C-33/2008 - Abteilung III - Ausländische Arbeitnehmer - Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen...

Abtei lung II I
C-33/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
U._______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Arthur Haefliger,
Baslerstrasse 30, Postfach, 4601 Olten,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid in Bezug auf M._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-33/2008
Sachverhalt:
A.
Der aus der Mongolei stammende M._______ (geb. [...], nachfolgend
Arbeitnehmer) reiste im Januar 2002 mit einer Artistenbewilligung erst-
mals in die Schweiz ein und arbeitete – mit Unterbrüchen – fortan als
Artist mit dem Seiltänzer N._______ zusammen. Beide standen da-
mals in einem Arbeitsverhältnis zu der in L.______/TG ansässigen
„H._______ GmbH“. Am 2. Mai 2006 erklärte sich die Vorinstanz auf
ein entsprechendes Gesuch der „H._______ GmbH“ hin bereit, die Zu-
stimmung zu einer kontingentierten Kurzaufenthaltsbewilligung im Sin-
ne von Art. 20 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begren-
zung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) zu erteilen. Die Be-
gründung der Zustimmungsverfügung enthielt den folgenden Passus:
„Der Gesuchsteller wurde mehrmals ausdrücklich darauf aufmerksam ge-
macht, dass eine B-Bewilligung auf Grund der geringen Engagementtage in
der Schweiz nicht erteilt werden kann. Die Proben und Trainings können mit
einer Kurzaufenthaltsbewilligung ausreichend abgedeckt werden. Der Gesuch-
steller hat schriftlich bestätigt Kenntnis davon zu nehmen, dass im Anschluss
an eine Bewilligung nach Art. 20 BVO (Kurzaufenthalt 12 Monate + Verlänge-
rung um 12 Monate) ein einjähriger Aufenthaltsunterbruch erforderlich ist.
Eine Bewilligung nach Art. 13 lit. c BVO könnte hingegen jedes Jahr erteilt
werden, allerdings ist hier ein Aufenthaltsunterbruch von 4 Monaten pro Jahr
erforderlich.“
B.
Am 16. Juli 2007 liess die neu gegründete „U._______ GmbH“ in
Aarau (im Folgenden Beschwerdeführerin) durch ein Treuhandbüro ein
Gesuch um Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung von
M._______ in eine befristete Jahresaufenthaltsbewilligung (Art. 14
Abs. 4 BVO) einreichen. Aus den Gesuchsunterlagen ging hervor, dass
M._______ und N._______ das Arbeitsverhältnis mit der „H._______
GmbH“ inzwischen aufgelöst hatten und nun bei der Beschwerdeführe-
rin angestellt waren. Nachdem das BFM gegenüber dem Migrations-
amt Kanton Aargau signalisiert hatte, es stehe der beantragten Um-
wandlung ablehnend gegenüber, wurde dieses Gesuch vom damaligen
Vertreter am 31. August 2007 vorerst zurückgezogen.
C.
Mit Eingabe vom 28. September 2007 gelangte der jetzige Rechtsver-
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treter in gleicher Angelegenheit an das Migrationsamt Kanton Aargau
und ersuchte namens der Beschwerdeführerin ebenfalls um Umwand-
lung der L-Bewilligung von M._______ in eine B-Bewilligung. Aufgrund
der Unterlagen, die der Parteivertreter in diesem Zusammenhang vor-
legte, erklärte sich die kantonale Migrationsbehörde mit Vorentscheid
vom 2. November 2007 bereit, eine befristete Jahresaufenthaltsbewilli-
gung (mit einer maximalen Aufenthaltsdauer von 36 Monaten) zu ertei-
len. In der Folge wurden die Akten dem BFM zur Zustimmung unter-
breitet.
