Abtei lung II I
C-3347/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A u g u s t 2 0 1 0
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
K._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Dominique Chopard,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Rückforderung, Verfügung vom 17. April 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3347/2008
Sachverhalt:
A.
Der (...) 1958 geborene Beschwerdeführer kosovarischer Nationalität
hielt sich zwischen 1988 und 1995 als Saisonnier in der Schweiz auf
und war als Bauarbeiter tätig. Am 24. September 1995 verunfallte der
Beschwerdeführer als Mitfahrer eines Personenwagens und zog sich
dabei Kopf- und Kieferverletzungen zu. In der Folge war er nicht mehr
arbeitstätig.
B.
Mit Gesuch vom 10. Oktober 1996, eingegangen am 15. Oktober 1996
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, IV-Stelle
(nachfolgend: IV-Stelle St. Gallen), beantragte der Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, die Zusprechung einer
Invalidenrente.
C.
Gemäss ELAR-Notiz vom 7. August 2003 reiste der Beschwerdeführer
am 30. September 1997 nach Montenegro aus.
D.
Mit Verfügung vom 26. März 1998 wies die IV-Stelle St. Gallen das
Leistungsbegehren des nunmehr von Rechtsanwalt Dominique
Chopard vertretenen Beschwerdeführers ab.
E.
Nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren vor dem Versicherungs-
gericht des Kantons St. Gallen (vgl. Entscheid vom 31. Oktober 2000)
ermittelte die Vorinstanz mit Einkommensvergleich vom 11. Dezember
2003 einen Invaliditätsgrad von 80 % seit dem 24. September 1995
und von 54.34 % seit dem 15. Januar 1996.
F.
Mit Beschluss vom 23. Dezember 2003 stellte die Vorinstanz fest, es
liege eine langdauernde Krankheit vor, der Grad der Invalidität betrage
54 % seit dem 24. September 1996 und die Rente werde in An-
wendung der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) ab dem 1. Januar 2001
ausgerichtet.
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G.
Mit Verfügungen vom 14. Mai 2004 sprach die IV-Stelle für Versicherte
im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) dem Beschwerdeführer eine
halbe Invalidenrente und eine ordentliche halbe Zusatzrente (Ehe-
gattenrente) mit Wirkung ab 1. Januar 2001 sowie 2 halbe Kinder-
renten mit Wirkung ab 1. November 2002 zu.
H.
Gegen diese Verfügungen erhob der Beschwerdeführer, weiterhin ver-
treten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard, am 17. Juni 2004
Einsprache mit den Begehren, die Invalidenrente sei bereits mit
Wirkung per 1. September 1996 auszurichten und der Invaliditätsgrad
sei angemessen zu erhöhen.
I.
Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom
7. März 2005 mit, der im Beschluss vom 23. Dezember 2003 fest-
gestellte Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls am 24.
September 1996 habe sich als unrichtig erwiesen. Der Versicherungs-
fall sei erst im Juli 2000 eingetreten, als infolge der Depression eine
Arbeitsunfähigkeit von 40 % in Verweisungstätigkeiten festgestellt
worden sei. In diesem Zeitpunkt seien die versicherungsmässigen
Anspruchsvoraussetzungen weder gemäss Art. 8b noch gemäss Art.
8f des Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Jugoslawien über
Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1, in Kraft seit 1. März 1964)
erfüllt gewesen. Ein Rentenanspruch habe folglich erst im Zeitpunkt
des Wegfalls der Versicherungsklausel am 1. Januar 2001 entstehen
können. Im Hinblick auf den Zeitpunkt des Anspruchsbeginns ergebe
sich daher keine Änderung gegenüber der angefochtenen Verfügung.
Hingegen würden die geänderten Feststellungen in Bezug auf den
Zeitpunkt des Versicherungsfalls (Eintritt der Invalidität erst im Juli
2000) die Rentenberechnung und damit die Rentenhöhe beeinflussen.
