Cour III
C-3346/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 9 m a r s 2 0 1 0
Vito Valenti (président du collège), Michael Peterli et
Francesco Parrino, juges,
Yannick Antoniazza-Hafner, greffier.
A._______,
représenté par José Nogueira Esmorís,
Cuesta de la Palloza, 1-3° Derecha., Apartamento 2, ES-
15006 A Coruña,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité (décision du 28 avril 2008).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-3346/2008
Faits :
A.
Le ressortissant espagnol A._______ a travaillé en Suisse de 1969 à
1975 dans une entreprise de construction en qualité de maçon (pces
1, 4 p. 2, 5 et 30). De retour Espagne, il a continué d'exercer sa
profession jusqu'au 8 septembre 2003, date à laquelle il a été victime
d'une chute sur un chantier avec blessures notamment aux côtes et à
la tête (pce 14) entraînant une mise en arrêt maladie jusqu'au 19
janvier 2004 (pce 12; pce 29 p. 7 n° 3). Il a ensuite repris son travail
jusqu'au 15 janvier 2006 et a dès lors cessé d'exercer toute activité
lucrative pour des raisons de santé (pce 10 p. 1 n° 2 et 4 et p. 2 n° 9).
À partir du 21 novembre 2006, la sécurité sociale espagnole l'a mis au
bénéfice d'une rente pour invalidité permanente absolue (pce 2 p. 3).
En date du 15 décembre 2006, il a présenté une demande de
prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Instituto Nacional de
seguridad Social (INSS; pce 2 p. 6), lequel a transmis la requête à
l'Office de l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à
l'étranger (OAIE).
B.
Lors de la procédure d'examen de la demande, l'OAIE verse au
dossier notamment les pièces suivantes:
• cinq actes de la sécurité sociale espagnole; on note que deux
documents sont datés des 27 décembre 2005 (pce 24) et 3 mai
2007 (pce 23) et que les autres n'ont pas de dates lisibles
(pces 12-13 et 21);
• des rapports médicaux des 19 novembre 2003 (pce 14), 11
janvier 2005 (pce 16), 22 juillet 2005 (pce 11), 18 janvier 2006
(pce 22), 18 mars 2006 (pce 15), 24 mars 2006 (pce 40; cf
également pce 19 p. 2), 3 novembre 2006 (pce 27);
• un rapport médical E 213 du 14 février 2007 (pce 29);
• un journal médical se rapportant aux dates suivantes:
septembre 2005 et 28 mars 2006 (pce 18);
• un questionnaire à l'employeur daté du 9 novembre 2007, selon
lequel l'assuré a été engagé à temps complet du 24 octobre
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2005 au 20 novembre 2006 en qualité d'encoffreur et qu'il a été
mis en congé maladie du 16 janvier au 20 novembre 2006 (pce
10);
• un questionnaire à l'assuré daté du 15 novembre 2007
(pce 12).
C.
L'OAIE soumet le dossier au Dr B._______, de son service médical,
qui, dans son rapport daté du 12 janvier 2008 (pce 31), retient le
diagnostic principal avec répercussion sur la capacité de travail de
déficits neuropsychologiques sur encéphalopathie posttraumatique
avec comme diagnostics associés un abaissement de l'humeur
passager (affection ayant des répercussions sur la capacité de travail)
et de perte du goût et de l'odorat (affection sans répercussion sur la
capacité de travail). Le médecin de l'Office conclut que, à partir du 8
septembre 2003, l'activité habituelle n'était plus exigible de la part du
recourant mais que, une année après l'accident, ce dernier était en
mesure d'exercer une activité de substitution à temps complet sans
risque de chute, sans contrainte de temps et sans responsabilité
particulière. Il cite à titre d'exemple les professions et activités
suivantes: "surveillant de parking/musée; réparation de petits
appareils/articles domestiques; vendeur de billets; distribution de
courrier interne, commissionnaire."
D.