D.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2007 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 2. November 2007. Zur
Begründung berief sie sich auf die frühere Zustimmungsverfügung
vom 2. Mai 2006, wonach bei Ausschöpfung besagter Bewilligung ein
einjähriger Aufenthaltsunterbruch erforderlich sei. Die Alternative einer
wiederkehrenden Bewilligung nach Art. 13 Bst. c BVO hätten die Betei-
ligten damals ausgeschlagen. Letztere Bestimmung und die damit ver-
bundenen Weisungen und Erläuterungen des BFM über Einreise, Auf-
enthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen) strebten eine Gleichbe-
handlung im künstlerischen Bereich an. Da die Tourneen zeitlich be-
fristet bzw. die Auftrittsmöglichkeiten beschränkt seien und die Löhne
sich im Vergleich zu anderen Sektoren des Arbeitsmarktes auf unter-
durchschnittlichem Niveau bewegten und die Einhaltung der Lohnbe-
dingungen erfahrungsgemäss weniger garantiert sei, würden entspre-
chende Bewilligungen grundsätzlich nur für maximal acht Monate pro
Kalenderjahr ausgestellt. Bei kontingentierten Bewilligungen über acht
Monate gelangten demgegenüber die streng auszulegenden Art. 7 – 9
BVO zur Anwendung. Vorliegend seien die Erfordernisse von Art. 7
BVO (Inländervorrang) und Art. 8 BVO (Rekrutierungsprioritäten) nicht
nachgewiesen, ausserdem erschienen die Lohnbedingungen nach
Art. 9 Abs. 1 BVO wenig gesichert, weshalb der Umwandlung der bis-
herigen Bewilligung in eine Jahresbewilligung nicht zugestimmt wer-
den könne.
E.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 3. Januar
2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, es
sei die Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid zu erteilen. Im We-
sentlichen lässt sie vorbringen, der Arbeitnehmer habe im Mongoli-
schen Staatszirkus eine 4-jährige Artistenausbildung durchlaufen. Von
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1992 an sei er ausschliesslich als Hochseilakrobat tätig gewesen, seit
2001 arbeite er praktisch ununterbrochen mit N._______ zusammen,
einem Spross aus der berühmten Zirkusfamilie X._____. Letzterer
halte auf dem Hochseil, wo er ein absoluter Meister seines Fachs sei,
verschiedene Weltrekorde und er sei im Guinnessbuch der Rekorde
eingetragen. M._______ absolviere mit N._______ auf dem Hochseil
verschiedene spektakuläre Auftritte, daneben assistiere er ihn
während der ganzen Show. Die meisten Auftritte fänden in der
Schweiz statt, doch träten die beiden auch häufig in ausländischen
Shows und im Deutschen Fernsehen auf. Da die Vorführungen auf
dem Hochseil ungesichert durchgeführt würden, sei das Duo „auf Tod
und Leben“ aufeinander angewiesen, was ein ausgesprochenes Ver-
trauensverhältnis zwischen den Partnern bedinge. Die Beschwer-
deführerin beantrage für ihren Arbeitnehmer eine Jahresbewilligung,
weil er ganzjährig bei ihr angestellt sei. Eine solche Bewilligung würde
aber auch bei Auftritten im Ausland wesentliche Erleichterungen schaf-
fen, insbesondere müsste nicht für jeden Auslandauftritt von
M._______ ein Visum eingeholt werden. Die Voraussetzungen von Art.
8 Abs. 3 Bst. a BVO seien entgegen der vorinstanzlichen Annahme
erfüllt. Weil der Arbeitnehmer sich bereits in der Schweiz aufhalte und
hier mit einer noch bis zum 13. Februar 2008 gültigen Bewilligung er-
werbstätig sei, gelange der Inländervorrang nicht zur Anwendung. Auf-
grund der in Frage stehenden Tätigkeit könne sodann praktisch ausge-
schlossen werden, dass sich hierzulande oder in einem EU/EFTA-
Land eine Person finden würde, welche bereit wäre, mit N._______ die
waghalsigen und lebensgefährlichen Hochseilakte durchzuführen. Der
Arbeitnehmer sei des Weiteren äusserst qualifiziert und die weltweit
einzigartigen akrobatischen Darbietungen drängten die Annahme
eines besonderen Grundes geradezu auf. Der angefochtene Entscheid
erweise sich daher als unverhältnismässig und er widerspreche den
gesetzlichen Bestimmungen.
F.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 12. März 2008
auf Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Replik vom 25. März 2008 hält die Beschwerdeführerin am einge-
reichten Rechtsmittel sowie den Begehren fest.
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H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktli-
chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). In der vorliegend
zu beurteilenden Streitsache ist das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.Vm. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwal-
tungsgerichtsgesetz keine abweichenden Bestimmungen aufstellt
(Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten
(Art. 49 ff. VwVG).