Beim Eintritt des Versicherungsfalls im Jahr 2000 betrage der Zu-
schlag zum durchschnittlichen Einkommen nur 5 % statt 10 %.
Andererseits seien dem Beschwerdeführer diesfalls Erziehungsgut-
schriften anzurechnen. Unabhängig vom Zeitpunkt des Versicherungs-
falls erscheine die Anrechnung von mehreren ganzen Beitragsjahren
angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer immer
Saisonnier gewesen sei, als fragwürdig. Die Anrechnung der Beitrags-
jahre werde einer Überprüfung zu unterziehen sein. Insgesamt
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resultiere in jedem Fall ein niedrigeres monatliches Rentenbetreffnis
als in den angefochtenen Verfügungen festgehalten. Der Beschwerde-
führer erhalte daher Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache.
Andernfalls werde die Vorinstanz einen Einspracheentscheid zu Un-
gunsten des Beschwerdeführers fällen.
J.
Mit Einspracheverfügung vom 22. August 2005 und zugehörigem Ein-
spracheentscheid vom 23. August 2005 wies die Vorinstanz die Ein-
sprache ab und änderte die angefochtene Verfügung zu Ungunsten
des Beschwerdeführers. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die
aufschiebende Wirkung. Die Einspracheverfügung vom 22. August
2005 enthielt folgenden Hinweis: "Die Zustellung einer Rück-
erstattungsverfügung betreffend den zu Unrecht bezahlten Renten
bleibt vorbehalten."
K.
Die gegen den Einspracheentscheid vom 23. August 2005 erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-
2575/2006 vom 16. März 2007 ab.
L.
Mit Verfügung vom 17. April 2008 ordnete die Vorinstanz die Rück-
zahlung von Fr. 8'492.- an mit der Begründung, der Betrag sei zu Un-
recht ausbezahlt worden und daher gemäss Art. 25 des Bundes-
gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial -
versicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) zurückzuerstatten. Ein Gesuch
um Erlass der Schuld könne innerhalb von 30 Tagen bei der Vorinstanz
gestellt werden.
M.
Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer, wiederum ver-
treten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard, am 21. Mai 2008 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben mit dem Antrag,
die Verfügung vom 17. April 2008 sei vollumfänglich aufzuheben. Zur
Begründung führte er an, das rechtliche Gehör sei verletzt worden,
indem ihm die Vorinstanz keine Gelegenheit zur Einsprache ein-
geräumt habe. Ein allfälliger Anspruch der Vorinstanz wäre überdies
verwirkt, da ein Rückforderungsanspruch innerhalb eines Jahres nach
Kenntnisnahme zu verfügen sei. Die Vorinstanz habe spätestens mit
der Androhung der reformatio in peius am 7. März 2005 Kenntnis ge-
habt. Zudem könnten Leistungen nur während 5 Jahren nach Aus-
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richtung der einzelnen Leistung zurückgefordert werden. Die Vor-
instanz fordere unzulässigerweise Leistungen zurück, die ab dem 1.
Januar 2001 ausgerichtet worden seien.
N.
Mit Vernehmlassung vom 12. September 2008 schloss die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde. Seit dem 1. Juli 2006 bestimme
Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG, die Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte
im Ausland seien in Abweichung von Art. 52 und 58 ATSG direkt beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Die der angefochtenen Ver-
fügung beigefügte Rechtsmittelbelehrung sei folglich korrekt.
In materieller Hinsicht sei festzuhalten, dass der Rückforderungs-
anspruch nicht verwirkt sei. Da gegen den Einspracheentscheid vom
23. August 2005 Beschwerde erhoben worden sei, habe erst nach Ein-
tritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. März 2007 festgestanden, ob überhaupt und in welcher Höhe ein
Rückforderungsanspruch bestehe. Die Vorinstanz habe diesen folglich
erst zu diesem Zeitpunkt verfügungsweise geltend machen können.
