Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-33/2009
Urteil vom 8. April 2011
Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fredy Fässler,
Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenrente.
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Sachverhalt:
A.
Der 1960 geborene Schweizer Bürger A._______, wohnhaft in Kanada,
arbeitete in den Jahren 1978 bis 1993 in der Schweiz (act. 18, 52, 86 und
97). In dieser Zeit leistete er obligatorische Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV; act. 101). Am 16. August 2004 stellte er beim schweizerischen
Generalkonsulat in Kanada ein Gesuch um Gewährung einer Rente der
schweizerischen Invalidenversicherung, da er seit 1975 Rückenprobleme
habe (act. 1). Das schweizerische Generalkonsulat leitete das Gesuch in
der Folge an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend:
IVSTA) weiter (act. 2).
B.
Bei der Prüfung des Leistungsbegehrens lagen der IVSTA diverse
Berichte von behandelnden Ärzten aus den Jahren 2004 und 2005 vor,
welche A._______ im Wesentlichen chronische Rückenschmerzen mit
Status nach "Operation zur Verkürzung des linken Beines" und
Bandscheibenoperation bei Sciatica, degenerative Veränderungen der
LWS, Schmerzen im rechten Bein, Asthma sowie eine Arbeitsunfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit als Lastwagenfahrer/Maschinenoperator im
Strassenunterhalt von 100 % attestierten (act. 8 bis 17).
Gestützt darauf diagnostizierte Dr. med. B._______ des Regionalen
Ärztlichen Dienstes (RAD) Rhone in seiner Stellungnahme vom 30. Juni
2005 einen Status nach Operation einer Diskushernie L4-L5 rechts (ICD
10 M51), residuale Lumboischialgien "sur cicatrice opératoire" sowie
bronchiales Asthma und kam zum Schluss, dass A._______ seit dem
10. Februar 2004 in seiner bisherigen Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig
sei, während er Verweisungstätigkeiten nach wie vor vollschichtig
ausüben könne (act. 19).
C.
Mit Verfügung vom 13. September 2005 wies die IVSTA das
Leistungsbegehren von A._______ ab, da aufgrund des errechneten
Invaliditätsgrades von 35 % keine Invalidität vorliege, die einen
Rentenanspruch zu begründen vermöge (act. 21 und 22).
D.
Die dagegen erhobene Einsprache von A._______ vom 26. September
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2005 (act. 23) wies die IVSTA mit Entscheid vom 2. März 2006 ab
(act. 26).
E.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._______ mit Eingabe vom
3. April 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission
der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland
wohnenden Personen und reichte in der Folge einen Arztbericht von
Dr. med. C._______ vom 21. April 2006, welcher ihm eine
Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierte, zu den Akten (act. 29 und
Beschwerdebeilage 5).
F.
Auf entsprechende Anfrage der IVSTA führte Dr. med. D._______ des IV-
ärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 13. Juli 2006 aus,
aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen würden Hinweise
vorliegen, dass bei A._______ keine volle Arbeitsfähigkeit in
Verweisungstätigkeiten bestehen könnte, weshalb ein rheumatologisch-
psychiatrisches Gutachten durchzuführen sei (act. 32).
G.
Mit Urteil vom 21. Juli 2006 hiess die Eidgenössische Rekurskommission
der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland
wohnenden Personen die gegen den Einspracheentscheid erhobene
Beschwerde von A._______ gut und wies die Sache an die Vorinstanz
zurück, damit diese ein rheumatologisch-psychiatrisches Gutachten
einhole und anschliessend neu verfüge (act. 33).
H.
Der Vertrauensarzt des schweizerischen Generalkonsulats in Kanada,
Dr. med. E._______ (Facharzttitel unbekannt), kam in seinem
Untersuchungsbericht vom 14. Mai 2007 zum Schluss, dass A._______
für körperliche Arbeiten etwa zu 70 % arbeitsunfähig sei. Er könne nicht
länger als ein bis zwei Stunden sitzen oder stehen. Diese
Arbeitsunfähigkeit habe bereits vor der Bandscheibenoperation vom
31. März 2004 bestanden. Es sei nicht davon auszugehen, dass sich der
Gesundheitszustand von A._______ durch Behandlungen verbessern
lasse. Er scheine weder depressiv noch ängstlich zu sein (act. 51).
In seiner Stellungnahme vom 13. Juli 2007 kam Dr. med. D._______ des
IV-ärztlichen Dienstes zum Schluss, dass an der vollen Arbeitsunfähigkeit
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in körperlich belastenden Tätigkeiten weiterhin festzuhalten sei.
A._______ sei seit Februar 2004 in seiner bisherigen Tätigkeit als
Strassenbauer zu 70 % arbeitsunfähig, während er
Verweisungstätigkeiten von Februar bis September 2004 zu 30 % und
seit Oktober 2004 wieder zu 80 % ausüben könne (act. 53).
I.
Mit Vorbescheid vom 24. August 2007 teilte die IVSTA A._______ mit,
dass es sich vorliegend um einen Gesundheitsschaden handle, der unter
die Bestimmungen über langdauernde Krankheit falle (Variante II) und
seit dem 11. Februar 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % in der zuletzt
ausgeübten Tätigkeit verursache. Andere leichtere, dem
Gesundheitszustand besser angepasste Tätigkeiten, wie zum Beispiel
eine Tätigkeit als Hausabwart, Magaziner, Billettverkäufer oder eine
einfache, unqualifizierte Bürotätigkeit (z.B. interne Postverteilung) hätten
jedoch seit dem 26. Oktober 2004 ausgeübt werden können. Die
Arbeitsunfähigkeit bei der Ausübung einer dieser Tätigkeiten sei von
20 % seit dem 26. Oktober 2004 mit einer Erwerbseinbusse von 51 %. Ab
dem 1. Februar 2005 bestünde somit Anspruch auf eine halbe Rente
(Beschwerdebeilage 6).
J.
In seinem Einwand vom 28. September 2007 beantragte A._______ die
Gewährung einer ganzen Invalidenrente ab dem 1. Februar 2004, da er
zu 100 % arbeitsunfähig sei. Nach ein bis zwei Stunden sitzen, gehen
oder stehen müsse er sich zur Erholung hinlegen. Zudem würden die
Schmerzen "schubweise" auftreten. Die Ungewissheit, wie es mit ihm
weitergehen solle, belaste ihn sehr. Ferner sei auch der
Einkommensvergleich nicht richtig erfolgt (act. 67).
K.
Dr. med. D._______ des IV-ärztlichen Dienstes kam in seiner
Stellungnahme vom 22. Oktober 2007 zum Schluss, dass die bereits
vorgeschlagene psychiatrische bzw. bidisziplinäre Begutachtung
nachzuholen sei, da A._______ wohl an einem chronischen
Schmerzsyndrom leide (act. 69).
In ihrer interdisziplinären Beurteilung vom 13. Juni 2008 – welche sich
sowohl auf das rheumatologische Gutachten vom 28. Mai 2008 (act. 86)
als auch auf das psychiatrische Gutachten vom 10. Juni 2008 (act. 87)
stützte – führten Dr. med. F._______, Facharzt für Rheumatologie, und
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Dr. med. G._______, Facharzt für Psychiatrie, aus, dass A._______
"Rückenschwerarbeiten" nicht mehr ausüben könne. Aus
rheumatologischer Sicht könne ihm bei dem im Vordergrund stehenden
lumbospondylogenen Syndrom eine angepasste Tätigkeit zu mindestens
70 % zugemutet werden. Da noch therapeutische Behandlungen
bestünden, lasse sich der Grad der Arbeitsfähigkeit nicht abschliessend
beurteilen. Aus psychiatrischer Sicht würden bei A._______
psychosomatische Beschwerden in Form einer anhaltenden
somatoformen Schmerzstörung vorliegen. Angesichts des Fehlens einer
psychischen Komorbidität könne er die Schmerzen soweit überwinden,
dass er eine den somatischen Einschränkungen angepasste Tätigkeit
ausführen könne. Aus psychiatrischer Sicht bestehe keine Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit (act. 88).
Gestützt darauf kam Dr. med. D._______ des IV-ärztlichen Dienstes in
seiner Stellungnahme vom 16. Juli 2008 zum Schluss, dass A._______ in
seiner bisherigen Tätigkeit als Strassenbauer seit dem 10. Februar 2004
zu 70 % arbeitsfähig (recte: arbeitsunfähig) sei. Verweisungstätigkeiten
habe er vom 10. Februar 2004 bis zum 25. Oktober 2004 zu 30 % und
seit dem 26. Oktober 2004 zu 70 % ausüben können (act. 90).
L.
Mit Verfügungen vom 2. Dezember 2008 sprach die IVSTA A._______
mit Wirkung ab dem 1. Februar 2005 eine halbe Invalidenrente inkl.
Kinderrenten sowie Verzugszinsen zu. Aufgrund der im
Vorbescheidsverfahren erhaltenen Unterlagen habe sie festgestellt, dass
die Arbeitsunfähigkeit bei der Ausübung einer angepassten Tätigkeit ab
dem 26. Oktober 2004 30 % betrage. Bei einem Invaliditätsgrad von 57 %
bestehe ab dem 1. Februar 2005 Anspruch auf eine halbe Rente (act. 94,
96, 97 und Beschwerdebeilage 2).
M.
Gegen diese Verfügungen erhob A._______, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Fredy Fässler, mit Eingabe vom 5. Januar 2009
bzw. 23. Februar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen sowie die
Gewährung einer ganzen Invalidenrente, eventualiter einer
Dreiviertelsrente. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Verbeiständung. Zur Begründung führte er im
Wesentlichen aus, dass er in sämtlichen Tätigkeiten zu 100 %
arbeitsunfähig sei. Aus rheumatologischer Sicht seien die von Dr. med.
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F._______ in seinem Gutachten erwähnten Zusatzabklärungen
erforderlich. Zudem sei die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung
entgegen der Auffassung von Dr. med. G._______ nicht überwindbar.
Ferner beanstandete er den von der IVSTA durchgeführten
Einkommensvergleich. Es sei von einem Invalideneinkommen von CAD
1'869.45 (Verweisungstätigkeit im Gastgewerbe) sowie von einem
leidensbedingten Abzug von 25 % auszugehen, sodass er mindestens
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe.
N.
Mit Vernehmlassung vom 14. Mai 2009 beantragte die IVSTA die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen
Verfügungen. Zur Begründung führte sie aus, dass beim
Beschwerdeführer aufgrund der somatischen Beschwerden volle
Arbeitsunfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit im
Strassenunterhalt bestehe, während in leidensangepassten leichteren
Tätigkeiten noch eine Arbeitsfähigkeit von 70 % gegeben sei. Aus
psychiatrischer Sicht bestehe keine Arbeitsunfähigkeit, da die
somatoforme Schmerzstörung nicht invalidisierend sei. Ferner würden die
vom rheumatologischen Gutachter empfohlenen Zusatzuntersuchungen
die sichere Feststellung der Ursachen der Beschwerden und deren
zweckmässige Behandlung, nicht dagegen die Beurteilung der
Arbeitsunfähigkeit betreffen, weshalb weitere medizinische Abklärungen
nicht notwendig seien. Hinsichtlich des Einkommensvergleichs habe sie
die vom Beschwerdeführer erwähnten Hilfsarbeiten im Gastgewerbe noch
nicht berücksichtigt, weshalb ein neuer Einkommensvergleich
durchgeführt worden sei. Unter Berücksichtigung der zumutbaren
Verweisungstätigkeiten resultiere eine Erwerbseinbusse von 52 %. Der
leidensbedingte Abzug in der Höhe von 5 % sei vorliegend gerechtfertigt.
O.
Mit Replik vom 17. Juli 2009 wiederholte der Beschwerdeführer seine
bisher gestellten Anträge und reichte den "Functional Capacity Evaluation
Summary Report" vom 29. Mai 2006 zu den Akten, wonach die vom
Beschwerdeführer geäusserten Beschwerden glaubhaft und
nachvollziehbar seien.
P.
Auf entsprechende Anfrage der IVSTA führte Dr. med. D._______ des IV-
ärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 23. August 2009 aus,
dass an der bisherigen Beurteilung festzuhalten sei, da der vom
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Beschwerdeführer eingereichte "Functional Capacity Evaluation
Summary Report" keine neuen Elemente enthalte.
Mit Duplik vom 7. September 2009 hielt die IVSTA ihre bisher gestellten
Anträge aufrecht.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten
Unterlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1
lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni
1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA.
Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben
in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1)
vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses
Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen
anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze
es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden
nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in
formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender
Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
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1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügungen
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert
ist.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen unter Berücksichtigung des
Fristenstillstandes während der Gerichtsferien frist- (Art. 38 Abs. 4 und
Art. 60 ATSG sowie Art. 22a Abs. 1 VwVG) und formgerecht (Art. 52
VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.
2.
2.1. Da der Beschwerdeführer Schweizer Staatsbürger ist und das
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Kanada am
24. Februar 1994 abgeschlossene Abkommen über Soziale Sicherheit
(SR 0.831.109.232.1) nichts anderes bestimmt, richtet sich der Anspruch
des Beschwerdeführers auf eine Rente der schweizerischen
Invalidenversicherung im Prinzip sowohl in materiellrechtlicher als auch in
verfahrensrechtlicher Hinsicht nach Schweizer Recht (vgl. aber betreffend
Rentenexport E. 3.3 hiernach).
2.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein
allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel
aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der
Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. Dezember 2008) eingetretenen
Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen
Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand
einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
2.3. Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung vom
17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist auf
die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen
Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustellen. Soweit ein
Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist, sind weiter die mit
der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Gesetzes- und
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Verordnungsänderungen zu beachten (AS 2007 5129 und AS 2007
5155).
2.4. Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine
substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Rechtslage, sodass die zur altrechtlichen Regelung
ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu
normiert wurde dagegen die minimale Beitragsdauer, welche von einem
Jahr auf drei Jahre erhöht wurde (Art. 36 Abs. 1 IVG [in der Fassung der
5. IV-Revision]) und der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der – sofern die
entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind – gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens sechs
Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29
Abs. 1 ATSG entsteht. Ist der Versicherungsfall allerdings vor dem
1. Januar 2008 eingetreten und wurde die Anmeldung bis spätestens am
31. Dezember 2008 eingereicht, so gilt das alte Recht (vgl. auch
Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV]
vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und Intertemporalrecht] und
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-5509/2008 vom
2. September 2010 E. 2.2).
3.
3.1. Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall.
Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachten
und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden
ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in
Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem
anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
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3.2. Neben den geistigen und körperlichen Gesundheitsschäden können
auch psychische Gesundheitsschäden eine Invalidität bewirken (Art. 8
i.V.m. Art. 7 ATSG). Nicht als Folgen eines psychischen
Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als
relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die
versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende
Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des
Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 131 V 49
E. 1.2 mit Hinweisen, 130 V 352 E. 2.2.1; SVR 2007 IV Nr. 47 S. 154
E. 2.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern es der versicherten Person
trotz ihres Leidens sozialpraktisch zumutbar ist, die Restarbeitsfähigkeit
auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt zu verwerten, und ob dies für die Gesellschaft tragbar ist.
Dies ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu prüfen (BGE
127 V 294 E. 4c in fine, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b).
Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet die trotz
gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit im
versicherten Tätigkeitsbereich. Die Annahme eines psychischen
Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1
und Art. 6 ATSG im Besonderen setzt grundsätzlich eine lege artis auf die
Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte
psychiatrische Diagnose voraus (vgl. BGE 130 V 396). Eine solche
Diagnose ist eine rechtlich notwendige, aber nicht hinreichende
Bedingung für einen invalidisierenden Gesundheitsschaden (BGE 132 V
65 E. 3.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter
therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des
Leidens willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten (BGE 127 V 294
E. 5a). Diese Frage beurteilt sich nach einem weitgehend objektivierten
Massstab (BGE 127 V 294 E. 4b/cc; vgl. auch Art. 7 Abs. 2 ATSG in der
am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Fassung).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer
anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine
fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem
wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V
396 E. 5.3 und E. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung
begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme
Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine
Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit
einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte
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Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant
behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar
machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den
Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein
solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand
verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer
psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und
Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische
körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter
Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik
ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen
Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr
beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten,
psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer
Krankheitsgewinn; „Flucht in die Krankheit“); das Scheitern einer
konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung
(auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer
Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr diese
Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde
darstellen, desto eher sind – ausnahmsweise – die Voraussetzungen für
eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 131 V 49 E. 1.2
mit Hinweisen; SVR 2008 IV Nr. 23 S. 72 E. 2.1). Diese für alle
Versicherten in gleicher Weise geltende Gerichtspraxis ist weder
menschenrechtswidrig noch diskriminierend (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 204
E. 4.2).
3.3. Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht bei einem IV-Grad
von mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente bei mindestens 60 %,
auf eine halbe Rente bei mindestens 50 % sowie auf eine Viertelsrente
bei mindestens 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] und Art. 28
Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]).
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (respektive Art. 29 Abs. 4 IVG in der seit
1. Januar 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem
Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an
Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt
(Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche
Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen, was für
Schweizer Bürger und kanadische Staatsangehörige mit Wohnsitz in
Kanada der Fall ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 lit. a des
Abkommens über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen
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Eidgenossenschaft und Kanada vom 24. Februar 1994). Diesen
Personen wird auch bei einem Invaliditätsgrad ab 40 % eine Rente
ausgerichtet.
Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht nach den Vorschriften der
4. IV-Revision frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte
mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist
(Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-Revision]) oder während eines Jahres
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 %
arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-
Revision]).
Nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision haben Anspruch auf eine
Rente Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im
Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern
können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8
ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a - c IVG [5. IV-Revision]).
3.4. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre
(sogenanntes Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im
Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die der
Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben.
Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch
zugemutet werden können. Es sind demnach nicht nur die
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Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114
V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c).
Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit
invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen
der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen
guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten,
abwenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im
gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der
Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28
E. 4a, 111 V 239 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-
Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine
verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese
sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu
lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
3.5. Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne
Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel,
unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige
Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den
Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen
und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die
andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines
Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange
umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen
Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des
C-33/2009
Seite 14
Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen
Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE
122 V 157 E. 1c).
Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert
zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie
in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre
Zuverlässigkeit besteht. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in
einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es
bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen
(BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen).
4.
Vorliegend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls seit wann und in
welchem Umfang der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Invalidenrente hat.
4.1. Gemäss Bescheinigung des ehemaligen Arbeitgebers des
Beschwerdeführers konnte dieser seit dem 10. Februar 2004 aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten (act. 8). Der Beginn der
einjährigen Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG (4. IV-
Revision) bzw. Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG (5. IV-Revision) ist demnach auf
den 10. Februar 2004 – also mit der 100%-igen Krankschreibung durch
den behandelnden Hausarzt Dr. med. C._______ (act. 15) –
festzusetzen. Ein allfälliger Rentenanspruch entsteht somit frühestens am
1. Februar 2005 (vgl. E. 3.3 hiervor).
4.2.
4.2.1. Die angefochtenen Verfügungen der IVSTA vom 2. Dezember
2008 stützen sich auf die Stellungnahme von Dr. med. D._______ des IV-
ärztlichen Dienstes vom 16. Juli 2008 (act. 90). Dieser kam nach Einsicht
in die vorliegenden medizinischen Unterlagen zum Schluss, dass der
Beschwerdeführer aufgrund der somatischen Auswirkungen der
Rückenoperation in seiner bisherigen Tätigkeit als Strassenbauer seit
dem 10. Februar 2004 zu 70 % arbeitsfähig (recte: arbeitsunfähig) sei,
während er Verweisungstätigkeiten vom 10. Februar 2004 bis zum
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Seite 15
25. Oktober 2004 zu 30 % und seit dem 26. Oktober 2004 wieder zu
70 % habe ausüben können.
Die Stellungnahme von Dr. med. D._______ erfolgte in Würdigung aller
vorliegenden medizinischen Unterlagen und stützte sich insbesondere auf
das interdisziplinäre Gutachten der Dres. med. F._______ und
G._______ vom 13. Juni 2008 sowie auf die diesem zugrunde liegenden
fachärztlichen Gutachten vom 28. Mai 2008 und 10. Juni 2008.
4.2.2. Gemäss rheumatologischem Gutachten von Dr. med. F._______,
Facharzt für Rheumatologie, vom 28. Mai 2008 leide der
Beschwerdeführer an einem lumbospondylogenen Syndrom
(Osteochondrosen und Spondylarthrosen, vor allem L4/5 und L5/S1,
Mikroinstabilität L4/5, Zustand nach Diskektomie L4/5 rechts im März
2004, muskuläre Dekonditionierung, aktuell keine Hinweise auf ein
frisches radikuläres Syndrom), einer doppelseitigen Hüftarthrose bei
Verdacht auf Impingement-Hüfte (schmerzhaft eingeschränkte
Hüftgelenke, positiver Impingement-Test beidseitig, beginnende
Hüftarthrose beidseitig) und einem Zustand nach Verkürzungsosteotomie
des linken Femurs vor 30 Jahren. Die vom Versicherten geklagten
wechselnd links und rechts vorhandenen Schmerzen im Bein dürften
spondylogener Natur sein, da keine Hinweise auf ein Rezidiv der
radikulären Symptomatik bestünden. Ursächlich dafür sei wohl die neu
aufgetretene Mikroinstabilität im Segment L4/5. Ohne Zusatzabklärungen
sei eine sichere Aussage jedoch nicht möglich. In der bisherigen Tätigkeit
sei der Beschwerdeführer zu 60 % arbeitsunfähig, da dieser bei der
Befragung den Anteil an "Rückenschwerarbeit" am letzten Arbeitsplatz
heruntergespielt habe. Eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit um
mindestens 20 % habe sicher seit dem Ende der Rekonvaleszenzphase
nach der Rückenoperation bestanden, doch sei der Versicherte sicher
auch schon früher in seiner Arbeitsfähigkeit im Strassenunterhaltsdienst
eingeschränkt gewesen. Eine Arbeit mit moderater statischer und
dynamischer Rückenbelastung in wechselnder Körperhaltung sei dem
Versicherten zumutbar. Da Sitz- und Stehdauer eingeschränkt seien,
müsse der Versicherte periodische Pausen einlegen können, sofern der
Arbeitsplatz keinen optimalen periodischen Wechsel der Körperhaltung
zulasse. Im ungünstigsten Fall könne eine Arbeitsfähigkeit von 70 % "bei
Ganztagspräsenz" angenommen werden (act. 86).
Dr. med. G._______, Facharzt für Psychiatrie, attestierte dem
Beschwerdeführer in seinem psychiatrischen Gutachten vom 10. Juni
C-33/2009
Seite 16
2008 eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD 10 F45.4). Es
bestehe jedoch keine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere,
Ausprägung und Dauer, sondern ein unauffälliger psychischer Zustand.
Chronische körperliche Begleitkrankheiten fänden sich nicht. Auch würde
kein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens vorliegen. Einzig der
Verlauf der Schmerzkrankheit sei chronifiziert und progredient, jedoch
nicht in einem derartigen Ausmass, dass die Willensanstrengung zur
Schmerzbewältigung nicht mehr zumutbar wäre. Dies lasse den Schluss
ziehen, dass der Versicherte aus psychiatrisch-psychosomatischer Sicht
voll arbeitsfähig sei (act. 87).
In ihrer interdisziplinären Beurteilung vom 13. Juni 2008 führten
Dres. med. F._______ und G._______ aus, dass der Beschwerdeführer
"Rückenschwerarbeiten" nicht mehr ausüben könne. Aus
rheumatologischer Sicht könne ihm bei dem im Vordergrund stehenden
lumbospondylogenen Syndrom eine angepasste Tätigkeit zu mindestens
70 % zugemutet werden. Da noch therapeutische Behandlungen
bestünden, lasse sich der Grad der Arbeitsfähigkeit nicht abschliessend
beurteilen. Aus psychiatrischer Sicht würden bei A._______
psychosomatische Beschwerden in Form einer anhaltenden
somatoformen Schmerzstörung vorliegen. Angesichts des Fehlens einer
psychischen Komorbidität könne er die Schmerzen jedoch soweit
überwinden, dass er eine den somatischen Einschränkungen angepasste
Tätigkeit ausführen könne. Aus psychiatrischer Sicht bestehe keine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (act. 88).
4.2.3. Das interdisziplinäre Gutachten der Dres. med. F._______ und
G._______ beruht auf den fachärztlichen Untersuchungen des
Beschwerdeführers vom 28. Mai 2008 und 10. Juni 2008. Es sprechen
keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit dieses ausführlichen
und nachvollziehbaren Gutachtens. Es beruht auf allseitigen
Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, erfolgte in
Kenntnis der Vorakten (insbesondere medizinische Berichte und
Anamnese) und leuchtet in der Beurteilung der medizinischen Diagnosen
und der Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit ein.
4.2.4. Daran vermögen auch die von Dr. med. F._______
vorgeschlagenen Zusatzabklärungen nichts zu ändern. Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers sind solche gemäss Dr. med.
F._______ nämlich nicht zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit, sondern
C-33/2009
Seite 17
einzig zur genaueren Abklärung der Ursache der vom Beschwerdeführer
geklagten Beinschmerzen erforderlich.
4.2.5. Auch der im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichte
"Functional Capacity Evaluation Summary Report" vom 29. Mai 2006 ist
nicht geeignet, die Beurteilung der Dres. med. F._______ und G._______
in Frage zu stellen, ist daraus doch keine gegenteilige Beurteilung der
Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ersichtlich.
4.2.6. Hinsichtlich der vom Hausarzt Dr. med. C._______ attestierten
Arbeitsunfähigkeit von 100 % ist festzustellen, dass dieser keinen
Unterschied zwischen der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten und in
einer leidensadaptierten Tätigkeit machte.
4.2.7. Aus psychiatrischer Sicht leidet der Beschwerdeführer an einer
anhaltenden somatoformen Schmerzstörung. Die Einschätzung von
Dr. med. G._______ erscheint aufgrund der medizinischen Akten
nachvollziehbar. Er berücksichtigt bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
insbesondere auch die Vorgaben der Rechtsprechung, wonach eine
(fachärztlich diagnostizierte) anhaltende somatoforme Schmerzstörung
nur ausnahmsweise invalidisierend sein kann (vgl. E. 3.2 hiervor).
Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist vorliegend zwar
entgegen der Beurteilung von Dr. med. G._______ nebst dem Kriterium
des mehrjährigen, chronifizierten Krankheitsverlaufs mit unveränderter
oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung auch
das Kriterium der chronischen körperlichen Begleiterkrankungen in Form
der attestierten rheumatologischen Diagnosen gegeben (Urteil des
Bundesgerichts 9C_928/2010 vom 7. Februar 2011 E. 4.3 mit
Hinweisen). Dies vermag die Einschätzung von Dr. med. G._______
jedoch nicht in Zweifel zu ziehen, waren ihm die somatischen Leiden des
Beschwerdeführers bei der interdisziplinären Begutachtung mit Dr. med.
F._______ doch bestens bekannt. Hinzu kommt, dass beim
Beschwerdeführer weder eine psychiatrisch ausgewiesene Komorbidität
von erheblicher Schwere noch ein objektivierbarer sozialer Rückzug
festzustellen ist. Die nach der Rechtsprechung geforderten
Foerster'schen Kriterien sind somit – entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers – weder in gehäufter Weise noch in ausgeprägter
Form vorhanden, weshalb die Zumutbarkeit einer willentlichen
Überwindung der somatoformen Schmerzstörung vorliegend zu bejahen
ist.
C-33/2009
Seite 18
4.2.8. In Bezug auf die Restarbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des
Beschwerdeführers gilt anzumerken, dass diese von den beurteilenden
Ärzten unterschiedlich eingeschätzt wird (0 %, 30 % und 40 %; vgl.
act. 15, 19, 51, 53, 86 und 90), obwohl der medizinische Sachverhalt
unbestritten ist. Dies lässt darauf schliessen, dass die bisherige Tätigkeit
des Beschwerdeführers nicht von allen beurteilenden Ärzten als schwere
körperliche Arbeit qualifiziert wurde. So attestierte etwa Dr. med.
F._______ dem Beschwerdeführer in seinem rheumatologischen
Gutachten vom 28. Mai 2008 eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % in der
bisherigen Tätigkeit, da der Versicherte bei der Befragung den Anteil an
Rückenschwerarbeit am letzten Arbeitsplatz herunter gespielt habe. Mit
interdisziplinären Gutachten vom 13. Juni 2008 kamen Dres. med.
F._______ und G._______ jedoch zum Schluss, dass der
Beschwerdeführer "Rückenschwerarbeiten" nicht mehr ausüben könne.
Mit Blick auf die bestehende Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
in Verweisungstätigkeiten und den daraus resultierenden Invaliditätsgrad
(vgl. E. 4.3.6 hiernach) kann die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit in der
bisherigen Tätigkeit 100 %, 70 % oder 60 % beträgt, vorliegend jedoch
offenbleiben.
4.2.9. Als Zwischenergebnis ist folglich festzuhalten, dass keine Gründe
ersichtlich sind, von der gestützt auf die Gutachten der Dres. med.
F._______ und G._______ erfolgten Beurteilung von Dr. med. D._______
abzuweichen. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die IVSTA dieser
Beurteilung gefolgt ist. Demnach ist der Beschwerdeführer in
Verweisungstätigkeiten vom 10. Februar 2004 bis zum 25. Oktober 2004
zu 70 % und seit dem 26. Oktober 2004 zu 30 % arbeitsunfähig.
4.3. In Bezug auf den Einkommensvergleich (act. 93 und 103) macht der
Beschwerdeführer geltend, dass dieser nicht korrekt durchgeführt worden
sei. Bestritten wird insbesondere die Höhe des Invalideneinkommens.
Ferner hätte ein leidensbedingter Abzug von 25 % vorgenommen werden
müssen.
4.3.1. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an
sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach
der Rechtsprechung grundsätzlich die gesamtschweizerischen
C-33/2009
Seite 19
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik (BFS) periodisch
herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl.
das Urteil des Bundesgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006), allenfalls
die Zahlen der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V
472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3.b).
Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die für die Invaliditätsbemessung
massgebenden Vergleichseinkommen eines im Ausland wohnenden
Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt beziehen müssen, weil es die
Unterschiede in den Lohnniveaus und den Lebenshaltungskosten
zwischen den Ländern nicht gestatten, einen objektiven Vergleich der in
Frage stehenden Einkommen vorzunehmen (BGE 110 V 277 E. 4b; Urteil
des Bundesgericht I 817/05 vom 5. Februar 2007 E. 8.1; Urteil des
Bundesgericht U 262/02 vom 8. April 2003 E. 4.4).
4.3.2. Nach der Rechtsprechung ist für die Bemessung des
Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im
massgebenden Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns, im
vorliegenden Fall am 1. Februar 2005 (vgl. E. 4.1 hiervor), nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde
tatsächlich verdient hätte. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss
so konkret wie möglich erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte
Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen
Umstände sowie unter Berücksichtigung ihrer beruflichen
Weiterentwicklung, soweit dafür hinreichend konkrete Anhaltspunkte
bestehen, zu erwarten gehabt hätte. Da die bisherige Tätigkeit ohne
Gesundheitsschaden erfahrungsgemäss fortgesetzt würde, ist in der
Regel vom letzten vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielten Lohn
auszugehen. Das Gehalt ist, wenn nötig, der Teuerung und der realen
Einkommensentwicklung anzupassen (Urteil des Bundesgerichts I 505/06
vom 16. Mai 2007 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.3.3. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist zur Ermittlung des
hypothetischen Invalideneinkommens auf den Wert "Total Privater
Sektor" abzustellen, wenn der versicherten Person die angestammte
Tätigkeit nicht mehr zumutbar ist und sie darauf angewiesen ist, ein
neues Betätigungsfeld zu suchen, wobei grundsätzlich der ganze Bereich
des Arbeitsmarktes zur Verfügung steht (Urteil des Bundesgerichts
9C_237/2007 vom 24. August 2007 E. 5.2).
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Seite 20
Da dem von der Vorinstanz verwendeten Bulletin der Arbeitsstatistik,
Bureau International du Travail, Genf 2008, für Kanada kein solcher Wert
zu entnehmen ist, ist vorliegend auf die gesamtschweizerischen
Tabellenlöhne gemäss LSE abzustellen.
4.3.4. Für das Valideneinkommen des Beschwerdeführers ist auf den
monatlichen Bruttolohn im Baugewerbe von Fr. 5'586.- abzustellen (vgl.
LSE 2004, TA1, Anforderungsniveau 3 [Berufs- und Fachkenntnisse
vorausgesetzt], Männer, Zentralwert von Fr. 5'358.-, angepasst an die
durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7). In Anwendung des
Grundsatzes, dass für den Einkommensvergleich die Verhältnisse im
Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs massgebend sind, ist dieser
Wert auf das Jahr 2005 zu indexieren (vgl. E. 4.1 hiervor), was ein
monatliches Valideneinkommen von Fr. 5'650.- ergibt (Angaben zur
Lohnentwicklung: Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex
aufgrund der Daten der Sammelstelle für die Statistik der
Unfallversicherung [SSUV], Nominallohnindex, Männer, 2002-2008,
T1.1.93_I, Abschnitt F [Baugewerbe]).
Da dem Beschwerdeführer ein breites Spektrum an Stellen aus dem
Anforderungsniveau 4 zumutbar ist, ist das Invalideneinkommen (in
vollschichtiger Verweisungstätigkeit) auf Fr. 4'825.- festzusetzen (vgl.
LSE 2004, TA1, Anforderungsniveau 4, Männer, Zentralwert von Fr.
4'588.-, angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7
Stunden, indexiert auf das Jahr 2005).
4.3.5. Ein Abzug von dem mittels Tabellen ermittelten
Invalideneinkommen kann vorgenommen werden, wenn der Versicherte
voraussichtlich infolge seiner leidensbedingten Einschränkung, seines
Alters, seiner Herkunft, der geleisteten Dienstjahre, des
Beschäftigungsgrades und des Umstands, dass er eine gänzlich neue
Arbeit antreten muss, nicht das Lohnniveau einer gesunden Person am
gleichen Arbeitsplatz erreichen dürfte (sog. leidensbedingter Abzug). Die
Frage, ob und in welchem Ausmass ein solcher Abzug zu gewähren ist,
hängt von den persönlichen und beruflichen Umständen des Versicherten
im Zeitpunkt des Verfügungserlasses ab, wobei der Einfluss der
erwähnten Kriterien auf das Invalideneinkommen nach pflichtgemässem
Ermessen zu schätzen und der leidensbedingte Abzug auf maximal 25 %
zu begrenzen ist (BGE 126 V75 E. 5a).
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Seite 21
Die Gewährung des Abzuges als solche ist nicht zu beanstanden. Bei der
Überprüfung des Ausmasses des Abzuges kann es sodann nicht darum
gehen, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die
Stelle desjenigen der Vorinstanz setzt. Es geht bloss, aber immerhin, um
die Frage, ob der überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr
zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen
Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht
zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Das
Sozialversicherungsgericht darf somit sein Ermessen nicht ohne triftigen
Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich
somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende
Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (vgl. BGE 126
V 75 E. 6 mit Hinweisen). Die Festlegung des Ausmasses beschlägt
demnach eine typische Ermessensfrage und kann gerichtlich nur
korrigiert werden, wenn die Vorinstanz ihr diesbezügliches Ermessen
rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (vgl. BGE 132 V 393 E. 3.3).
Vorliegend hat die IVSTA einen leidensbedingten Abzug von 5 %
vorgenommen. Zur Begründung führte sie in ihrer Vernehmlassung vom
14. Mai 2009 aus, dass ein leidensbedingter Abzug von 5 % angemessen
sei, zumal gemäss den Angaben im rheumatologischen Gutachten von
einer Ganztagspräsenz in Verweisungstätigkeiten mit einer
Leistungsminderung von 30 % auszugehen sei, weshalb kein
Teilzeitabzug vorzunehmen sei. Mit dieser Argumentation verkennt die
IVSTA jedoch, dass das rheumatologische Gutachten primär von einer
Teilarbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 70 % ausgeht und nur
sekundär ("im ungünstigsten Fall") eine Ganztagspräsenz mit einem
Rendement von 70 % diskutiert. Aufgrund der unzutreffenden
Begründung betreffend Ausmass des leidensbedingten Abzugs hat die
IVSTA ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, weshalb die Höhe des
leidensbedingten Abzuges im vorliegenden Beschwerdeverfahren neu
festzusetzen ist.
Der Beschwerdeführer ist auch im Rahmen einer geeigneten leichteren
Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit beeinträchtigt, da Sitz- und Stehdauer
eingeschränkt sind (vgl. act. 86). Unter Berücksichtigung dieser
verminderten Einsetzbarkeit, des reduzierten Beschäftigungsgrades, der
Herkunft des Beschwerdeführers, und des Umstands, dass er eine
gänzlich neue Arbeit antreten muss, rechtfertigt sich vorliegend ein
leidensbedingter Abzug von 20 % (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts I
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Seite 22
870/05 vom 2. Mai 2007, E. 9). Bei einer Arbeitsfähigkeit von 100 %
beläuft sich das Invalideneinkommen demnach auf Fr. 3'860.-.
4.3.6. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % resultiert ein Invaliditätsgrad
von 52 % ([{5'650 - 2'702} x 100] : 5'650 = 52,18 %), weshalb ab dem
1. Februar 2005 Anspruch auf eine halbe Rente besteht (vgl. E. 4.1 und
4.2.9 hiervor).
4.4. Die IVSTA hat dem Beschwerdeführer folglich zu Recht ab dem
1. Februar 2005 eine halbe Rente zugesprochen. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.
5.
Zu prüfen bleibt noch das Gesuch um Erteilung des Rechts auf
unentgeltliche Rechtspflege.
5.1. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos
erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit
werden. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Partei ein Anwalt
bestellt werden, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist.
5.1.1. Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die
Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen
müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie
notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b). Aufgrund der eingereichten
Unterlagen ist die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen, da
er ohne Beeinträchtigung des für ihn nötigen Unterhalts nicht in der Lage
ist, die Prozesskosten zu bestreiten.
5.1.2. Prozessbegehren sind gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten
(ex ante betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, 122 I 5 E. 4a) beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich
bei vernünftiger Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittel
entschliessen oder aber davon absehen würde, soll doch eine Partei
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen
C-33/2009
Seite 23
würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE
129 I 129 E. 2.3.1 mit Hinweis).
Das Begehren des Beschwerdeführers kann vor diesem Hintergrund nicht
als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb in Gutheissung des
Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung auf die Erhebung von
Verfahrenskosten zu verzichten ist.
Da der Beschwerdeführer zudem nicht in der Lage war, seine Rechte in
ausreichendem Masse selber wahrzunehmen, ist auch das Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung gutzuheissen.
5.2. Die Entschädigung des Rechtsvertreters wird unter Berücksichtigung
des normalerweise in ähnlich gelagerten Fällen gebotenen und
aktenkundigen Anwaltsaufwands auf pauschal Fr. 2'500.- (inkl. Auslagen)
festgesetzt (Art. 65 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese Entschädigung
ist aus der Gerichtskasse zu leisten. Hinzuweisen ist auf Art. 65 Abs. 4
VwVG, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu
leisten hat, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln gelangt.
5.3. Die Vorinstanz als obsiegende Partei hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-33/2009
Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
In Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung werden keine Verfahrenskosten erhoben und
Rechtsanwalt lic. iur. Fredy Fässler wird für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung von pauschal Fr. 2'500.-
ausgerichtet, zahlbar aus der Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils. Gelangt der Beschwerdeführer später zu
hinreichenden Mitteln, so hat er diese Summe dem
Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten.
3.
Der obsiegenden Vorinstanz wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
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Seite 25
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Seite 26
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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