2.
Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie
die dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft (unter anderem
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Auf Gesuche, die vor dem In-
krafttreten des AuG eingereicht wurden, wie dies vorliegend der Fall
ist, bleibt gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG (und ungeachtet der Ausführun-
gen in der Replik) das alte Recht anwendbar. Einschlägig sind das
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121, zum vollständigen Quellennachweis
vgl. Ziff. I des Anhangs zum AuG) und die Begrenzungsverordnung
(BVO).
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3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E.
1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003), wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss
übergangsrechtlicher Ordnung des AuG, wie oben dargetan, das alte
Recht anwendbar bleibt.
4.
M._______ untersteht als Staatsangehöriger der Mongolei weder dem
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ih-
ren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeits-
abkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni
2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Er-
richtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkom-
men, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsange-
höriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb unein-
geschränkt nach dem ANAG und der BVO (Art. 1 ANAG und Art. 2
BVO). Die Behörde entscheidet somit, im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften (und der Verträge mit dem Ausland), nach freiem Ermes-
sen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4
ANAG).
5.
5.1 Art. 7 BVO regelt den „Vorrang der inländischen Arbeitnehmer“.
Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem kei-
ne geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die
Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art.
7 Abs. 4 BVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände des Arti-
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kels 7 Absatz 5 und 6 BVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die
Rekrutierung" errichtet Artikel 8 Absatz 1 BVO ein analoges System
zugunsten von Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird
es durch die Ausnahmetatbestände des Artikels 8 Absatz 2 und 3
BVO. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich,
wenn nicht nur keine geeigneten einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert
werden können, sondern auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem
EU/EFTA-Raum zu Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweili-
gen Ausnahmetatbestände.
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 BVO) und
den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA
(Art. 8 BVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale
Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des
kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu Bewilligun-
gen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingents-
bewilligungen), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten
(Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO i.V.m. Art. 51 Abs. 1 in fine BVO). Das BFM
befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in
Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes
ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl.
BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3 S. 11 f., ferner Ent-
scheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD],
publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23,
67.62 oder 66.66).
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO werden Bewilligungen zur Ausübung ei-
ner Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitglied-
staaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der
EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Vorbe-
halten bleiben nach Art. 8 Abs. 2 BVO hochqualifizierte Personen, die
um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den
von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinba-
rungen nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach
Art. 8 Abs. 3 BVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des Vor-
entscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der folgenden
Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine qualifizierte
Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine Ausnahme (Bst.
a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine Person,
die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten
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über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein Weiter-
bildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der Drittstaatsangehörige
gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und Cabaret-Tän-
zerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt längs-
tens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
6.
6.1 Wie eben angetönt, sind ausländische Künstlerinnen und Künstler
sowie Zirkus- und Variétéartistinnen und -artisten gemäss Art. 8 Abs. 3
Bst. c bzw. Art. 13 Bst. c BVO von den Höchstzahlen ausgenommen,
wenn sie nicht länger als acht Monate pro Kalenderjahr in der Schweiz
engagiert werden. Zu den Zirkusartistinnen und -artisten zählen na-
mentlich Clowns, Illusionisten, Taschenspieler, Trapezkünstlerinnen
und -künstler, Jongleure, Tierbändiger sowie Equilibristinnen und Equi-
libristen (vgl. hierzu Ziff. 433.22 der ANAG-Weisungen), weshalb die
Tätigkeit von M._______ ohne Zweifel davon erfasst wird. Dement-
sprechend ausgestaltet waren seine Aufenthalte in den Jahren 2002
bis 2006. Die Vorinstanz wäre auch danach bereit gewesen, den Ar-
beitnehmer nach Art. 13 Bst. c BVO zu regeln, mit anderen Worten
hätte er weiterhin von dieser Sonderregel zu Gunsten von Artistinnen
und Artisten – die notabene ohne Kontingentsbelastung existiert – pro-
fitiert, was es bei den nachfolgenden Erwägungen mitzuberücksichti-
gen gilt.
6.2 Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, beantragte die frühe-
re Arbeitgeberin für den betreffenden Arbeitnehmer im Frühjahr 2006
eine kontingentierte Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 20 BVO. Mit
Zustimmungsentscheid vom 2. Mai 2006 erklärte sich das BFM damit
einverstanden, wobei es in der Begründung der diesbezüglichen Verfü-
gung ausdrücklich darauf verwies, dass nach Ausschöpfung der Kurz-
aufenthaltsbewilligung (maximal 24 Monate) ein einjähriger Aufent-
haltsunterbruch erforderlich sei (Art. 26 Abs. 1 BVO). Gleichwohl er-
sucht die jetzige Arbeitgeberin und Beschwerdeführerin nunmehr um
Umwandlung dieser am 13. Februar 2008 abgelaufenen Bewilligung in
eine Jahresbewilligung.
6.3 Aufenthalte von Artistinnen und Artisten über acht Monate pro
Jahr unterliegen der Kontingentierung und sind nach den Zulassungs-
kriterien der Art. 7, 8 und 9 BVO zu prüfen (siehe auch Anhang 4/15
der ANAG-Weisungen). In der vorliegenden Streitsache fällt als Aus-
nahmetatbestand daher nurmehr Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO in Betracht,
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der eine Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qua-
lifizierter Arbeitskräfte zulässt, wenn besondere Gründe dies rechtferti-
gen. Beide Kriterien – die fachliche Qualifikation und die besonderen
Gründe – müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 6 mit weiteren Hin-
weisen). Ihr Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll
die Absicht des Verordnungsgebers verwirklicht werden, die Zuwande-
rung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konse-
quent dem volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse unterzuordnen und
vermehrt an den übergeordneten integrations- und staatspolitischen
Zielen auszurichten (siehe dazu Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 6, C-1224/2006 vom 16. No-
vember 2007 E. 5.3 oder C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3).
7.
In der Beschwerdeschrift vom 3. Januar 2008 wird argumentiert, der
Inländervorrang gelange im Falle von M._______ nicht zur Anwen-
dung. Dieser Einwand erweist sich als unzutreffend, zählt die Begren-
zungsverordnung doch explizit diejenigen Personengruppen auf, die
neben den Schweizern als einheimische Arbeitskräfte gelten. Es ge-
nügt an dieser Stelle der Verweis auf Art 7 Abs. 2 BVO i.V.m. Art. 3
BVO. Unbestritten ist hingegen, dass es sich beim Arbeitnehmer kraft
seiner Ausbildung im mongolischen Nationalzirkus und des weiteren
beruflichen Werdeganges um eine qualifizierte Arbeitskraft im Sinne
von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO handelt. Es bleibt demnach primär zu prü-
fen, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonderen Grun-
des im Sinne der vorgenannten Bestimmung gegeben sind.
7.1 Als besondere Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO wer-
den von der Rechtsprechung und Praxis folgende Ausnahmegründe
zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint Ventures), Praktika oder
Aus- und Weiterbildung (von Berufsverbänden, global tätigen Unter-
nehmen oder in genau definierten Bereichen mit Ausbildungskonzep-
ten auch von KMU), Kader- oder Spezialistentransfer, prekäre gesamt-
schweizerische Arbeitsmarktsituation, wirtschaftliche und für den Ar-
beitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe sowie Sonderfälle
von allgemeinem Interesse ohne grössere wirtschaftliche Bedeutung
(vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen oder die Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 7.1 oder
C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3). Für diejenigen Bran-
chen und Berufe bzw. Berufsfunktionen, in denen in der Vergangenheit
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am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen er-
sucht wurde (Gastgewerbe, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik,
Sportler, Musiker, Künstler), listen die ANAG-Weisungen explizit die
besonderen Kriterien für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO
auf (siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen).
7.2 Gemäss Ziffer 491.52 der ANAG-Weisungen (zur Bedeutung der
ANAG-Weisungen siehe das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1) fallen kontingentierte Be-
willigungen für Künstlerinnen und Künstler aus Drittstaaten lediglich
dann in Betracht, wenn sie ein längerfristigeres Engagement in der
Schweiz haben, in den Sparten Schauspiel, Musik, Gesang oder Bal-
lett ihr Können präsentieren und an grösseren Theater-, Schauspiel-
und Opernhäusern oder Sinfonieorchestern beschäftigt werden. Hinzu
kommen hier nicht näher zu erörternde betriebliche und persönliche
Voraussetzungen. Ausnahmen gibt es ebenfalls für Zirkusse, sie be-
schränken sich jedoch auf die Bereiche Tierpflege und Zirkuszeltbau
(Ziff. 491.53 der ANAG-Weisungen). Für professionelle Artistinnen und
Artisten wie M._______ können aber nach wie vor Bewilligungen nach
Art. 13 Bst. c BVO ausgestellt werden. Damit wird den besonderen
Verhältnissen in diesen Branchen Rechnung getragen.