Die angefochtene Verfügung vom 17. April 2008 sei innert Jahresfrist
seit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 16. März 2007 er-
lassen worden. Der Rückforderungsanspruch sei folglich rechtzeitig
geltend gemacht worden.
Auch die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist sei eingehalten.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG sowie nach der Rechtsprechung sei der
Zeitpunkt der effektiven Entrichtung der einzelnen Leistung mass-
gebend und nicht der Zeitpunkt, in dem die Leistung hätte erbracht
werden sollen. Im vorliegenden Fall seien die einzelnen Leistungen
gemäss Verfügung vom 14. Mai 2004 ab Juni 2004 erbracht worden.
O.
Der mit Zwischenverfügung vom 22. September 2008 einverlangte
Kostenvorschuss von Fr. 300.- wurde am 8. Oktober 2008 bezahlt.
P.
Mit Replik vom 20. Oktober 2008 hielt der Beschwerdeführer an
seinem Antrag fest. Es treffe zwar zu, dass die Verfügungen der IV-
Stelle für Versicherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungs-
gericht anzufechten seien. Auf das im Sozialversicherungsrecht
grundsätzlich anwendbare Einspracheverfahren könne nur verzichtet
werden, wenn die Durchführung eines Vorbescheidverfahrens vor-
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gesehen sei. Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieses sei entweder im Rahmen eines Einsprache- oder aber
eines Vorbescheidverfahrens zu gewähren.
Die Vorinstanz habe nicht erst beim Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheids Kenntnis im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG. Kenntnis über
den Rückforderungsanspruch habe schon vor dem Schreiben vom
7. Mai 2005 bestanden. Das anschliessende Gerichtsverfahren sei für
den Lauf der Verwirkungsfrist ohne Belang.
Q.
Die Vorinstanz teilte mit Duplik vom 24. November 2008 mit, sie halte
an ihrer Rechtsauffassung und am Antrag auf Abweisung der Be-
schwerde fest.
R.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 1. Dezember 2008
geschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die
Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzu-
treten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung der Vorinstanz vom
17. April 2008. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen
wurden.
Der angefochtene Entscheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5
Abs. 1 Bst. a VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme im Sinn von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist
eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenver-
sicherung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht an-
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fechtbar. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Er ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse im Sinn von Art. 59 ATSG. Er ist daher zur Beschwerde-
führung legitimiert.
1.3 Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 17. April 2008;
sie wurde ohne Empfangsbestätigung verschickt. Der Beschwerde-
führer gibt als Datum des Erhalts den 21. April 2008 an. Da der Zu-
stellungsbeweis der Verwaltung obliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
I 218/04 vom 31. August 2004 E. 5.1; UELI KIESER, Das Verwaltungsver-
fahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 166 RZ. 364 mit
Hinweisen), ist auf die Angaben des Beschwerdeführers abzustellen.
Die am 21. Mai 2008 der Schweizerischen Post übergebene Be-
schwerde gilt somit als fristgemäss eingereicht im Sinn von Art. 60
Abs. 1 ATSG. Der Kostenvorschuss wurde innert der gesetzten Frist
bezahlt, und auch die Formerfordernisse gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG
sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im
Folgenden, ob die Vorinstanz zu Recht die Rückerstattung von
Fr. 8'492.- verfügt hat.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
Indem der Beschwerdeführer sich darauf beruft, der Rückerstattungs-
anspruch sei gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erloschen, macht er eine
Verletzung von Bundesrecht geltend.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
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FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 212).
3.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
3.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG
anwendbar ist. Nach Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG
auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar,
wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vor-
sehen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG
auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70 IVG) anwendbar,
soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht.
