs à la procédure
devant l'autorité de céans, l'art. 64 PA et l'art. 7 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS173.320.2) permettant au Tribunal
d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de
l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que
d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer.
En l'espèce, le travail accompli par le représentant de la recourante a
consisté principalement dans la rédaction du recours du 13 janvier 2011
de 12 pages, accompagné d'un bordereau de 15 pièces. Il se justifie, eu
égard à ce qui précède, d'allouer à X._______ une indemnité à titre de
dépens fixée à Fr. 2'500.- (avec frais, sans TVA [arrêts du Tribunal
administratif fédéral C-738/2010 du 20 août 2012 consid. 8.2, C-
6983/2009 du 12 avril 2010 consid. 3.2]), à la charge de l'OAIE.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis partiellement et la décision attaquée est annulée.
2.
La cause est renvoyée à l'OAIE pour complément d'instruction au sens
des considérants et nouvelle décision.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais effectuée par la
recourante, d'un montant de Fr. 400.-, lui sera restituée dès l'entrée en
force du présent arrêt.
4.
L'autorité de première instance versera à la recourante une indemnité de
Fr. 2'500.- à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer
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Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de la
loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)
soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le
Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du
recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la
notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :