B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3333/2016
Ur t e i l vom 1 . F eb r u a r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Caroline Bissegger, Richter David Weiss,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien
A._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Vorinstanz.
Gegenstand
Heilmittel, Zulassung von B._______; Verfügung Swissmedic
vom 22. April 2016.
C-3333/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 29. Mai 2006 forderte das Schweizerische Heilmittelinstitut swiss-
medic (nachfolgend: Institut oder Vorinstanz) die A._______ AG (nachfol-
gend: A._______ AG, Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin) auf, an-
lässlich der periodischen Überprüfung der Qualitätsunterlagen eine voll-
ständige Dokumentation zur Qualität des Arzneimittels Bronchialpastillen
C._________, Zulassungs-Nr. (...), einzureichen. Am 30. November 2006
kam die Gesuchstellerin der Aufforderung nach und führte aus, sie habe
Anpassungen (z. B. eine Neueinteilung der Wirk- und Hilfsstoffe nach ak-
tuellem Stand der Technik) vorgenommen. Das Produkt verändere sich in-
haltlich jedoch nicht. Gleichzeitig bat sie das Institut um eine "gesamthafte
Überprüfung" sinngemäss im Hinblick auf eine Modifikation des Produkts.
Am 17. Januar 2007 stellte das Institut zwischen der gemäss Formular Voll-
deklaration vom 30. Juni 2004 zugelassenen Zusammensetzung der Bron-
chialpastillen und der neu eingereichten Volldeklaration Diskrepanzen in
der Zusammensetzung fest. Es folgte eine Diskussion zwischen dem Insti-
tut und der A._______ AG zur Umformulierung der Bronchialpastillen. Letz-
tere stellte am 22. Mai 2009 einen Antrag auf Verlängerung der Zulassung
der Bronchialpastillen C._______, Lutschpastillen, für den Zeitraum der
Neukonzipierung bis zur Zulassung des angepassten Präparats. Mit Zwi-
schenverfügung vom 9. Oktober 2009 erliess das Institut die provisorische
weitere Zulassung der Bronchialpastillen bis zum Abschluss des Verfah-
rens um Verlängerung der Zulassung (vgl. Urteil BVGer C-568/2013 vom
10. Juli 2015 Bst. C in fine).
A.b Nach diverser Korrespondenz, einer Besprechung zwischen dem Insti-
tut und der A._______ AG über das weitere Vorgehen und einer weiteren
Stellungnahme des Instituts zur Modifikation der Bronchialpastillen
C._______ in ein zuckerfreies Codein-haltiges Monopräparat, reichte die
Gesuchstellerin am 26. Februar 2010 ein Gesuch für die Umformulierung
der Bronchialpastillen C._______ ein. Am 26. Juli 2010 ergänzte sie das
Gesuch aufforderungsgemäss, bat das Institut jedoch, das Gesuch vorerst
noch nicht zu bearbeiten (vgl. Urteil BVGer C-1223/2011 vom 14. Mai 2014
Bst. A.a-b).
A.c Mit Schreiben vom 2. November 2010 teilte die Gesuchstellerin dem
Institut mit, sie beabsichtige die Rückkehr zur alten Zusammensetzung
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eines Kombinationspräparats mit Lidocain und Ephedrin und unter Erhö-
hung des Codeinphosphats. Demnach sei das hängige Gesuch für das
Codein-Monopräparat nicht weiter zu bearbeiten. Am 15. Dezember 2010
reichte die Gesuchstellerin ein Gesuch für Bronchialpastillen C._______,
Zulassungsnummer (…), in angepasster Formulierung des bisherigen
Kombinationspräparats ein (vgl. BVGer C-1223/2011 Bst. A.c und
C-568/2013 Bst. D).
A.d Mit Verfügung vom 20. Januar 2011 schrieb das Institut das Verfahren
zur Zulassungsnummer (…) – Bronchialpastillen C._______, Lutschpastil-
len, Gesuchs-ID: (…), Gesuch um Änderung der Zusammensetzung vom
26. Februar 2010 (Codein-Monopräparat) – infolge Rückzugs als gegen-
standslos ab und setzte eine Gebühr von Fr. 500.– fest (vgl. BVGer
C-1221/2011 Bst. A.d).
B.
B.a Die Gesuchstellerin focht die Verfügung des Instituts vom 20. Januar
2011 am 21. Februar 2011 beim Bundesverwaltungsgericht an und bean-
tragte, die Gebühr für das Änderungsgesuch für Bronchialpastillen
C._______, Lutschpastillen, sei zu erlassen, weil sie das Änderungsge-
such vom 26. Februar 2010 für das Monopräparat auf Veranlassung des
Instituts eingereicht habe. Das Institut habe sich nunmehr mit dem Belas-
sen der alten Zusammensetzung einverstanden erklärt. Das Gesuch vom
26. Februar 2010 sei deshalb nie zurückgezogen, sondern der neuen Aus-
gangslage angepasst worden.
B.b Mit Urteil vom 14. Mai 2014 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde vom 21. Februar 2011 mit der Begründung gut, bei der Einga-
be vom 15. Dezember 2010 handle es sich gegenüber derjenigen vom
26. Februar 2010 nicht um ein neues Gesuch; vielmehr handle es sich im-
mer noch um die Prüfung der Zulassung der Bronchialpastillen C._______
(Zul.-Nr. […]), welche noch nicht abgeschlossen sei (vgl. Verfahren BVGer
C-1223/2011 und C-568/2013 Bst. D).
B.c Am 24. Februar 2016 erliess swissmedic eine Verfügung, mit welcher
sie das Änderungsgesuch vom 26. Februar 2010 (Monopräparat) der
A.________ AG mit der Gesuchs-ID (…) als gegenstandslos geworden ab-
schrieb. Dieser Entscheid trat unangefochten in Rechtskraft (vgl. Urteil
BVGer C-1453/2014 vom 12. Juni 2014 Bst. D).
C-3333/2016
Seite 4
C.
C.a Am 15. April 2011 teilte Swissmedic der A._______ AG im Rahmen des
Verfahrens der Anpassung der Umformulierung respektive Anpassung der
Bronchialpastillen C._______ die "List of Questions" mit und orientierte da-
hingehend, dass das Änderungsgesuch innert einer angemessenen Frist
positiv abgeschlossen werden müsse, damit die Verlängerung der Zulas-
sung erteilt werden könne (vgl. Bst. A.c). Am 12. Januar 2012 erliess Swiss-
medic einen Vorbescheid, mit welchem sie der A._______ AG die Gutheis-
sung des Änderungsgesuchs vom 15. Dezember 2010 nach Erfüllen der
Bedingungen/Auflagen in Aussicht stellte. Nachdem die A._______ AG
weitere Unterlagen nachgereicht hatte, erliess Swissmedic am 27. Juni
2012 einen weiteren Vorbescheid, mit welchem der Gesuchstellerin die Ab-
weisung des Gesuchs vom 15. Dezember 2010 in Aussicht gestellt wurde.
Daraufhin reichte diese zusammen mit weiteren Unterlagen eine neue Stel-
lungnahme ein. In der Folge erliess das Institut am 21. Dezember 2012
eine – dem Vorbescheid vom 27. Juni 2012 im Ergebnis entsprechende –
abweisende Verfügung (vgl. Urteil BVGer C-568/2013, Bst. E).
C.b Am 1. Februar 2013 reichte die A._______ AG gegen diese Verfügung
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Ver-
fügung des Instituts vom 21. Dezember 2012 sei aufzuheben und das Ge-
such um Änderung der Zusammensetzung des Präparates Bronchialpas-
tillen C.________, Lutschpastillen (Kombinationspräparat), vom 15. De-
zember 2010 sei gutzuheissen; eventualiter sei das Verfahren zur neuen
Entscheidung über das Änderungsgesuch vom 15. Dezember 2010 zu-
rückzuweisen (vgl. Urteil BVGer C-568/2013 Bst. F.).