3.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
3.2.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik
Kosovo. Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik
Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1, in Kraft
seit 1. März 1964) galt seit der Anerkennung von Kosovos Un-
abhängigkeit durch die Schweiz auch für Kosovo als Staat. Gemäss
Art. 2 des Abkommens sind Angehörige der Vertragsstaaten in den
Rechten und Pflichten aus der Bundesgesetzgebung über die In-
validenversicherung einander gleichgestellt, soweit in diesem Ab-
kommen und seinem Schlussprotokoll nichts Abweichendes bestimmt
ist. Der Schweizerische Bundesrat hat am 16. Dezember 2009 be-
schlossen, im Verhältnis zu Kosovo auf die Weiterführung derjenigen
bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Republik
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Serbien zu verzichten, welche im Zeitpunkt der Unabhängigkeit von
Kosovo in Kraft standen. Der Beschluss sieht vor, dass Leistungs-
begehren bis am 31. März 2010 nach den Regelungen des Ab-
kommens, spätere Entscheide aufgrund des innerstaatlichen Rechts
beurteilt werden. Im vorliegenden Fall kommen somit die Regelungen
des Abkommens zur Anwendung.
3.2.2 Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen des IVG und des ATSG
vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) in Kraft getreten. Da die
angefochtene Verfügung nach diesem Datum ergangen ist, sind die
Bestimmungen der erwähnten Erlasse in der seit diesem Datum
geltenden Fassung anwendbar. Soweit sich der rechtserhebliche
Sachverhalt vor dem 1. Januar 2008 verwirklicht hat, sind für die Zeit
vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 die Bestimmungen
des IVG und des ATSG in der Fassung vom 21. März 2003 und jene
der IVV in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision, AS 2003
3837 bzw. AS 2003 3859) heranzuziehen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei
verletzt, weil die Vorinstanz weder ein Einsprache- noch ein Vor-
bescheidverfahren durchgeführt habe.
Vorab ist darauf hinzweisen, dass das Einspracheverfahren in der In-
validenversicherung mit der Gesetzesnovelle vom 16. Dezember 2006
(AS 2006 2003) abgeschafft und durch das Vorbescheidverfahren er-
setzt wurde (vgl. auch die Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die
Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Mass-
nahmen zur Verfahrensstraffung], in: BBl 2005 3079). Gemäss dem
seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-
Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über
ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer
bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit; die versicherte
Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 42 ATSG.
Die Rückerstattung von Leistungen an die Invalidenversicherung wird
vom Wortlaut des Art. 57a Abs. 1 IVG nicht erfasst. Auch Art. 73bis
Abs. 1 IVV, wonach Gegenstand des Vorbescheids Fragen sind, die in
den Aufgabenbereich der IV-Stellen gemäss Art. 57 Abs. 1 Bst. a-d
IVG fallen, beantwortet die Frage nicht, ob Verfügungen betreffend
Rückerstattung von Geldleistungen dem Vorbescheidverfahren unter-
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liegen. Nach der Rechtsprechung stand bei der Wiedereinführung des
Vorbescheidverfahrens die Überlegung im Vordergrund, dass dieses
der Klärung von Fragen betreffend die Erhebung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts, in Rentenfällen vorab der Klärung der gesund-
heitlichen und erwerblichen Aspekte, dienen solle. Demgegenüber
handle es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend
arithmetische Aufgabe, für die kein Vorbescheidverfahren eingeführt
werden solle. Dieses sei auf die Bereinigung umstrittener und
komplexer Sachverhalte, jedoch nicht auf technische und rechtliche
Fragen der Rentenberechnung zugeschnitten (vgl. BGE 134 V 97 E.
2.7). Im vorliegenden Fall ist die Rückerstattungsforderung Folge der
korrigierten Anrechnung von Beitragsjahren sowie – aufgrund des neu
festgesetzten Versicherungsfalls – des im Vergleich zur ursprünglichen
Rentenberechnung verminderten Karrierezuschlags (vgl. Sachverhalt
Bst. I). Die Rückerstattungsverfügung vom 17. April 2008 ist demnach
nicht das Resultat sachverhaltlicher Abklärungen, die typischerweise
von einem Vorbescheidverfahren begleitet sind, sondern beruht auf
einer rechnerischen Operation. Somit ist im Einklang mit der zitierten
Rechtsprechung vor Erlass einer entsprechenden Verfügung kein
Vorbescheidverfahren durchzuführen.