7.3 M._______ war anfänglich im Besitze von Artistenbewilligungen.
Am 2. Mai 2006 stimmte die Vorinstanz der Erteilung einer auf zwei
Jahre befristeten Kurzaufenthaltsbewilligung zu; die bisherige Anwe-
senheit beruhte mithin auf privilegierten Zulassungskriterien. Mit Blick
auf das vorliegende Zustimmungsverfahren lassen sich weder aus be-
sagter Kurzaufenthaltsbewilligung noch aus den früheren Artistenbe-
willigungen Ansprüche ableiten. Die beantragte Umwandlung steht zu-
dem in einem Spannungsverhältnis zur vorgenannten Zustimmungs-
verfügung vom 2. Mai 2006, nach welcher der Betroffene das Land
nach Ablauf von zwei Jahren für ein Jahr zu verlassen hat, was auch
Art. 26 Abs. 1 BVO ausdrücklich so vorsieht. Von daher scheint es an-
gezeigt, ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, Handlungen zu
verhindern, die in irgendeiner Weise auf eine Umgehung der ordentli-
chen ausländerrechtlichen Vorschriften hinauslaufen könnten. Andern-
falls würde dem Schaffen vollendeter Tatsachen Vorschub geleistet
(siehe dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungs-
verordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer [ANAV], AS 1949 228, zum vollständigen
Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 1 VZAE). Bei dieser Sachlage recht-
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fertigt es sich, die möglichen Ausnahmegründe gemäss Art. 8 Abs. 3
Bst. a BVO eng auszulegen.
7.4 Der Rechtsvertreter richtet seinen Fokus auf die Person von
N._______ und dessen Renommee als Artist und Akteur von Extrem-
Darbietungen. In diesem Zusammenhang muss vorweg klargestellt
werden, dass M._______ laut den Gesuchsunterlagen nicht bei ihm,
sondern zu 100 % bei der Beschwerdeführerin angestellt ist. Den An-
gaben in der Rechtsmitteleingabe zufolge soll N._______ zwar für die
gleiche Arbeitgeberin tätig sein, auf dessen Homepage (siehe
www._______.ch) wird freilich angegeben, er werde von der
„E._______ GmbH“ in Y._______ vermarktet und betreut. Letztere Ma-
nagement-Agentur fungiert auf der fraglichen Internetseite auch als
Kontaktstelle. Unabhängig davon ist hier auf das unter den dargeleg-
ten Umständen allein massgebende Verhältnis zwischen M._______
und der Arbeitgeberin abzustellen.
7.5 Des Weiteren gilt es sich zu vergegenwärtigen, dass es nicht um
die Person von N._______, sondern um die ausnahmsweise Zulas-
sung eines Artisten aus der Mongolei geht, der ihn bei seinen Hoch-
seilakten unterstützt. Die Fähigkeiten und Qualitäten von M._______
werden keineswegs verkannt, ändern indessen nichts an der Tatsache,
dass er primär einer von mehreren Partnerinnen und Partnern ist, die
dem Spross der bekannten Zirkusfamilie bei seinen Darbietungen as-
sistieren, was ein Blick auf die entsprechende Website bestätigt. Die
Showacts von N._______ umfassen namentlich die Bereiche „Todes-
rad“, „Hochseil“, „Armbrust“, „Motorrad-Kugel“, „Bänder“ und „Schwan-
kende Masten“. Ergänzt werden sie durch die sogenannten Spezialauf-
tritte (beispielsweise das Balancieren über die Tragseile von Luftseil-
bahnen). Die artistische Unterstützung von M._______ konzentriert
sich auf die Sparte „Hochseil“, für die übrigen Bereiche ist nicht akten-
kundig, dass er dem Hauptakteur assistiert. Aufgrund seines Lebens-
laufes erschiene dies auch nicht unbedingt naheliegend. Bei dieser
Sachlage greift der Einwand, dass N._______ ohne ihn einen Gross-
teil seiner Shows bzw. Akrobatikeinlagen überhaupt nicht mehr vorfüh-
ren könnte, zu kurz. Ebenso wenig kann von einem (gleichberechtig-
ten) Duo gesprochen werden, sucht man den Namen von M._______
auf der entsprechenden Homepage doch vergeblich. Die Ausführun-
gen auf Beschwerdeebene sind in dieser Hinsicht ungeachtet der da-
neben unbestrittenen Leistungsausweise der betreffenden Personen
zu relativieren.
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7.6 Gegen einen Ausnahmetatbestand spricht ferner, dass der Ar-
beitsort gemäss Arbeitsvertrag sowohl In- als auch im Ausland sein
kann. Im ursprünglichen Gesuch vom 21. Juni 2007 ist davon die
Rede, N._______ trete mit M.______ vor allem in der Schweiz, in
Deutschland, Russland, Kanada sowie den übrigen Staaten der Euro-
päischen Union auf. Auch die Eingabe des jetzigen Parteivertreters
vom 28. September 2007 verweist auf zahlreiche Shows im Ausland,
insbesondere in Deutschland. Wohl findet sich in der Beschwerde-
schrift vom 3. Januar 2008 nun plötzlich die Behauptung, die meisten
Auftritte fänden in der Schweiz statt; diese Aussage wird aber prak-
tisch im gleichen Atemzug wieder relativiert. Auch die Website von
N._______ deutet auf viele Auslandaktivitäten hin. Von daher bestünde
mit der Artistenbewilligung eine vergleichsweise attraktive, valable Al-
ternative (zu den Möglichkeiten, die eine solche Bewilligung bietet, sie-
he Anhang 4/15 der ANAG-Weisungen); umso unverständlicher er-
scheint, warum eine Bewilligung nach Art. 13 Bst. c BVO nicht mehr
ausreichen soll.
7.7 Wie mehrfach hervorgehoben, schliesst der angefochtene Ent-
scheid die spätere Wiedererteilung einer Artistenbewilligung nicht aus.
Die mit Bezug auf besagte Bewilligungsart geltend gemachten admi-
nistrativen Erschwernisse wiederum (primär das Einholen von Visa für
Auslandauftritte) sind zumutbar, gefährden sie aufgrund des Gesagten
doch weder die beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten der Beteiligten
noch die Bedürfnisse des Publikums nach hochrangigen, spektakulä-
ren Artistikdarbietungen. Dass dem Arbeitnehmer wegen dessen Auf-
enthaltsstatus im Ausland Auftritte verweigert wurden, wird zwar be-
hauptet, aber nicht im erforderlichen Masse konkretisiert, weshalb
nicht näher darauf einzugehen ist. Schliesslich erscheint ein zusätzli-
ches Entgegenkommen auch wegen der Zustimmungsverfügung vom
2. Mai 2006 weder möglich noch angezeigt. Die Ausgestaltung jener
Kurzaufenthaltsbewilligung bringt es hierbei mit sich, dass M._______,
welcher die Schweiz den kantonalen Akten zufolge am 31. März 2008
verliess, vorerst eine einjährige Auftrittspause in der Schweiz in Kauf
zu nehmen hat, bevor er wieder in den Genuss von Artistenbewilligun-
gen kommen kann. Die diesbezüglichen Konsequenzen waren den Be-
troffenen indessen bekannt.
7.8 Ausgehend von diesen Erwägungen ist mit der Vorinstanz festzu-
stellen, dass sich unter den vorliegenden Begebenheiten eine Ausnah-
me von den Rekrutierungsprioritäten nicht rechtfertigt. Da die Zustim-
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mung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bereits am Erfordernis der
„besonderen Gründe“ als einem der beiden Teiltatbestände vom Art. 8
Abs. 3 Bst. a BVO scheitert, muss nicht geprüft werden, wie es mit den
übrigen Voraussetzungen (insbesondere den hinreichenden Suchbe-
mühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA ge-
mäss Art. 7 Abs. 1 und 4 bzw. Art. 8 Abs. 1 BVO) bestellt ist.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu
Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzu-
weisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art.
3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 800.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten [...] und [...] retour)
- das Migrationsamt Kanton Aargau (ad [...])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Versand:
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