D.a Sur ces bases, l'OAIE effectue par acte du 18 février 2008 (pce
32) une évaluation de l'invalidité de l'intéressé en s'appuyant sur
l'enquête de l'Office fédéral de la statistique portant sur la structure
des salaires suisses en 2006 (cf.
fr/index/themen/03/04.html; ATF 129 V 472 consid. 4.2.1). Il prend
comme référence sans invalidité le salaire mensuel moyen d'un salarié
présentant des connaissances professionnelles spécialisées dans le
secteur de la construction (niveau de qualification 3) soit Fr. 5'422.-
pour 40 h./sem. et Fr. 5'652.44 pour 41.7 h./sem. (temps de travail
selon l'Office fédéral de la statistique).
D.b S'agissant du salaire de comparaison avec invalidité, l'OAIE
remarque que les activités de substitution proposées par le
Dr B._______ dans sa prise de position du 12 janvier 2008 sont
comparables à des activités simples et répétitives dans les secteurs
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« commerce de détail, réparation d'articles domestiques » (Fr. 4'383.-
pour 40 h./sem.), « Informatique, Recherche et développement,
services fournis aux entreprises» (Fr. 4'563.-), « autres services
collectifs et personnels » (Fr. 4'259.-) soit une moyenne de
Fr. 4'401.67 pour 40 h./sem. et de Fr. 4'588.74 pour 41.7 h./sem.
(temps de travail tout secteur confondu selon l'Office fédéral de la
statistique). Ce dernier montant est ensuite réduit de 20% (80% de
4'588.74 = Fr. 3'670.99), afin de tenir compte des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier.
D.c Partant, l'office compare un salaire mensuel sans invalidité de
Fr. 5'652.44 à un salaire avec invalidité de Fr. 3'670.99. Le degré
d'invalidité se monte ainsi à 35.05%. ([{5'652.44 – 3'670.99} x 100] :
5'652.44).
E.
Par projet de décision du 3 mars 2008 (pce 33), l'OAIE informe
l'intéressé qu'il entend rejeter sa demande de prestation. Selon lui, il
ressort des actes de la cause que l'assuré présente une incapacité de
travail entière dans sa profession habituelle mais que, en revanche,
une activité lucrative plus légère, mieux adaptée à son état de santé
comme par exemple "surveillant de parking ou de musée, réparation
de petits appareils/articles domestiques ou vendeurs de billets
(travaux non lourds individuels à plein temps en position alternée sans
responsabilité ni stress)" est exigible dans une mesure suffisante pour
exclure le droit à une rente. L'autorité inférieure précise qu'il est sans
importance, pour l'évaluation du degré d'invalidité, qu'une activité
raisonnablement exigible soit effectivement exercée ou non. Il s'ensuit
qu'il n'y a pas d'invalidité au sens de la législation suisse en matière
d'assurance-invalidité.
F.
Par acte daté du 16 avril 2008 (pce 37), l'assuré, représenté par
Maître Don José Nogueira Esmorís, fait part de son désaccord quant
au projet de rejet. Il fait valoir que le traumatisme crânio-célébral a eu
des conséquences telles sur sa santé qu'il ne peut plus accomplir une
activité quelconque, même légère et que, de ce fait, les institutions de
sécurité sociale espagnoles lui ont reconnu une incapacité de travail
totale pour toute profession. Il conclut au droit à une rente entière et,
subsidiairement, à trois quarts de rente, à une demi-rente ou à un
quart de rente. Il joint à son recours de la documentation médicale
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déjà versée au dossier, à savoir un acte de la sécurité sociale
espagnole non daté, des rapports médicaux des 15 octobre 2003, 11
janvier 2005, 22 juillet 2005, 18 janvier 2006, 18 mars 2006, 24 mars
2006, un journal médical se rapportant à septembre 2005 et au 28
mars 2006.
G.
Par décision du 28 avril 2008 (pce 46), l'OAIE rejette la demande de
prestation de l'assuré, en mettant en avant l'exigibilité d'une activité de
substitution plus légère, mieux adaptée à l'état de santé. Par ailleurs, il
précise que les décisions de la sécurité sociale espagnole ne lient pas
l'assurance-invalidité suisse, que l'activité raisonnablement exigible
d'un assuré doit être déterminée en se référant aux conditions d'un
marché équilibré, à savoir une notion théorique et abstraite qui sert de
critère de distinction entre les différents domaines des assurances
sociales et que l'assurance-invalidité n'a pas à répondre du fait qu'un
assuré ne trouve pas de travail approprié en raison de son âge, dès
lors qu'il s'agit d'un facteur étranger à l'invalidité.
H.
Par acte daté du 20 mai 2008 (pce TAF 1), l'assuré interjette recours
auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée.
Faisant valoir ses affections et limitations fonctionnelles, il conclut au
droit à une rente entière d'invalidité et, subsidiairement, à trois quars
de rente, à une demi-rente ou à un quart de rente.
I.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure, dans son
préavis du 5 août 2008 (pce TAF 4), propose le rejet du recours et la
confirmation de la décision attaquée.
J.
Par décision incidente du 21 août 2008 (pce TAF 6), notifiée le 28 août
2008 (pce 6), le Tribunal de céans notifie les observations de l'autorité
inférieure au recourant et invite ce dernier à répliquer.
K.
Par réplique du 29 septembre 2008 (pce TAF 8), le recourant réitère
ses conclusions antérieures.
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Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le
Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33
let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur
l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés
par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions
concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'Office AI pour les
assurés résidant à l'étranger (OAIE).
1.2 Conformément à l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application
de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à
l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne
déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
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et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement
(CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement
(CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux
entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la
coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne
prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de
même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité
suisse ressortissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
3.
3.1 Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables
aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la
mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient.
3.2 En l'occurrence, la demande de prestations de l'assurance-invali-
dité du recourant date du 15 décembre 2006. Son droit éventuel à une
rente doit ainsi être examiné à la lumière des dispositions de la LAI en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (cf. arrêt du Tribunal fédéral
8C_48/2009 du 28 avril 2009 consid. 4). Par ailleurs, il sied de relever
que pour le droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, objet du
présent litige, l'application des nouvelles dispositions de la 5ème
révision de la LAI, cas échéant, pour la période du 1er janvier au 28
avril 2008, date de la décision attaquée, ne serait pas plus favorable
au recourant que l'application des dispositions de la LAI valables
jusqu'au 31 décembre 2007.
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3.3 En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si
l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la
naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les
douze mois précédant le dépôt de la demande. Concrètement le Tribu-
nal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le
15 décembre 2005 (12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le
droit à une rente était né entre cette date et le 28 avril 2008, date de la
décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'exa-
men de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 1.2; ATF 129 V 222,
consid. 4.1; ATF 121 V 362 consid. 1b).
4.
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes: d'une part être invalide au sens de la LPGA et de
la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); d'autre part compter une
année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Le recourant
a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total
(pce 1) et remplit donc la condition de la durée minimale de coti-
sations. Il reste à examiner s'il est invalide.
5.
5.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou
d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est ré-
putée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une par-
tie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équili-
bré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une at-
teinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste
après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
5.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à un quart de ren-
te s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à
50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins
et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Les rentes cor-
respondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées
qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en
Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Toutefois, depuis l’entrée en vigueur des
accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants de
l’Union européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au
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moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI
à partir du 1er juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habi-
tuelle dans un Etat membre de l’UE.
5.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré, in casu ressortissant de l’Union européenne, présente
une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a pré-
senté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pen-
dant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 264
consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la
lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis
un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé
est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une
aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2).
5.4 Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le
calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI
(cf. chiffre marginal 2020 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'im-
potence dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007;
Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de
l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
6.
6.1 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative
est fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA,
c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques.
Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est
comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut
raisonnablement être exigé de lui après les traitements et les mesures
de réadaptation sur un marché du travail équilibré.
6.2 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessai-
rement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le méde-
cin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité
fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4). Le Tri-
bunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les mé-
decins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peu-
vent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF 115
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V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 105 V 156 consid. 1;
RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
7.
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le
domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration est
tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de
recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle doit
mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de
clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a).
Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles
ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certaines faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres
mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il
est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des
preuves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème édition, Zurich 2009, art.
42 n° 19 p. 536; ATF 122 II 469 consid. 4a). Une telle manière de
procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst
(Sozialversicherungsrecht [SVR] 2001 IV n° 10 p. 28).
8.
8.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objecti-
ve tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis
décider si les documents à disposition permettent de porter un juge-
ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur pro-
bante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait
l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid.
3a et les références).
8.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne
la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médi-
caux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs
des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'ex-
pert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la
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disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un
état de fait donné (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa; 118 V 286 consid. 1b
et les références). Au sujet des rapports établis par les médecins
traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience,
le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à
prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui
l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références).
Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant
consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui
de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi
à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne
justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V
351 consid. 3b/dd et les références citées). Quant aux documents
produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le
Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances
sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de
ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser
des exigences sévères à l'appréciation des preuves. Une instruction
complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même
minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux
versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157, 162 consid. 1d; ATF
123 V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 V 351, 353 s consid. 3b ee; cf.
aussi arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 du 14 septembre 2007 consid.
3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2 avec références,
concernant les cas où le service médical n'examine pas l'assuré mais
se limite à apprécier la documentation médicale déjà versée au
dossier). Le simple fait qu'un avis médical divergent – même émanant
d'un spécialiste – ait été produit ne suffit toutefois pas à lui seul à
remettre en cause cause la valeur probante d'un rapport médical (arrêt
du Tribunal fédéral U 365/06 du 26 janvier 2007 consid. 4.1).
9.
9.1 Il appert notamment du rapport E 213 du 14 février 2007 que
l'assuré souffre de séquelles posttraumatiques avec lésions
temporales post-contusionnelles droites et gauches consécutives à un
accident de travail. Selon le médecin de l'INSS, cet événement a
occasionné un traumatisme crânio-célébral modéré avec oedème
cérébral et contusion hémorragique, de multiples fractures, des
contusions pulmonaires et des cavités d'encéphalomalacie résiduelle
droite, gauche et fronto-basale gauche (pce 29 p. 8 n° 7 et p. 12 n° 7).
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Il s'agit d'un status labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la
lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en
considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une
période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de
travail relevante pour la détermination du début du droit à la rente.
9.2 Il convient ensuite d'examiner dans quelle mesure le recourant est
en mesure d'exercer une activité lucrative sur le plan médical.
9.2.1 A titre liminaire, on rappelle que, de jurisprudence constante,
l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation
de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4
février 2003 consid. 2). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le
degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-
invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse
(ATF 130 V 253 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral I 376/05 du 5 août
2005 consid. 3.1). En l'espèce, il n'est de ce fait pas déterminant que
les institutions de sécurité sociale espagnoles aient reconnu à
l'assurée un droit à percevoir une rente d'invalidité (pce TAF 1 p. 9-12).
Il n'y a ainsi pas lieu de se prononcer sur les divergences entre la
notion d'invalidité selon la législation espagnole et celle selon l'ordre
juridique suisse.
Par ailleurs, selon un principe général valable en assurances sociales,
l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de
son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin
d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité
(ATF 130 V 97 consid. 3.2 et références citées ; ATF 115 V 38 consid.
3d). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni la situation
familiale ou économique, ni un arrêt prolongé de l'activité
professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement
exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente
d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005
consid. 3 et supra consid. 6.1).
9.2.2 L'administration retient que l'assuré est à même d'exercer une
activité de substitution à 100%, en se fondant essentiellement sur
l'avis du Dr. B._______, de son service médicale (cf. supra let. C;
rapport du 12 janvier 2008 [pce 31]). Cette appréciation est corroborée
par le rapport médical E 213 du 14 février 2007. En effet, le
Dr C._______ relève notamment que le patient se plaint de maux de
tête, de sensation de déséquilibre et de perte de la mémoire (pce 29
Page 12
C-3346/2008
p. 3 n° 4.1, p. 7 n° 2 et p. 8 n° 8). Sur le plan clinique, il fait part de
l'absence de radiculopathie active (pce 29 p. 5 n° 4.8.1), d'un test de
l'équilibre peu sûr (pce 29 p. 5 n° 4.10), de déficits dans l'attention et
la concentration, de déficits dans la mémoire de fixation (pce 29 p. 8
n° 8), de lacunes de conversation lors d'entretiens prolongés (pce 29
p. 7 n° 2). Pour ces raisons, il conclut que la profession de maçon n'est
plus exigible de la part l'assuré, mais que, par contre, ce dernier est
en mesure d'exercer un travail de substitution à plein temps
moyennant certaines limitations, à savoir exclure les situations
stressantes répétées d'intensité moyenne (pce 29 p. 8 n°8), ne pas
accomplir de tâches en hauteur avec risques de chute, éviter
l'exposition au bruit, le travail nocturne, les activités requérant la
marche sur des plans inclinés et l'utilisation d'échelles ou d'escaliers
(pce 29 p. 9). On note que les autres documents médicaux versés au
dossier ne se prononcent pas quant à l'exigibilité d'une activité de
substitution de la part du recourant et qu'ils ne contiennent aucun
élément permettant de remettre en cause l'évaluation convergente des
Dr B._______ et C._______. En particulier, s'il est vrai que les
institutions de sécurité sociale espagnoles ont fait part d'un trouble
dépressif chez le recourant en date du 4 juillet 2005 (cf. pces 20-21),
cette affection n'est plus mentionnée dans la documentation médicale
postérieure (cf. notamment le rapport E 213 précité du 14 février 2007
p. 3 n° 4.1 et p. 7 n° 2). Par ailleurs, on note que l'assuré a pu
reprendre une activité lucrative à plein temps du 6 octobre 2005 au 16
janvier 2006 (pce 10 p. 1). A l'instar du Dr B._______ (prise de
position du 12 janvier 2008 [pce 31 p. 1]), il y a donc lieu de conclure
que l'état dépressif diagnostiqué chez le recourant en juillet 2005 était
de nature passagère et n'a donc pas affecté de manière durable sa
capacité de travail.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, le Tribunal de céans peut se
rallier aux conclusions du service médical de l'administration qui se
base sur un dossier suffisamment complet pour se forger une
conviction. Il convient donc de retenir que le recourant présente une
capacité de travail à plein temps dans une activité adaptée à son état
de santé (cf. à ce sujet supra let. C).
10.
10.1 L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins
(art. 28 al. 1 LAI). Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail
Page 13
C-3346/2008
que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut
raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de
mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du
marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il
n'était pas invalide. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la
notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et
abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous
le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-
invalidité. Elle implique d'une part, un certain équilibre entre l'offre et
la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail
structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés.
D'après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances
concrètes du cas, l'invalide a raisonnablement la possibilité de mettre
à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un
revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 276 consid. 4b; voir
également ATF 127 V 298 consid. 4c).
10.2 Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut
encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le
marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait
subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des
perspectives de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du
18 septembre 2008 consid. 4.2); l'examen des faits doit être mené de
manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est
établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas
lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions
concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il
pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les
places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main
d'oeuvre. On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités
d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en considération un genre
d'activité quasiment inconnu du marché du travail. On ne peut en effet
parler d'une activité raisonnablement exigible au sens de l'art. 28 al. 2
LAI dans la mesure où elle n'est possible que sous une forme
tellement restreinte que le marché du travail général ne la connaît
pratiquement pas ou qu'à la condition de concessions irréalistes de la
part d'un employeur (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet
2005 consid. 4.3 avec références).
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10.3 S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de
formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable
pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore
raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des
circonstances supplémentaires qui, à part le caractère
raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer
l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire
impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la
capacité de travail résiduelle. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer
l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la
rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la
situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou
était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du
travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4.4
avec références, I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2).
Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire
le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et les références), cela
revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à
l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait
objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des
activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections
physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de
travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa
situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du
salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle
obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (cf.
arrêts du Tribunal fédéral I 1034/06 du 6 décembre 2007
consid. 3.3.3.2; I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27
mai 2005 consid. 2.2; I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du
4 avril 2002 consid. 4; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg
du 10 juillet 2008, SVR 2009 IV n° 8).
10.4 La date où le droit à la rente aurait pu naître au plus tôt est en
principe le moment déterminant pour procéder à l'analyse globale de
la situation susmentionnée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_354/2009 du
7 décembre 2009 consid. 5.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral
C-474/2007 du 17 mars 2009 consid. 9.3.5; C-8549/2007 du 4
novembre 2009 consid. 9.3.5; quant à l'exigibilité d'un changement de
profession voire également arrêt du Tribunal fédéral 9C_612/2007 du
14 juillet 2008 consid. 5.2; I 761/04 du 14 juin 2005 consid. 2.3 se
référant à l'ATF 129 V 222). Selon l'avis du Dr B._______, la
Page 15
C-3346/2008
profession de maçon n'était plus exigible de la part du recourant dès le
8 septembre 2003 (prise de position du 12 janvier 2008 [pce 31]). Le
Tribunal de céans ne voit pas de raisons suffisantes pour remettre en
cause cette évaluation qui est tout à fait convaincante au vu des
limitations fonctionnelles du recourant excluant notamment des
activités avec risque de chute (cf. également pce 2 p. 2 n° 7.1). Le
droit à la rente de l'assuré aurait ainsi pu naître au plus tôt le 8
septembre 2004 (cf. supra consid. 9.1), soit à un moment où le
recourant, âgé de 59 ans, n'avait pas encore atteint le seuil à partir
duquel on peut parler d'un âge avancé au sens de la jurisprudence
susmentionnée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_354/2009 du 7
décembre 2009 consid. 5.2).
Il est cependant vrai que, dans un certain nombre d'arrêts, le Tribunal
fédéral a considéré comme moment déterminant la date du prononcé
de la décision entreprise (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_104/2008
consid. 4 et les références citées). Quoiqu'il en soit, force est de
constater que même en se basant sur cette dernière référence
(l'assuré avait alors 62 ans et 10 mois) et en procédant à une analyse
globale de la situation, l'exercice d'une activité adaptée ne semble pas
déraisonnable dans la présente affaire. En effet, on relève que les
affections dont souffre l'assuré n'apparaissent pas particulièrement
invalidantes pour l'exercice des activités de substitution proposées (cf.
à ce sujet supra consid. C; rapport E 213 du 14 février 2007
notamment p. 5 n° 4.8 et 4.10). Par ailleurs, une adaptation du poste
de travail aux limitations fonctionnelles du recourant ne semble pas
nécessaire et l'assuré aurait pu exercer cette nouvelle activité pendant
une durée non négligeable (2 ans et 2 mois). Au demeurant, les
activités proposées ne demandent pas de formation particulièrement
intensive, voire se limitent à une mise au courant initiale, de sorte que
les frais y relatifs d'un éventuel employeur auraient été limités. Dans
ce contexte, on note que, selon le Dr C._______, l'assuré est en
mesure d'améliorer sa capacité de travail moyennant une formation
adéquate (rapport E 213 du 14 février 2007 p. 11 n° 11.12). Le
Tribunal de céans peut donc conclure qu'il n'est pas irréaliste que le
recourant puisse trouver un travail de substitution adapté à son état de
santé sur un marché équilibré du travail.
Page 16
C-3346/2008
11.
11.1
11.1.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réa-
daptation, sur un marché du travail équilibré. Le gain d'invalide est une
donnée théorique et est évalué sur la base de statistiques. Ces
données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait
obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à
profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son
handicap (arrêts du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6.1
et I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé
au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait
effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante
si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1). Le gain de
personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que
possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au
dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé
(ATF 135 V 58 consid. 3.1).
11.1.2 Le Tribunal fédéral a précisé que la comparaison des revenus
doit être effectuée en se référant en principe à la situation au moment
où le droit à la rente aurait pu naître au plus tôt (ATF 129 V 222
consid. 4.1 et 4.4). Il convient toutefois d'effectuer une comparaison
des revenus ultérieure si, jusqu'au moment où la décision est rendue,
une modification des salaires de référence se produit et que celle-ci a
une incidence sur l'ampleur de la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.2).
11.1.3 La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même
marché du travail (ATF 110 V 276 consid. 4b). S'agissant d'assurés
étrangers résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux
de rémunération et des coûts de la vie généralement entre la Suisse et
leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier
salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être
comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces
situations, les rémunérations retenues par l'enquête suisse sur la
structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le montant
des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
Page 17
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11.1.4 L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire
d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour
raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de
circonstances particulières. La jurisprudence n'admet pas à ce titre de
déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 78 consid. 5).
11.2 En l'espèce, l'OAIE a effectué une évaluation de l'invalidité selon
la méthode générale par une comparaison de revenus entre le salaire
mensuel moyen d'un salarié avec des connaissances professionnelles
spécialisées dans la construction (niveau de qualification 3) en 2006
(salaire de valide), avec un revenu théorique moyen 2006 pour des
activités de substitution simples et répétitives proposées par le service
médical de l'OAIE (salaire avec invalidité). Ayant en outre effectué une
réduction de 20% pour tenir compte des particularités du cas
d'espèce, l'autorité inférieure a constaté que l'assuré, du fait de son
invalidité, subissait une diminution de sa capacité de gain de 35.05%
([{5'652.44 – 3'670.99} x 100] : 5'652.44; cf. supra consid. D). Il
convient toutefois en principe de comparer les revenus en fonction de
ce qu'ils étaient, ou auraient pu être douze mois après l'apparition des
atteintes causant l'incapacité (art. 29 al. 1 let. b LAI; ATF 129 V 222
consid. 4.3.1 et 4.4; ATF 128 V 174; arrêt du Tribunal administratif
fédéral C-4599/2007 du 27 avril 2009 consid. 10.1). La comparaison
des revenus doit donc être effectuée sur la bases des données
salariales portant sur l'année 2004 (cf. supra consid. 10.4).
En procédant de la sorte, on retient pour le recourant un revenu
statistique mensuel moyen de Fr. 5'358.- pour 40 h./sem. (secteur
« construction », niveau de qualification 3). Après adaptation au
nombre d'heures de travail hebdomadaires effectuées en 2004 en
moyenne dans ce secteur, à savoir 41.7 heures h./sem., on obtient un
revenu sans invalidité de Fr 5'585.72.
Les activités de substitution proposées par le service médical de
l'OAIE, sont des activités légères comparables à des activités simples
et répétitives, de niveau de qualification 4, dans les secteurs
« commerce de détail, réparation d'articles domestiques » (Fr. 4'280.-
pour 40 h./sem.), « Informatique, Recherche et développement,
services fournis aux entreprises» (Fr. 4'333.-), « autres services
collectifs et personnels » (Fr. 4'181.-). La moyenne de ces revenus
– adaptés au nombre d'heures hebdomadaires effectuées en moyenne
en 2004 (41.9, 41.7, 41.7 heures par semaine respectivement)
Page 18
C-3346/2008
correspond à un montant de Fr. 4'453.05. Il convient encore d'opérer
une réduction pour tenir compte des circonstances personnelles et
professionnelles du cas particulier. Le Tribunal de céans ne voit
aucune raison de remettre en cause la réduction de 20% retenue par
l'administration qui prend suffisamment en considération l'âge et les
limitations fonctionnelles de l'assuré (cf. supra consid. 11.1.4). Le
revenu avec invalidité se monte ainsi à Fr. 3'562.44 (80% de 4'453.05
= 3'562.44).
La comparaison du revenu sans invalidité de Fr. 5'585.72 au revenu
d'invalide de Fr. 3'562.44 fait apparaître un préjudice économique de
36.22% ([5'585.72 – 3'562.44] x 100) : 5'585.72). Ce taux d'invalidité
ne donne pas droit à une rente d'invalidité. En outre, on note qu'il en
irait de même si la comparaison des revenus était effectuée en
fonction des données ESS 2008, date de la décision entreprise
([{5'826.08 – 3'702.21} x 100] : 5'826.08 = 36.45%)
12.
Au vu de ce qui précède, il appert que la décision entreprise doit être
confirmée et le recours rejeté.
13.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribunal de
céans à Fr. 400.-, sont mis à la charge du recourant débouté (art. 69
al. 2 LAI et art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). Ce montant est en partie compensé par
l'avance de frais de Fr. 393.- versée sur le compte du Tribunal de
céans les 16 septembre 2008 et 21 octobre 2008 (pce TAF 7 p. 2 et
TAF 12 p. 2), le recourant devant encore s'acquitter du solde restant
de Fr. 7.-. Il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario en
relation avec les art. 7 ss FITAF).
(dispositif à la page suivante)
Page 19
C-3346/2008
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.-, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est en partie compensé par l'avance de frais
de Fr. 393.- versée par l'assuré. Partant, le recourant doit encore
s'acquitter d'un montant de Fr. 7.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé avec avis de réception; facture)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Vito Valenti Yannick Antoniazza-Hafner
Page 20
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Indication des voies de droit :
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 44 ss, 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée
et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant
qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 21