Die Tatsache, dass nicht in allen Fällen ein Vorbescheidverfahren
durchgeführt werden muss, entbindet die Verwaltung nicht von der
Pflicht, das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. BGE 134 V 97 E.
2.8.2). Es sind diesfalls angemessene Formen zu suchen, welche
sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen
als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung
innert angemessener Frist und nach Verwaltungsökonomie erfüllen
(vgl. BGE 134 V 97 E. 2.8.3). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz
bereits mit Einspracheverfügung vom 22. August 2005 auf die mög-
liche Rückforderung der zu viel bezahlten Beträge hingewiesen. Der
Beschwerdeführer hatte somit Gelegenheit, sich zu dieser Forderung
zu äussern.
Aus den genannten Gründen liegt keine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren vor.
5.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben
empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
Seite 10
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Härte vorliegt. Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der
Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens
aber mit dem Ablauf von 5 Jahren nach der Entrichtung der einzelnen
Leistung.
5.1 Die Rückforderung setzt die Unrechtmässigkeit des Leistungs-
bezugs und damit einen Rückkommens- bzw. Anpassungsgrund
voraus. Im Vordergrund stehen dabei die prozessuale Revision ge-
mäss Art. 53 Abs. 1 ATSG und die Wiedererwägung gemäss Art. 53
Abs. 2 ATSG; weitere Gründe für die Unrechtmässigkeit einer Leistung
bilden deren versehentliche Ausrichtung (beispielsweise an eine nicht
berechtigte Person) oder die Ausrichtung unter einer (in der Folge
nicht erfüllten) Bedingung (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich Basel Genf 2009, Art. 25 Rz. 3-6, Rz. 12).
Im vorliegenden Fall wurden mit Urteil des BVGer C-2575/2006 vom
16. März 2007 die Einspracheverfügung vom 22. August 2005 und der
zugehörige Einspracheentscheid vom 23. August 2005 bestätigt,
welche die leistungszusprechenden Verfügungen vom 14. Mai 2004
ersetzten. Demzufolge beruhten die zwischen dem 1. Januar 2001 und
dem 31. August 2005 ausgerichteten Renten auf einer falschen Be-
rechnung. Die Unrechtmässigkeit der aufgrund dieser Berechnung
bezahlten Beträge wurde somit gerichtlich bestätigt und bildet nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu prüfen bleibt lediglich, ob
die Rückforderungsverfügung vom 17. April 2008 innerhalb der
gesetzlichen Fristen ergangen ist.
5.2 Art. 25 Abs. 2 ATSG statuiert eine einjährige (relative) sowie eine
fünfjährige (absolute) Frist zur Geltendmachung der Rückforderung.
Nach der Lehre und Rechtsprechung handelt es sich dabei um Ver-
wirkungsfristen, welche weder gehemmt noch unterbrochen werden
können (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf
2009, Art. 25 Rz. 38; BGE 133 V 579 E. 4.1, BGE 119 V 431 E. 3a).
5.2.1 Die fünfjährige Frist ist im vorliegenden Fall eingehalten.
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach mit der
Verfügung vom 17. April 2008 unzulässigerweise "Leistungen ab
Januar 2001" zurückgefordert würden, ist für den Beginn der absoluten
Verwirkungsfrist nicht der Anspruchsbeginn massgeblich, sondern der
Zeitpunkt, in dem die Leistung effektiv entrichtet wurde (vgl. BGE 112
V 180 E. 4a). Im vorliegenden Fall wurden die betreffenden Leistungen
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gemäss den beiden Verfügungen vom 14. Mai 2004 im Juni 2004 er-
bracht. Die fünfjährige Frist war somit im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung vom 17. April 2008 noch nicht abgelaufen.