C.c Mit Urteil C-568/2013 vom 10. Juli 2015 wies das Bundesverwaltungs-
gericht die Beschwerde vom 1. Februar 2013 ab. Am 25. Mai 2016 wies
das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten als unbegründet ab (Urteil im Verfahren
2C_769/2015).
D.
D.a Am 21. Dezember 2012 erliess das Institut einen Vorbescheid, in wel-
chem es das Gesuch vom 22. Mai 2009 um Verlängerung der Zulassung
für das Präparat Bronchialpastillen C.________, Lutschpastillen, abwies
(siehe oben Bst. A.b). Am 14. Februar 2013 erliess es eine dem Vorbe-
scheid entsprechende Verfügung, wonach die Zulassung des Präparats
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Seite 5
nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung erlöschen werde (vgl. Urteil
BVGer C-1453/2013 Bst. G).
D.b Mit Beschwerde vom 19. März 2013 focht die Beschwerdeführerin die-
sen Bescheid beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte die Auf-
hebung der Verfügung und eventualiter Rückweisung der Sache zur neuen
Entscheidung (Urteil BVGer C-1453/2013, Bst. H).
D.c Mit Urteil C-1453/2013 vom 9. November 2016 wies das Bundesver-
waltungsgericht die Beschwerde vom 19. März 2013 gegen die Verweige-
rung der Verlängerung der Zulassung der Bronchialpastillen C._______,
Lutschpastillen, ab. Am 29. Mai 2017 wies das Bundesgericht die dagegen
erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbe-
gründet ab (Urteil im Verfahren 2C_1153/2016).
E.
E.a Mit Eingabe vom 22. September 2014 reichte die Antragstellerin bei
Swissmedic ein Zulassungsgesuch für B._______, Bronchialpastillen (Prä-
parat mit bekanntem Wirkstoff [BWS], ohne Innovation, Monopräparat),
ein. Sie führte aus, der bekannte Wirkstoff Codeinphosphat werde für die
beantragte Indikation bereits seit Jahrzehnten verwendet. Sie verwies da-
rauf, dass sie den identischen Antrag schon einmal gestellt, aber wieder
zurückgezogen habe (Vorakten Swissmedic [SM] 1-269, oben Bst. A.b/c).
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 beanstandete Swissmedic das Ge-
such um Zulassung von B._______, Bronchialpastillen, Gesuchs-ID: (…),
formal und teilte der Antragstellerin mit, welche Akten noch einzureichen
beziehungsweise anzupassen seien (SM 271-273). Nachdem die Antrag-
stellerin am 9. Januar 2015 zu den Beanstandungen Stellung genommen
und die Akten ergänzt hatte (SM 275-357), teilte das Institut am 14. Januar
2015 mit, die formale Kontrolle sei abgeschlossen und die Unterlagen
seien zur Bearbeitung weitergeleitet worden (SM 359).
Am 13. Mai 2015 stellte das Institut der Antragstellerin die List of Questions
zu. Sie verwies darin im Hinblick auf die Bewilligungsfähigkeit von
B._______, Bronchialpastillen, gestützt auf die eingereichte Dokumenta-
tion zur Sicherheit, Wirksamkeit und Qualität auf bedeutende Bedenken
(SM 361-385). Mit Eingabe vom 11. August 2015 reichte die Antragstellerin
ihre Stellungnahme zur List of Questions und zu dem Gesuchsanpassun-
gen ein und beantwortete die gestellten Fragen (SM 387-587). Am 11. No-
C-3333/2016
Seite 6
vember 2015 erliess das Institut einen Vorbescheid und stellte der Antrag-
stellerin die Abweisung des Gesuchs in Aussicht. Sie begründete dies im
Wesentlichen damit, dass die Dokumentation zur Qualität auch nach den
Ergänzungen vom 11. August 2015 als mangelhaft beurteilt werde und das
Präparat B._______, Bronchialpastillen, auch aus klinischen Gründen ab-
gewiesen werden solle (SM 589-603). Nachdem die Antragstellerin nach
erstreckter Frist (vgl. SM 607) am 9. Februar 2016 ihre Stellungnahme und
ihre ergänzten Unterlagen eingereicht und gerügt hatte, die hier verlangten
Anforderungen gingen teilweise weit über die ihr bekannte gängige Praxis
von Swissmedic hinaus (SM 609-733), wies das Institut mit Verfügung vom
22. April 2016 das Zulassungsgesuch für B._______, Bronchialpastillen,
Gesuchs-ID: (…), ab und auferlegte der Antragstellerin eine Gebühr von
Fr. 15‘000.–. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Doku-
mentation zur Qualität (Quality Review) als mangelhaft beurteilt worden sei
(SM 735-749).
E.b Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 stellte die Antragstellerin beim Institut
ein Wiedererwägungsgesuch mit den Anträgen, die Verfügung vom 22. Ap-
ril 2016 sei aufzuheben und das Gesuch sei gutzuheissen, allenfalls mit
Auflagen (SM 751-784).
Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 teilte Swissmedic der Antragstellerin mit,
sie trete auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, da mit der Beschwer-
deerhebung die gerichtliche Überprüfung der Sache Vorrang habe. Unge-
achtet dessen würden in der Begründung des Gesuchs keine Tatsachen
und Beweismittel aufgeführt, welche die Wiedererwägung und den Wider-
ruf der in Frage stehenden Verfügung rechtfertigen würden (SM 785-787).
E.c Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 (Poststempel) erhob die A._______ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung vom 22. April
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Auf-
hebung der Verfügung vom 22. April 2016 und die Gutheissung des Ge-
suchs, allenfalls unter Auflagen. Eventualiter sei die Verfügung zur Korrek-
tur an das Institut zurückzuweisen. Sie verwies ausserdem darauf, dass
sie beim Institut gleichentags ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht
habe und erklärte dieses zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde.
Sie rügte sinngemäss eine Verletzung des anwendbaren Rechts sowie
eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Ausserdem habe das
Institut ihr das rechtliche Gehör verweigert (Beschwerdeakten [B-act.] 1).
C-3333/2016
Seite 7
Am 15. Juni 2016 ging der auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 4‘000.–
beim Bundesverwaltungsgericht ein (B-act. 4).
E.d In seiner Vernehmlassung vom 22. August 2016 beantragte das Institut
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge
(B-act. 6.1).
E.e Replikweise hielt die Beschwerdeführerin am 30. September 2016 an
ihren Anträgen fest (B-act. 12).
E.f In ihrer Duplik vom 7. November 2016 beantragte die Vorinstanz wei-
terhin, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen (B-act. 14).
E.g Mit prozessleitender Verfügung vom 9. November 2016 übermittelte
der Instruktionsrichter die Duplik an die Beschwerdeführerin zur Kenntnis-
nahme und schloss den Schriftenwechsel ab (B-act. 15).
F.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 reichte die A._______ AG bei Swissmedic
ein neues (ergänztes) Zulassungsgesuch für B._______, Bronchialpastil-
len, Zulassung eines Arzneimittels mit bekannten Wirkstoffen, ein. Dieses
wurde unter der Gesuchs-ID (…) vom Institut entgegengenommen.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 hiess das Institut das Gesuch vom
25. Mai 2016 (Gesuchs-ID: […]) unter Auflagen und unter Auferlegung von
Gebühren gut (vgl. B-act. 18 f.).
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist eine Verfügung des Instituts vom 22. April 2016, in welcher
dieses das Zulassungsgesuch der Beschwerdeführerin für B._______,
Bronchialpastillen, Gesuchs-ID (…), vom 22. September 2014, abgewie-
sen hat.
C-3333/2016
Seite 8
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des VwVG und des VGG.
1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet
sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Be-
triebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine öffentlich-
rechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 HMG), die angefoch-
tene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG
vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen-
den Sache zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei
teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung vom
22. April 2016 besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Ände-
rung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch
der Verfahrenskostenvorschuss innert der auferlegten Frist geleistet wur-
de, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet der vorinstanzliche Entscheid. Es sind grundsätzlich nur Rechtsver-
hältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zu-
ständige Verwaltungsbehörde vorgängig und verbindlich – in Form einer
Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den
beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Davon zu un-
terscheiden ist der Streitgegenstand, worunter das Rechtsverhältnis ver-
standen wird, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten
Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren ef-
fektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (vgl. BGE 122 V 34
E. 2a mit Hinweisen sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.1).
2.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 22. April
2016 als Ganzes angefochten. Der Anfechtungsgegenstand stimmt dem-
nach mit dem zu prüfenden Streitgegenstand überein.
3.
3.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
C-3333/2016
Seite 9
der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf
einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 84 Abs. 1 HMG in Verbindung
mit Art. 49 VwVG).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2 sowie FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft nur den Entscheid der unte-
ren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann, wenn
die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe
oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische
oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des
Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl.
Urteil BGer 2C_769/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2 m.H. sowie BGE 130 II
449 E. 4.1, BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1, BGE 108 V 130
E. 4c/dd; vgl. auch VPB 67.31 E. 2, VPB 68.133 E. 2.4; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.; YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche
Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Bovay/
Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, 2005, S. 326 f.,
BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Beurtei-
lung und rechtlicher Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116,
I. Halbbd., S. 442 f.).
3.4
3.4.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit-
punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2),
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
3.4.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, wobei nach ständiger Praxis auf den im Zeit-
punkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes eingetretenen
Sachverhalt abgestellt wird (BGE 130 V 329 E. 6, BGE 129 V 1 E. 1.2 m.H.
und MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.202 f. m.H.). Demnach ist
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Seite 10
vorliegend auf den Sachverhalt abzustellen, wie er zum Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung vom 22. April 2016 Bestand hatte. Tatsachen, die
jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegen-
stand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe ih-
ren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Ein-
flussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient
es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar,
welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. bspw. BGE 126
V 130 E. 2b; 121 V 150 E. 4 sowie KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 213
ff.; 487 ff.). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör, der
für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist,
gehören insbesondere Garantien bezüglich Beweisverfahren, Begrün-
dungspflicht der Behörden und Akteneinsicht. Darin enthalten ist ebenfalls
das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zu allen rechtserheblichen
Punkten äussern zu können (Art. 30 VwVG), sowie der Anspruch, dass sich
die Behörden mit den rechtserheblichen Parteivorbringen einlässlich aus-
einandersetzen (Art. 32 Abs. 1 VwVG; vgl. etwa BGE 136 I 184 E. 2.2.1,
112 Ia 109; VPB 61.31 E. 3.1.1). Die Begründungspflicht verlangt, dass
behördliche Anordnungen derart einlässlich begründet werden, dass die
Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können (Art. 35 Abs. 1
VwVG; vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2). Dabei kann sich die verfügende Be-
hörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss auf
Vorbringen, die nicht entscheidrelevant sind, nicht eingehen. Erforderlich
ist, dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt, weshalb die Be-
hörde den Vorbringen der Partei nicht folgen konnte (vgl. zum Ganzen
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 629 ff.; BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.).
Da die Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich ungeachtet der Er-
folgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung führen kann, rechtfertigt es sich, diese Rüge vorab zu beurteilen
(vgl. BGE 124 V 180 E. 1a mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/HALLER/KEL-
LER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 839).
C-3333/2016
Seite 11
4.2 Im vorliegenden Verfahren hat die Vorinstanz in der List of Questions
am 13. Mai 2015 – unter Fristeinräumung für die Gesuchstellerin – darge-
legt, dass davon ausgegangen werde, dass aufgrund bedeutender Beden-
ken bezüglich der Qualität des Gesuchs ein negativer Vorbescheid erge-
hen werde, sofern die Bedenken nicht mit den Antworten auf die Fragen
ausgeräumt werden könnten (vgl. SM 361 ff.). In den Beilagen erläuterte
das Institut ausführlich die bedeutenden Bedenken (major objections) be-
züglich der Qualität (Quality Review; Fragen 1-3) mit weiteren detaillierten
Fragen (other concerns; Fragen 4-47) zum zu bewilligenden Präparat. Be-
treffend der Regulatory Review, der Preclinical Review und der Clinical Re-
view ergaben sich teilweise ausführliche Fragen, aber keine bedeutenden
Bedenken. Nachdem die Gesuchstellerin die Fragen beantwortet und Ak-
ten dazu nachgereicht hatte (SM 387 ff.), legte die Vorinstanz ihr mit Vor-
bescheid vom 11. November 2015 ausführlich begründet dar, dass das Ge-
such unter den weiter bestehenden Bedenken und der Summe der als un-
genügend beantworteten Fragen bezüglich der Qualität sowie aus klini-
schen Gründen die Zulassung nicht erteilt werden könne (SM 589 ff.). Die
Gesuchstellerin konnte sich dazu nochmals innert erstreckter Frist äussern
und das Gesuch nachbessern (SM 609 ff.). In der Folge hat die Vorinstanz
– nach Prüfung der ergänzten Akten – das Zulassungsgesuch abgewiesen.
4.3 Die Beschwerdeführerin erläutert nicht nachvollziehbar, inwiefern die
Vorinstanz das rechtliche Gehör gemäss den oben dargelegten Regeln
(E. 4.1) verletzt haben sollte. Soweit sie rügt, die Vorinstanz habe innerhalb
des Verfahrens die Zulassungsanforderungen geändert, betrifft dies das
materielle Zulassungsverfahren und ist auf die entsprechenden materiellen
Erwägungen hierzu (E. 6.3.1 ff.) zu verweisen. Soweit sie beanstandet, sie
habe nach dem als negativen Entscheid in Aussicht gestellten Vorbescheid
ihr Gesuch nachgebessert und vor Verfügungserlass nicht nochmals eine
Möglichkeit erhalten, Stellung zu nehmen, ist sie auf die Bestimmungen
des Zulassungsverfahrens von Arzneimitteln zu verweisen (Art. 9 ff., Art. 84
Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 29 ff. VwVG; siehe hiernach E. 5.1 ff.).
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin im vorlie-
genden Zulassungsverfahren sowohl mit der List of Questions am 15. Mai
2015 (SM 361 ff.) als auch nach Zustellung des ausführlich begründeten
Vorbescheids vom 11. November 2015 (SM 589 ff.) die Möglichkeit zur
Stellungnahme eingeräumt wurde. Ihre Eingaben vom 11. August 2015
(SM 387 ff.) und vom 9. Februar 2016 (SM 609 ff.) fanden zudem Eingang
in den Vorbescheid und in die angefochtene Verfügung vom 22. April 2016.
C-3333/2016
Seite 12
Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann hier demnach nicht die
Rede sein.
5.
Im vorliegenden Verfahren ist streitig und vom Bundesverwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch um Zulassung von B._______ zu
Recht abgewiesen hat (E. 6).
Im Folgenden ist zunächst der rechtliche Rahmen, in welchem sich die vor-
liegende Streitfrage stellt, darzulegen.
5.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 HMG dürfen verwendungsfertige Arzneimittel in
der Schweiz nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut
zugelassen worden sind (abgesehen von Ausnahmen, die im vorliegenden
Verfahren ohne Belang sind; vgl. etwa Art. 9 Abs. 2 HMG). Vorbehalten sind
internationale Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen. Wer-
den Arzneimittel oder pharmazeutische Hilfsstoffe in Verkehr gebracht, so
müssen sie den Anforderungen der Pharmakopöe entsprechen, sofern ent-
sprechende Vorschriften aufgeführt sind (Art. 8 HMG, vgl. auch Art. 52
HMG). Die Zulassungsvoraussetzungen werden in Art. 10 HMG geregelt.
Das Zulassungsgesuch muss die für die Beurteilung erforderlichen Anga-
ben und Unterlagen enthalten (Art. 11 Abs. 1 HMG); dazu gehören unter
anderem die Herstellungsmethode, die Zusammensetzung, die Qualität
und die Haltbarkeit (Bst. c), die Heilwirkungen und die unerwünschten Wir-
kungen (Bst. e), die Ergebnisse der physikalischen, chemischen, galeni-
schen und biologischen oder mikrobiologischen sowie der pharmakologi-
schen und toxikologischen Prüfungen (Bst. g) und die Ergebnisse der kli-
nischen Prüfungen (Bst. h). Der Bundesrat bestimmt unter Berücksichti-
gung international anerkannter Richtlinien und Normen die Anforderungen
an die Organisation, Durchführung und Aufzeichnung der pharmakologi-
schen und toxikologischen Prüfungen nach Absatz 1 Bst. g und erlässt Vor-
schriften über das Kontrollverfahren. Das Institut umschreibt die Angaben
und Unterlagen nach Abs. 1 näher. Es kann weitere Angaben und Unterla-
gen vorsehen (Art. 11 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 HMG).
5.2 Die Zulassung eines Arzneimittels setzt insbesondere voraus, dass die
Gesuchstellerin belegen kann, dass ihr Arzneimittel qualitativ hoch ste-
hend, sicher und wirksam ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG). Zulassungsge-
suche müssen grundsätzlich sämtliche für die Beurteilung der Qualität,
Sicherheit und Wirksamkeit erforderlichen Angaben und Unterlagen ent-
C-3333/2016
Seite 13
halten, die in Art. 11 Abs. 1 HMG genannt sind. Vorzulegen sind in der Re-
gel die in Art. 3 ff. der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts
vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arz-
neimitteln (AMZV, SR 812.212.22) detailliert bezeichneten Unterlagen. Das
Zulassungsgesuch muss eine vollständige Dokumentation enthalten, die
dem aktuellen Stand von Wissenschaft entspricht und Qualität und Wirk-
samkeit des Arzneimittels belegt (Art. 2 Satz 1 AMZV). Gemäss Art. 3
Abs. 1 AMZV muss die Dokumentation über die analytischen, chemischen
und pharmazeutischen Prüfungen belegen, dass die Prüfverfahren dem
aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen und validiert sind. Insbe-
sondere muss sie Angaben und Unterlagen enthalten über die qualitative
und die quantitative Zusammensetzung aller Bestandteile (Bst. a), die Her-
stellungsverfahren (Bst. b), die Kontrolle der Ausgangsstoffe (Bst. c), die
Kontrolle der Zwischenprodukte (Bst. d), die Kontrolle des Fertigproduktes
(Bst. e) und Haltbarkeitsversuche (Bst. f). Die Prüfverfahren sind so zu be-
schreiben, dass sie sich bei einer Kontrolle nachvollziehen lassen (Art. 3
Abs. 2 AMZV).
5.3 Die Zulassung stellt eine Polizeibewilligung dar, auf deren Erteilung
eine Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die gesetzlichen Vor-
aussetzungen erfüllt (Art. 16 Abs. 1 HMG; vgl. etwa VPB 69.21 E. 3.1). Die
Entscheidung darüber, ob die Zulassung erteilt wird oder nicht, liegt daher
nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. Die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Polizeibewilligung werden aber oft durch unbestimmte
Rechtsbegriffe umschrieben, so dass die Behörde über einen gewissen
Beurteilungsspielraum verfügt, den sie in rechtmässiger, insbesondere ver-
hältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl.
etwa HÄFELN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, Rz. 2661). Als Bewilligungsbehörde hat das Institut zu beurteilen, ob
die Zulassungsvoraussetzungen, die gerade auch im Heilmittelgesetz und
den gestützt darauf erlassenen Verordnungen nur relativ unbestimmt um-
schrieben sind, ausreichend nachgewiesen werden. Dabei hat es den ihm
zustehenden Beurteilungsspielraum in rechtmässiger, insbesondere ver-
hältnismässiger und rechtsgleicher Weise zu nutzen. Es muss die Zulas-
sung erteilen, wenn die Gesuchstellerin mit ihrer Dokumentation beweisen
kann, dass das Präparat den Qualitätsanforderungen entspricht, relativ
sicher und wirksam ist – und es darf die Zulassung nicht erteilen, wenn
dieser Nachweis nicht erbracht wird (Art. 7 Abs. 2 VAM; vgl. auch Botschaft
des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arznei-
mittel und Medizinprodukte [Botschaft HMG], BBl 1999 S. 3453 ff., Sepa-
ratdruck S. 45). Gegenstand des Zulassungsverfahrens bildet damit nicht
C-3333/2016
Seite 14
etwa die Frage, ob ein Arzneimittel den Qualitäts-, Sicherheits- und Wirk-
samkeitsanforderungen genügt, sondern ob mit den beigebrachten Unter-
lagen bewiesen worden ist, dass diese Zulassungsvoraussetzungen kumu-
lativ erfüllt sind (REKO HM 05.147 vom 20. September 2006 E. 3.1).
6.
6.1 Das vorliegende Verfahren betrifft unbestritten eine beantragte Neuzu-
lassung eines neu entwickelten Arzneimittels nach Art. 9 – 11 HMG sowie
Art. 7 VAM und nicht ein Änderungs- oder Überprüfungsverfahren (gemäss
Art. 9 – 13 VAM; vgl. bspw. Bronchialpastillen C._______, Verfahren
C-568/2013, oben Bst. C.). Ebenfalls hier nicht anwendbar sind die Rege-
lungen, welche die besonderen Zulassungsvoraussetzungen bei Arznei-
mitteln bestimmen, die altrechtlich vor Geltung des HMG in identischer
oder ähnlicher Formulierung zugelassen waren (vgl. Zulassung von
D._______ vom 22.12.2010, SM 763 ff.) und bei der (Weiter-)Zulassung
allenfalls unter die Übergangsbestimmungen nach Art. 95 HMG gefallen
sind.
Soweit die Beschwerdeführerin sich demnach darauf beruft, bei früheren
Zulassungen oder Anpassungen von altrechtlich bereits zugelassenen Arz-
neimitteln hätten sich die vom Institut auferlegten Bedingungen von den
jetzt gestellten Anforderungen unterschieden, ist sie auf die entsprechen-
den Unterschiede und Voraussetzungen in den Zulassungsverfahren ge-
mäss Art. 9-13 VAM respektive Art. 95 HMG zu verweisen und kann sie
daraus im Hinblick auf das Zulassungsgesuch von B._______ vom 22.
September 2014 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.2 Vorliegend ist umstritten und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen,
ob die Beschwerdeführerin die Zulassungsvoraussetzungen für das Arz-
neimittel B._______ gemäss Art. 10 f. HMG, insbesondere die qualitativen
Voraussetzungen, erfüllt hat.
6.2.1 Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs gestützt auf
Art. 10 und 16 HMG, Art. 7 VAM sowie die Bestimmungen der AMZV (siehe
oben E. 5.1-3) im Wesentlichen darauf, dass die Dokumentation zur Qua-
lität als mangelhaft beurteilt worden sei. Konkret seien gemäss der Richtli-
nie „Guideline on Stability Testing: Stability Testing of Existing Active Sub-
stances and Related Finished Products, CPMP/QWP/122/2, rev 1 corr“ für
die Beurteilung und Festlegung der Haltbarkeit von Arzneimitteln mit be-
kannten Wirkstoffen ICH- (International Conference on Harmonisation of
Technical Requirements for Registration of Pharmaceuticals for Human
C-3333/2016
Seite 15
Use) konforme Stabilitätsdaten von mindestens zwei Chargen im vorgese-
henen Primärpackmittel im Zeitpunkt der Einreichung notwendig. Diese An-
forderung gelte unabhängig von der Stabilität des Wirkstoffs oder des Fer-
tigprodukts. Im Verfügungszeitpunkt lägen indes nur Daten einer einzigen
Produktionscharge/Validierungscharge (Nr. …) über maximal 20 Monate
vor. Die als supportive Daten vorgelegten Ergebnisse der Charge (Nr. …)
über 58 Monate könnten für die Beurteilung der Haltbarkeit nicht berück-
sichtigt werden, da diese Charge nicht in der beantragten Primärverpa-
ckung (PVC/Aluminium Blister) gelagert worden sei und die Lagerungsbe-
dingungen nicht den ICH-Vorgaben entsprochen hätten. Ebenfalls nicht als
supportive Daten zur Beurteilung der Haltbarkeit könnten die vorgelegten
Ergebnisse der Bronchialpastillen C._______ berücksichtigt werden, da
die Zusammensetzung der Pastillen sich deutlich vom vorliegenden Prä-
parat unterscheide und auch diese Chargen nicht unter kontrollierten, ICH-
konformen Bedingungen gelagert worden seien. Zudem seien keine Ab-
bauprodukte bestimmt worden. Eine abschliessende Beurteilung der Sta-
bilität der B._______-Pastillen sei deshalb nicht möglich und es könne
keine Laufzeit für das Fertigprodukt festgelegt werden. Als weitere Quali-
tätsmängel machte sie geltend, es könne aufgrund der Datenlage keine
Bulk-Standzeit genehmigt werden. Es fehle ausserdem ein konkreter Zeit-
plan für die Prozessvalidierung von zwei weiteren Produktionschargen. Die
bisher vorliegenden Daten zur Stabilität des Wirkstoffs respektive zur Be-
stimmung der Abbauprodukte im Fertigprodukt seien ferner nicht ausrei-
chend. Zudem sei der Prüfplan wieder geändert worden, der (von der Ge-
suchstellerin wieder verworfene) Prüfzeitpunkt nach 24 Monaten werde als
zwingend notwendig erachtet. Ausserdem sei bisher nicht ausreichend
nachgewiesen worden, dass das Fertigprodukt photostabil sei, zumal die
durchgeführte Studie nicht unter ICH-konformen Bedingungen stattgefun-
den habe (SM 741 ff.).
6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt beschwerdeweise, die Vorinstanz be-
gründe ihren Entscheid damit, dass nur Stabilitätsdaten von einer statt zwei
Chargen der B._______-Bronchialpastillen vorlägen und eine abschlies-
sende Beurteilung der Stabilität nicht möglich sei. Sie stütze sich dabei auf
eine Guideline der Europäischen Arzneimittelagentur (European Medicine
Agency, EMA), die für Schweizer Firmen nicht rechtsbindend sei, was das
Institut in seiner „Anleitung Zulassung von Humanarzneimitteln mit bekann-
ten Wirkstoffen“ selbst bestätige; die EMA-Guideline lege gemäss seinen
Angaben in der Anleitung zudem nicht unmittelbar Rechte und Pflichten
von Privaten fest. Im Zeitpunkt der Verfügung habe sie die Forderung aus
der List of Questions, wonach 6 Monatsdaten und Daten einer Accelerated
C-3333/2016
Seite 16
Studie vorliegen müssten, erfüllt, da die Daten einer abgeschlossenen Ac-
celerated Studie sowie 20 Monatsdaten vorgelegen hätten. Dies stehe im
Widerspruch zu den Forderungen in der List of Questions. In Frage 45
werde ein voraussichtlicher Zeitplan für die Nachreichung der Daten an 3
Produktionschargen verlangt. Das Institut akzeptiere in der angefochtenen
Verfügung nur eine Charge. Es nehme jedoch von ihrer Antwort auf die List
of Questions vom 11. August 2015 keine Kenntnis, die den Termin vom
31. Dezember 2019 nenne und zusätzlich einen Zwischenbericht in Aus-
sicht stelle. Sie habe dem Institut ausserdem am 9. Februar 2016 mitgeteilt,
dass selbstverständlich eine zweite Validierungscharge (Nr. …) in das Sta-
bilitätsprogramm aufgenommen werde (B-act. 1).
6.2.3 Vernehmlassungsweise macht die Vorinstanz geltend, die Beschwer-
deführerin habe den Nachweis der hochstehenden Qualität für die bean-
tragte Arzneimittelzulassung nicht ausreichend dokumentieren, konkret die
Stabilität der B._______ Bronchialpastillen nicht ausreichend belegen kön-
nen. Bis heute würden keine ausreichenden Stabilitätsdaten oder valide
supportive Daten vorliegen, die überhaupt erst eine abschliessende Beur-
teilung der Stabilität des Arzneimittels B._______ ermöglichen würden. Der
Nachweis der Stabilität eines Arzneimittels sei eine wichtige Vorausset-
zung für die Beurteilung der Qualität eines Arzneimittels. Der Nachweis der
Stabilität müsse deshalb vor Zulassung einwandfrei anhand von mehr als
einer Charge belegt werden. Umfangreiche Stabilitätsdaten, welche bei
korrekten Lagerbedingungen (bzgl. Packmittel, Temperatur, Luftfeuchtig-
keit) erhoben werden müssten, seien bereits vor der Zulassung notwendig,
um ein Verfalldatum und einen Lagerungshinweis für ein neues Arzneimit-
tel festlegen zu können. Die drei wichtigsten Zulassungsvoraussetzungen
(Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit) müssten kumulativ erfüllt sein, was
hier nicht der Fall gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin sei bereits mit der List of Questions und später mit
Vorbescheid (explizit bezüglich der geforderten zwei Chargen) über die
fehlenden Stabilitätsdaten sowie über den vom Institut geforderten Nach-
weis darüber informiert worden. Das Institut habe die Ankündigung der Ge-
suchstellerin, Daten bis am 31. Dezember 2019 nachzureichen, zur Kennt-
nis genommen. Die in Aussicht gestellte Nachreichung von Daten bis am
31. Dezember 2019 vermöge jedoch den für eine Zulassung im Verfü-
gungszeitpunkt geforderten Dokumentationsnachweis nicht zu ersetzen,
da eine Zulassung für ein Arzneimittel grundsätzlich erst erteilt werden
könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen im Verfügungszeitpunkt
C-3333/2016
Seite 17
erfüllt seien. Vorliegend stelle der fehlende Nachweis der Stabilität und so-
mit der Qualität, der Sicherheit und der Wirksamkeit von B._______ einen
gravierenden Mangel dar. Unter diesen Umständen sei auch eine Zulas-
sung mit Auflagen nicht möglich gewesen.
6.2.4 In ihrer Replik vom 30. September 2016 führt die Beschwerdeführerin
aus, bei den Ausführungen der Vorinstanz handle es sich um theoretische
Abhandlungen. Es würden allgemeine Vorgaben aufgeführt, ohne spezi-
fisch auf den vorliegenden Fall einzugehen. Bei Codeinphosphat handle es
sich nachweislich um einen gut bekannten und untersuchten Wirkstoff. Die
Abbauprodukte seien nicht unbekannt, sondern gut in der Literatur doku-
mentiert. Ein neuartiger Abbauweg von Codeinphosphat in B._______-
Pastillen sei nicht zu erwarten, was aufgrund der vorliegenden Daten auch
bestätigt werde. Zur Identifikation der Abbauprodukte seien ebenfalls
Stresstests durchgeführt worden. Die Abbauprodukte seien somit bekannt.
Was die validen supportiven Stabilitätsdaten betreffe, die vom Institut nicht
akzeptiert würden, und was durch die abweichende Primärverpackung be-
gründet werde, verweist die Beschwerdeführerin auf die ICH-Richtlinie und
führt aus, dass unterschiedliche Abbauprodukte aufgrund des unterschied-
lichen Primärpackmaterials (Glasflasche anstatt Alu/PVC Blister) ausge-
schlossen werden könnten. Sie führt ausserdem aus, dass entgegen der
Ausführungen der Vorinstanz zwei Chargen eingereicht worden seien
(Charge Nr. [… ] und […]). Von der Charge (Nr. …), die gemäss ICH-Gui-
deline gelagert worden sei, lägen Accelerated-Daten über 6 Monate und
Long-Term Daten innerhalb von 20 Monaten vor, welche die Stabilität be-
stätigten. Die Charge (Nr. …) sei zwar nicht im vorgesehenen Primärpack-
material gelagert worden, es sei jedoch aufgrund der verfügbaren Daten
eine relevante Veränderung aufgrund des unterschiedlichen Packmaterials
nicht zu erwarten. Sie verweist ausserdem auf die Bronchialpastillen
C._______, die in PVC/Alu-Blister sogar eine bessere Stabilität zeigten als
die alten Daten in der Plastikdose. Dass die Verpackung beim vorliegenden
Präparat einen minimalen bis keinen Einfluss auf die Stabilität habe, zeig-
ten auch die Ergebnisse der durchgeführten Photostabilitätsstudie. Dass
der Patient über Jahre hinweg einer Gefahr ausgesetzt werde, sei unnötige
Dramatisierung und Stimmungsmache. Von einer Gefährdung des Patien-
ten könne aufgrund der vorliegenden Resultate sicher nicht die Rede sein.
Insgesamt liege – zusammen mit neusten Daten der Bronchialpastillen
C._______ (Charge [Nr. …]) – ein Gesamtpaket an Daten vor, welche die
Stabilität von B._______ belegten. Die Daten aus der Long-Term- und der
Accelerated-Studie sowie die Stresstests würden bestätigen, dass das
Produkt bezüglich der Stabilität nicht kritisch sei (B-act. 12).
C-3333/2016
Seite 18
6.2.5 In ihrer Duplik vom 7. November 2016 führte die Vorinstanz nochmals
aus, für die Zulassung sei entscheidend, die Stabilität des Wirkstoffes in
einem Arzneimittel bestehend aus einem bestimmten Wirkstoff und ver-
schiedenen Hilfsstoffen zu zeigen; vorliegend werde eine neue Kombina-
tion von Hilfsstoffen verwendet, deshalb seien neue Abbauprodukte nicht
im Voraus auszuschliessen. Zudem sei es selbst bei bekannten Abbaupro-
dukten wichtig, eine quantitative Abschätzung vornehmen zu können. Je
nach Art der Abbauprodukte müssten Limiten definiert werden, welche die
Unbedenklichkeit des Arzneimittels sicherstellten. Dafür müssten vor Ertei-
lung der Zulassung ausreichend Stabilitätsdaten vorliegen. Damit aus sta-
tistischer Sicht relevante Aussagen gemacht werden könnten, werde ver-
langt, dass Daten von mehreren Chargen vorlägen. Diese Daten seien
aber nur dann für die Beurteilung brauchbar, wenn das Arzneimittel bei die-
sen Stabilitätsstudien korrekt bezüglich Packungsmittel, Temperatur und
Luftfeuchtigkeit gelagert worden sei. Das Institut wiederholte, die Charge
(Nr. …) könne für die Beurteilung der Stabilität nicht berücksichtigt werden,
da diese Charge nicht nur in einem anderen Primärpackmittel (Mehrdosen-
behältnis: Glasflasche statt einzeln verpackt in Alu/PVC-Blister), sondern
ausserdem nicht unter kontrollierten, ICH-konformen Bedingungen gela-
gert worden sei. Ausserdem seien die Ergebnisse dieser Charge unvoll-
ständig und sei die Charge (Nr. …) nicht nach einem ICH-konformen Prüf-
plan (0, 3, 6, 9, 12, 18, 24, 36, 48, 60 Monate nach der Herstellung) geprüft
worden. Der von der Beschwerdeführerin gewählte Prüfumfang von 5, 48
und 58 Monaten nach Herstellung sei nicht ausreichend, um eine ab-
schliessende, wissenschaftliche Beurteilung der Stabilität machen zu kön-
nen. Ausserdem sei die Charge nur einmal (nach 58 Monaten) auf ein be-
kanntes Abbauprodukt geprüft worden. Unbekannte Abbauprodukte und
die Summe der Abbauprodukte seien zu keinem Zeitpunkt bestimmt wor-
den. Zudem seien die Ergebnisse unvollständig, zumal die Resultate der
Prüfung der mikrobiologischen Reinheit und des Wassergehalts fehlten.
Dass das Institut einen ICH-konformen Prüfplan als wichtig erachte, sei
schon aus der List of Questions ersichtlich gewesen. Soweit die Beschwer-
deführerin im Übrigen vorbringe, unterschiedliche Abbauprodukte aufgrund
des unterschiedlichen Primärpackmaterials könnten ausgeschlossen wer-
den, handle es sich um eine Behauptung, die sie nicht durch Daten belege.
Im Zulassungsverfahren sei klar dargelegt worden, welche Anforderungen
für die Gutheissung des eingereichten Zulassungsgesuchs erfüllt sein
müssten und ob diese, beziehungsweise welche dieser Anforderungen in
diesem Zeitpunkt bereits erfüllt respektive nicht erfüllt seien. Es seien mit
der Eröffnung des Vorbescheids auch klare Vorgaben gemacht worden,
was wie erfüllt sein müsse, damit das Zulassungsgesuch gutgeheissen
C-3333/2016
Seite 19
werden könne. Betreffend die Stabilitätsdaten gehe es um den geforderten
Nachweis der Stabilität im Verfügungszeitpunkt, damit ein Arzneimittel
überhaupt zugelassen werden könne. Am Abweisungsgrund im Verfü-
gungszeitpunkt (fehlende Stabilitätsdaten einer zweiten Charge), vermöch-
ten die Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Die Char-
ge (Nr. …) könne weder als zweite Stabilitätscharge noch als supportive
Charge verwendet werden. Dasselbe gelte auch für die Daten der Bronchi-
alpastillen C.________ (Charge [Nr. …]).
6.3
6.3.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin
zum Zulassungsverfahren, wonach angeblich unterschiedliche Anforde-
rungen (während des Verfahrens) verlangt worden seien, sich nicht als zu-
treffend erweisen; führte die Vorinstanz doch bereits in der List of Questi-
ons am 13. Mai 2015 unter anderem aus, die als supportive Daten vorge-
legten Ergebnisse der ersten Charge (Nr. …) könnten nicht berücksichtigt
werden, das gelte auch für die als supportiven Daten vorgelegten Ergeb-
nisse der Bronchialpastillen (Frage 3, SM 369). Weiter führte das Institut in
Frage 45 aus, die Stabilitätsberichte der ersten 3 Produktionschargen in
der beantragten Primärverpackung, gelagert gemäss ICH-Richtlinie
Q1A(R2) unter Langzeit (long term) beschleunigten (accelerated) Bedin-
gungen, sollten nachgereicht werden. Ein voraussichtlicher Zeitplan solle
eingereicht werden (SM 379). Im Vorbescheid vom 11. November 2015
führte das Institut wiederum aus, dass die Charge (Nr. …) als Validie-
rungscharge akzeptiert werde und der Herstellungsprozess für das Fertig-
produkt an zwei weiteren Chargen zu validieren sei. Es führte weiter aus,
dass die Charge (Nr. …) nicht akzeptiert werde und begründete ausführlich
weshalb (vgl. SM 595).
Die Beschwerdeführerin wusste demnach bereits nach Zugang der List of
Questions, dass die von ihr als erste Charge bezeichnete Charge (Nr. …)
vom Institut nicht akzeptiert werde und sie (weitere genau umschriebene)
Daten der Chargen 1-3 (nebst einem voraussichtlichen Zeitplan) einrei-
chen musste, um eine Zulassung für B._______ zu erhalten. Sie musste
ausserdem spätestens mit dem Vorbescheid zur Kenntnis nehmen, dass
sie mit der fehlenden Verwertbarkeit der Charge (Nr. …) für einen genü-
genden Qualitätsnachweis die Daten einer zweiten, nach ICH-Richtlinien
validierten Charge einreichen musste. Trotzdem erklärte sie sich im Rah-
men ihrer Eingabe vom 9. Februar 2016 lediglich bereit, nach der Zulas-
sung noch zwei weitere Validierungschargen durchzuführen (SM 611 Ziff.
2, SM 698 Ziff. 3.2.P.3.5.2 und 3.2.P.3.5.2.3). Ausserdem führte sie unter
C-3333/2016
Seite 20
Ziff. 8 (Stabilitätsdaten) aus, es sei ihr bewusst, dass im Normalfall Stabili-
tätsdaten von mindestens zwei Chargen im vorgesehenen Primärpackmit-
tel vorliegen müssten. In Anbetracht der sehr guten Stabilität und der sup-
portiven Stabilitätsdaten von Charge (Nr. …) und der alten Formulierung
(gem. Modul 3.2.P.8.1) erachte sie die vorliegenden Daten der Charge
(Nr. …) jedoch als ausreichend. Selbstverständlich werde eine zweite Sta-
bilitätscharge in das Stabilitätsprogramm aufgenommen (SM 617). Im Hin-
blick auf die klaren Angaben der Vorinstanz im Verwaltungsverfahren, dass
die Charge (Nr. …) entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin
für die Zulassung nicht reiche, erweisen sich deren Ausführungen im Be-
schwerdeverfahren, sie habe sehr wohl zwei genügend aussagekräftige
Chargen eingereicht, als aktenwidrig und unbehelflich. Zudem begründet
die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, weshalb im vorliegenden
Fall der Normalfall nicht gelten sollte – obwohl sie nachweislich wusste,
dass im Normalfall mindestens zwei Chargen im vorgesehenen Primär-
packmittel vorliegen müssen.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin macht Verletzungen des geltenden (Heilmit-
tel-)Rechts geltend, bezeichnet aber nicht konkret, welche Bestimmungen
das Institut verletzt haben soll. Sie rügt im Wesentlichen die Anwendung
von internationalen Richtlinien respektive die aus ihrer Sicht falsch ange-
wendeten Richtlinien, die bei der Zulassung von Arzneimitteln als Hilfsmit-
tel dienen, aber nicht (direkt) anwendbar seien. Soweit sie die Verwaltungs-
weisungen von Swissmedic und internationale Richtlinien meint, handelt
es sich hier zwar nicht um direkt anwendbares Recht, aber um – wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt (B-act. 6.1 Rz. 4 f. S. 5) – Regeln, die zur
gleichartigen Rechtsanwendung verwendet werden, um internationale
Standards bei der Zulassung von Arzneimitteln zu erfüllen, die rein techni-
scher Natur sind und die durchaus für alle neu zuzulassenden Arzneimit-
teln gelten und beachtlich sind (vgl. Art. 11 HMG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 AMZV,
oben E. 5.1; vgl. auch AW-Verwaltungsverordnung, Stand 1.9.2014
[SM 825-887]). Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrer Argumentation,
dass der anwendbare rechtliche Rahmen daran nichts ändert, zumal
Art. 11 HMG und die vom formellen Gesetz abgeleiteten gesetzlichen Ver-
ordnungen die Vorgaben für ein vollständiges Zulassungsgesuch detailliert
präzisieren (vgl. insb. Art. 3 Abs. 1 AMZV). Damit wird gewährleistet, dass
nur Arzneimittel zugelassen werden, die qualitativ hoch stehend, sicher
und wirksam sind (Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG, oben E. 5.2).
Die Argumentation der Beschwerdeführerin, die sich überwiegend auf tech-
nisch-pharmazeutische Details stützt, erweist sich in juristischer Sicht nicht
C-3333/2016
Seite 21
als nachvollziehbar, zumal sich das Bundesverwaltungsgericht gemäss
ständiger Rechtsprechung in spezifisch-technischer Hinsicht bei der Über-
prüfung von Verfügungen der Fachbehörde Swissmedic eine gewisse
Zurückhaltung auferlegt (oben E. 3.3 m.H.). Im Hinblick auf die dargelegten
gesetzlichen Grundlagen, insbesondere Art. 10 Abs. 1 Bst. a und 11 HMG
(oben E. 5.1 ff.) ergibt sich somit Folgendes: Für die Neuzulassung eines
Arzneimittels sind – wie bereits ausgeführt – die genannten gesetzlichen
Regelungen zu beachten. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin ge-
stützt darauf in der List of Questions und insbesondere im Vorbescheid klar
und einlässlich dargelegt, dass für die Zulassung eines neu entwickelten
Arzneimittels, das in dieser Form (hinsichtlich des Wirkstoffs Codeinphos-
phat zusammen mit einer neuen Kombination von Hilfsstoffen [u.a. Maltitol-
Lösung und Acesulfam K bei B._______ anstelle von Saccharose und ge-
trocknetem Glukosesirup bei den Bronchialpastillen C._______; vgl. B-act.
6.1 Rz. 14 Bst. a S. 9, SM 636]) neu ist, für den Zulassungszeitpunkt zwei
Chargen vorzulegen sind, zusammen mit den vorgeschriebenen Prüfsche-
mata und Belegen gemäss den zu beachtenden internationalen Richtlinien
(vgl. E. 5.1 in fine). Sie hat auch mehrfach dargelegt und ausführlich be-
gründet, weshalb die erste Charge (Nr. …) nicht zur Validierung von
B._______ verwendet werden könne. Die Beschwerdeführerin hat indes-
sen die verlangten Belege zur Stabilität betreffend das Arzneimittel
B._______ (insb. eine zweite validierbare Charge mit entsprechenden Be-
legen) auch mit der Eingabe vom 9. Februar 2016 nicht eingereicht und
lediglich in Aussicht gestellt, nach der Zulassung eine weitere Validie-
rungscharge in das Stabilitätsprogramm aufzunehmen (SM 689).
6.3.3 Der Nachweis der genügenden Stabilität eines Präparats als Teil der
Qualitätsanforderungen im Zulassungszeitpunkt erweist sich gemäss gel-
tender Rechtslage – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin –
ohne Weiteres als massgeblich. Deshalb konnte nicht im April 2016 ein
Arzneimittel zugelassen werden, dessen Validierung erst per Ende 2019
feststeht und bei dem im Verfügungszeitpunkt im Frühling 2016 erst ein
Zwischenbericht bis 31. August 2017 (SM 408, B-act. 12 Punkt 8/9) in Aus-
sicht gestellt war. Zudem kann es nicht angehen, ein neues Präparat zuzu-
lassen, wenn für dieses mindestens zwei verwertbare Chargen mit identi-
scher Zusammensetzung und in der beantragten Primärverpackung ver-
langt werden, aber bisher nur die Resultate einer (auch nicht gemäss den
Richtlinien vollständig geprüften resp. ausgewerteten) Charge vorliegen.
Dies gilt umso mehr, als die Zulassung eine Polizeibewilligung darstellt
(oben E. 5.3). Dass aufgrund der langjährigen Erfahrungen der Herstellerin
und gemäss den Hinweisen in der Literatur von diesem neuen Arzneimittel
C-3333/2016
Seite 22
eher keine Gefahren für die Patienten ausgehen können, respektive nicht
mit Gefahren zu rechnen sei, wie die Beschwerdeführerin ausführt, wider-
spricht der formell-gesetzlichen Anforderung, dass eine Gesuchstellerin mit
dem Gesuch, spätestens aber bis zum Zulassungszeitunkt belegen muss,
dass ihr Arzneimittel qualitativ hoch stehend, sicher und wirksam ist (Art. 10
Abs. 1 Bst. a HMG, oben E. 5.2).
6.3.4 Es ist deshalb zutreffend, dass B._______ mit unvollständiger Doku-
mentation zur Stabilität noch nicht auf den Markt gebracht werden durfte
(Art. 16 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 e contrario und Art. 7 Abs. 3 VAM). Unter
diesen Umständen konnten auch die vorgelegte weitere Charge (Nr. …),
die einerseits nicht unter korrekten Bedingungen gelagert wurde (gelagert
in Glasflasche statt einzeln verpackt in PVC/Alu Blister, ohne ICH-konfor-
mes Prüfschema; auch unterschiedliche Zusammensetzung hinsichtlich
Aromastoff; vgl. SM 480, 698), sowie die Chargen betreffend das Medika-
ment Bronchialpastillen C._______ (vgl. SM 715), die eine andere Wirk-
stoff- und Hilfsstoff-Zusammensetzung enthalten, die fehlende zweite
Charge für B.________ nicht ersetzen.
6.3.5 Somit ergibt sich zusammenfassend, dass die Beschwerdeführerin
mit den beigebrachten Unterlagen nicht beweisen konnte, dass die Zulas-
sungsbedingungen für das Arzneimittel B._______ kumulativ erfüllt waren
(siehe oben E. 5.3). Das Institut hat unter diesen Umständen das Gesuch
der Beschwerdeführerin vom 22. September 2014 zu Recht abgewiesen.
6.3.6 Unter diesen Umständen erweist es sich nicht als massgeblich, dass
das Institut im Vorbescheid ergänzend zu den qualitativen Abweisungs-
gründen ausführte, das Präparat B._______ solle auch aus klinischen
Gründen nicht zugelassen werden; dies wegen des nicht untersuchten Ein-
flusses der Zuckeralkohole Malitol und Sorbitol auf die Bioverträglichkeit
von Codein. Wegen der ungenügend nachgewiesenen Stabilität von
B._______ erweisen sich die von der Vorinstanz für das Zulassungsgesuch
festgestellten „weiteren Mängel“ (vgl. SM 743 ff.; vgl. Wiedererwägungsge-
such vom 25. Mai 2016 S. 3 ff. [SM 755 ff.]) ebenfalls nicht mehr als rele-
vant.
7.
Der Vollständigkeit halber ist auf die gerügte Verletzung der verfassungs-
mässigen Grundsätze des rechtstaatlichen Handelns nach Art. 5 BV und
dem Schutz vor Willkür und der Wahrung von Treu und Glauben (BV 9)
einzugehen.
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7.1 Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss rügt, der angefochtene
Entscheid widerspreche den Grundsätzen des rechtstaatlichen Handels,
ist festzuhalten, dass die Abweisung des Gesuchs für B._______, Bronchi-
alpastillen, auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruht und im öffent-
lichen Interesse steht, zumal es sich bei der Zulassung eines Arzneimittels
um eine Polizeibewilligung handelt; zum Schutz des Publikums sollen nur
qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr ge-
bracht werden dürfen (oben E. 5.2 f.). Wie gesagt waren die verlangten
Qualitätsanforderungen zur Zulassung von B._______ im Verfügungszeit-
punkt am 22. April 2016 nicht erfüllt (oben E. 6.3.5). Aufgrund der bedeu-
tenden Qualitätsmängel des Gesuchs bestand auch kein Raum dafür, das
Arzneimittel unter Auflagen zuzulassen. Daher erweist sich die Verweige-
rung der Zulassung auch als verhältnismässig.
7.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Treu und Glauben
gemäss Art. 9 BV rügt, erweist sich die Rüge weder als begründet noch als
nachvollziehbar, da weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (oben
E. 4.4) noch eine Verfahrensänderung im in Frage stehenden Bewilli-
gungsverfahren ersichtlich ist (oben E. 6.3.1). Soweit die Beschwerdefüh-
rerin eine Ungleichbehandlung im vorliegenden Verfahren im Vergleich zu
den Anforderungen bei der Zulassung anderer (eigener) Arzneimittel bean-
standet, ist sie einerseits auf das bereits Gesagte (oben E. 6.1.2) zu ver-
weisen, und andererseits auf die laufende Weiterentwicklung der Technik
hinzuweisen, zumal die Beschwerdeführerin hier ein neu konzipiertes Arz-
neimittel (hinsichtlich Wirkstoff und Hilfsstoffen) zur Zulassung anmeldete
(siehe hierzu B-act. 6.1 Rz. 13 S. 8 f.). Es mag zutreffen, dass die Vorins-
tanz der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit bei der Anpassung der
altrechtlichen Zulassungen entgegenkam. Die Beschwerdeführerin kann
daraus aber für das vorliegende Neuzulassungsverfahren nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
7.3 Demnach erweist sich auch die Rüge der Verletzung von verfassungs-
mässigen Grundsätzen als unbegründet.
8.
Betreffend die in der Verfügung vom 22. April 2016 erhobenen Gebühren
in der Höhe von Fr. 15'000.– ergibt sich Folgendes:
8.1 Gemäss Art. 1 Bst. a der Verordnung vom 2. Dezember 2011 über die
Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Heilmittel-Gebühren-
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verordnung; HGebV; SR 812.214.5) erhebt das Institut Verfahrensgebüh-
ren für Verwaltungshandlungen wie Verfügungen, die es im Rahmen seiner
Vollzugskompetenz im Bereich des Heilmittelrechts ausführt. Die Gebüh-
ren werden nach den festen Gebührenansätzen (Pauschalgebühren) ge-
mäss den Anhängen 1, 3 und 5 oder nach Aufwand bemessen (Art. 4
Abs. 1 HGebV). Laut Anhang 1 Bst. A Ziff. I Ziff. 1 Ziff. 1.1 Bst. d HGebV
liegen die Kosten für die Prüfung eines Gesuchs um Zulassung eines
Humanarzneimittels mit bekanntem Wirkstoff ohne Innovation bei
Fr. 15'000.–.
8.2 Gestützt auf diese Verordnungsbestimmungen hat die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin als Veranlasserin der angefochtenen Verfügung vom
22. April 2016 somit zu Recht eine Verwaltungsgebühr in der Höhe von
Fr. 15'000.– auferlegt.
9.
9.1 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfas-
send, dass die Vorinstanz das Gesuch vom 22. September 2014 um Zu-
lassung von B._______, Bronchialpastillen, Gesuchs-ID (…), zu Recht ab-
gewiesen hat und die Auferlegung einer Gebühr in der Höhe von
Fr. 15'000.– rechtens war, weshalb die Beschwerde gegen die Verfügung
vom 22. April 2016 abzuweisen ist.
9.2 Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass das von der Be-
schwerdeführerin am 25. Mai 2016 beim Institut eingereichte Gesuch für
B._______, Bronchialpastillen, Gesuchs-ID (…) (s.o. Bst. F.), das von
Swissmedic am 21. Dezember 2017 gutgeheissen wurde, auf den Ausgang
des vorliegenden Verfahrens keinen Einfluss hat, zumal es sich dabei um
ein neues – sich vom vorliegend zu beurteilenden Zulassungsverfahren
unterscheidendes – Zulassungsgesuch mit neuer Gesuchsidentität handelt
und die Beschwerde nicht zurückgezogen wurde (siehe oben E. 2).
10.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Sie werden auf Fr. 4‘000.– bestimmt und sind aus dem einbezahl-
ten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen.
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Weder der unterliegenden Beschwerdeführerin noch der obsiegenden
Vorinstanz ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
e contrario und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2).
(Dispositiv: siehe nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4‘000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und aus dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom-
men.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Eingabe der
Swissmedic vom 22.01.2018 [inkl. Beilage])
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern EDI (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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