5.2.2 Zu prüfen ist daher, ob die einjährige relative Verwirkungsfrist
eingehalten wurde. Nach dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 ATSG er-
lischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres,
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat.
Die Vorinstanz interpretiert das Wort "davon" in diesem Zusammen-
hang dahingehend, dass die "Kenntnis vom Rückforderungsanspruch"
das Vorliegen einer rechtskräftigen Verfügung voraussetze. Dieser Auf-
fassung kann nicht gefolgt werden, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Entgegen dem Standpunkt der Vorinstanz knüpft die in Art. 25 Abs. 2
ATSG statuierte einjährige Verwirkungsfrist nicht an die Rechtskraft
einer Verfügung an, welche die Unrechtmässigkeit einer Leistung be-
stätigt. Fristauslösend ist nach der Rechtsprechung vielmehr das Wis-
sen der Behörde, dass die Leistung zu Unrecht erfolgt ist (vgl. Urteil
des BGer 9C_482/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.3.2). Dieses
Wissen basiert auf der Kenntnis von Tatsachen, welche die Recht -
mässigkeit der ausgerichteten Leistung als zweifelhaft erscheinen
lassen. Sobald die Behörde Kenntnis eines Sachverhalts erlangt,
welcher die Unrechtmässigkeit der Leistung und damit deren Rück-
forderbarkeit begründen könnte, hat sie Kenntnis im Sinn von Art. 25
Abs. 2 ATSG. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist unter dem Ausdruck "nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis
erhalten hat" (noch mit Bezug auf Art. 47 Abs. 2 AHVG in der Fassung
vom 4. Oktober 1968 [AS 1969 11, in Kraft vom 1. Januar 1969 bis
zum 31. Dezember 2002]) der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die
Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte
erkennen können, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung
bestehen (vgl. BGE 119 V 431 E. 3a; BGE 122 V 270 E. 5; Urteil des
BGer 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Das
Schweizerische Bundesgericht lässt die Kenntnis von Tatsachen,
welche die eventuelle Revision bzw. Wiedererwägung der leistungs-
zusprechenden Verfügung rechtfertigen, ausdrücklich als fristaus-
lösendes Ereignis gelten (vgl. Urteil des BGer 8C_284/2009 vom 20.
Januar 2010 E. 3.2.2). Entscheidend für das Vorliegen der Kenntnis im
Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG ist, dass der Rückforderungsanspruch
konkret geltend gemacht werden kann; dazu gehört insbesondere die
Bestimmbarkeit der Höhe der Forderung (vgl. BGE 112 V 180 E. 4a;
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Urteil des BVGer C-3062/2006 vom 13. August 2007 E. 3.5 mit Hin-
weisen). Hingegen spielt es keine Rolle, ob die Forderung durch die
Rechtskraft einer Rückkommensverfügung gesichert erscheint. Eine
solche Verfügung (sei es gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG oder auf Art.
53 Abs. 2 ATSG) hat in erster Linie die Änderung der zugesprochenen
Leistung ex nunc zum Gegenstand. Nichts aber spricht dagegen, in
dieser Verfügung als Folge der als unrechtmässig qualifizierten
Leistung auch deren Rückforderung anzuordnen, soweit sie bereits
ausgerichtet worden ist. In einem allfälligen Beschwerdeverfahren
kann sodann geprüft werden, ob der Revisions- bzw. Wieder-
erwägungsgrund gegeben und demzufolge die Unrechtmässigkeit der
Leistung zu bejahen ist (vgl. als Beispiel BGE 122 V 270 E. 3 am Ende
und E. 4). Weil die Unrechtmässigkeit der Leistung sowohl den Rück-
kommens- als auch den Rückforderungsgrund bildet, ist mit dem Vor-
gehen, Rückkommens- und Rückforderungsverfügung getrennt zu er-
lassen bzw. vor dem Erlass der Rückforderungsverfügung die Rechts-
kraft der Rückkommensverfügung abzuwarten, nichts gewonnen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Fristenlauf bei der Ver-
wirkung gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Halbsatz ATSG ist auch für die
vorliegende Konstellation massgeblich. Die reformatio in peius stellt
wie die prozessuale Revision oder die Wiedererwägung die Be-
richtigung einer Verfügung dar, welche die Unrechtmässigkeit bereits
erbrachter Leistungen begründet. Für die Frage des Fristenlaufs kann
nicht darauf abgestellt werden, in welchem Verfahren die unrichtige
Verfügung abgeändert wird, da rückforderungsbegründende Tatsachen
jederzeit und unabhängig von Art und Stadium des Verfahrens bekannt
werden können. Die Kenntnis solcher Tatsachen tritt unabhängig von
der Rechtskraft einer berichtigenden Verfügung ein. Demzufolge ist
auch die Rechtskraft der Einspracheverfügung vom 22. August 2005
und des zugehörigen Einspracheentscheids vom 23. August 2005 für
die Kenntnis der Vorinstanz im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG ohne Be-
lang. Die einjährige Frist zur Geltendmachung des Rückforderungs-
anspruchs beginnt unabhängig davon, ob über die Unrechtmässigkeit
der Leistung rechtskräftig entschieden worden ist oder nicht, im Zeit-
punkt der Kenntnis des rückforderungsbegründenden Sachverhalts zu
laufen.
Im vorliegenden Fall wurden die Verfügungen vom 14. Mai 2004 an-
lässlich der Einsprache vom 17. Juni 2004 überprüft. Dabei entdeckte
die Vorinstanz, dass die den angefochtenen Verfügungen zugrunde-
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liegende Rentenberechnung fehlerhaft war. Wann genau die Vorinstanz
auf den Fehler aufmerksam wurde, ist den Akten nicht zu entnehmen.
Spätestens jedoch als die Vorinstanz eine reformatio in peius in Be-
tracht zog und dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Mai 2005
Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache einräumte, hatte sie
Kenntnis von der Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Auch
die Höhe der Rückforderung war bestimmbar, wie die Angaben be-
treffend Beitragsdauer, Karrierezuschlag und Erziehungsgutschriften
zeigen. Der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs stand
somit im Zeitpunkt des Schreibens vom 7. März 2005 nichts entgegen.
Wie in E. 5.2 dargelegt handelt es sich bei der Frist gemäss Art. 25
Abs. 2 ATSG um eine Verwirkungsfrist, die weder gehemmt noch
unterbrochen werden kann. Der von der Vorinstanz in der Einsprache-
verfügung vom 22. August 2005 angebrachte Vorbehalt einer späteren
Rückforderung vermag daher den Fristenlauf nicht zu hemmen. Die
Frist zur Einforderung der Rückzahlung hat somit gemäss Art. 20
Abs. 2 VwVG am 8. März 2005 zu laufen begonnen und am 7. März
2006 geendet. Demzufolge ist der mit Verfügung vom 17. April 2008
geltend gemachte Rückforderungsanspruch verwirkt.
6.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich die Be-
schwerde als begründet erweist und daher gutzuheissen ist. Die an-
gefochtene Verfügung ist somit aufzuheben.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
als obsiegender Partei keine Verfahrenskosten zu auferlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Der am 8. Oktober 2008 einbezahlte Kostenvorschuss
von Fr. 300.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
Der Vorinstanz als unterliegender Partei sind keine Verfahrenskosten
zu auferlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat, da er in diesem
Verfahren obsiegt, Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihm er-
wachsene notwendige Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). In Anbetracht des Umfangs
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der Beschwerdeschrift und der Replik sowie der Tatsache, dass keine
Beweismittel eingereicht wurden, erscheint eine Entschädigung von
pauschal Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen) als angemessen. Die Parteient-
schädigung ist zu Lasten der Vorinstanz auf Fr. 2'000.- festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 17. April
2008 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kosten-
vorschuss von Fr. 300.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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