B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3373/2015
Ur t e i l vom 1 8 . Ok t o be r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Armin Durrer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenrevision,
Verfügung vom 22. April 2015.
C-3373/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der 1952 geborene, schweizerische Staatsangehörige A._______
(nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) war bis 1992 als Mon-
tageleiter im Stahl- und Metallbau erwerbstätig. Danach wurde er wegen
Rückenbeschwerden im Rahmen einer Eingliederungsmassnahme der In-
validenversicherung (IV) umgeschult (IVSTA-act. 79 S. 16 ff.) und arbeitete
danach ab 17. Mai 1993 in Vollzeit als Transportdisponent (IVSTA-act. 6,
IVSTA-act. 29). Die IV-Stelle des Kantons B._______ sprach ihm zudem
mit Verfügung vom 4. Juli 1997 ab 1. Mai 1996 eine halbe Härtefall-Rente
bei einem Invaliditätsgrad von 45 % zu (IVSTA-act. 2 S. 31). Ab 1. Septem-
ber 2000 wurde ihm anstelle der Härtefallrente eine ordentliche halbe
Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % ausgerichtet (Verfügung vom
23. August 2001; IVSTA-act. 2 S. 25, IVSTA-act. 27).
A.b Nachdem der Versicherte seine Tätigkeit als Transportdisponent aus
psychischen Gründen Ende 2001 aufgegeben hatte (IVSTA-act. 30 S. 4,
IVSTA-act. 35) und im Jahr 2002 mehrere Monate in einer psychiatrischen
Klinik hospitalisiert gewesen war (IVSTA-act. 32), sprach ihm die IV-Stelle
des Kantons B._______ auf sein Gesuch hin (IVSTA-act. 30) und nach ei-
ner beruflichen Abklärung bei der BEFAS (IVSTA-act. 43) mit Verfügung
vom 28. Oktober 2003 eine ganze Rente ab 1. Januar 2003 bei einem In-
validitätsgrad von 100 % zu (IVSTA-act. 46). Mit Mitteilung vom 21. Januar
2005 wurde der Anspruch auf eine ganze Rente bei einem veränderten
Invaliditätsgrad von 90 % bestätigt (IVSTA-act. 79).
B.
Infolge Wegzugs des Versicherten nach Thailand (IVSTA-act. 87) übermit-
telte die kantonale IV-Stelle das Rentendossier am 20. Juni 2007 der IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz; IV-
STA-act. 90). Diese leitete im Februar 2009 ein Revisionsverfahren ein und
holte dabei ein psychiatrisch-orthopädisches Gutachten von Dr. med. und
Dr. med. D._______ vom 30. Juni 2009 und 9. Juli 2009 (IVSTA-act. 120,
122) sowie Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
vom 14. August 2009 (IVSTA-act. 127) und 5. Oktober 2009 (IVSTA-
act. 130) ein. Gestützt auf die gutachterliche Feststellung, wonach dem
Versicherten die Ausübung der angestammten Tätigkeit als Disponent so-
wie einer angepassten Verweistätigkeit je zu 50 % zumutbar sei, setzte die
IVSTA nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom
27. Januar 2010 die ganze Rente per 1. April 2010 auf eine halbe Rente
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Seite 3
herab (IVSTA-act. 143). Eine dagegen vom Versicherten erhobene Be-
schwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-1241/2010
vom 17. Oktober 2012 in dem Sinne teilweise gut, als die Verfügung vom
27. Januar 2010 aufgehoben und die Sache an die IVSTA zurückgewiesen
wurde, damit diese zur Beurteilung der Verwertbarkeit der Restarbeitsfä-
higkeit von 50 % die erforderlichen Abklärungen und Beurteilungen im
Sinne der Erwägungen vornehme und anschliessend neu verfüge (IVSTA-
act. 163).
C.
C.a In der Zwischenzeit hatte der Versicherte der IVSTA mit E-Mail vom
6. Februar 2012 mitgeteilt, dass er Ende 2011 einen Hirnschlag erlitten
habe und stellte entsprechende Arztberichte aus Thailand zu (IVSTA-
act. 170).
C.b Im Nachgang zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts holte die IV-
STA eine Stellungnahme des RAD vom 8. März 2013 ein (IVSTA-act. 178)
und forderte den Versicherten am 19. März 2013 (IVSTA-act. 179) und am
14. August 2013 (IVSTA-act. 184) auf, auf dem entsprechenden Fragebo-
gen Angaben zu seinen Arbeits- und Verdienstverhältnissen zu machen
und seit dem 3. Dezember 2011 erstellte ärztliche Unterlagen einzureichen
(IVSTA-act. 179). Daraufhin reichte der Versicherte am 19. August 2013
(per E-Mail; IVSTA-act. 186) und am 16. September 2013 (per Post; IVSTA-
act. 193) den ausgefüllten Fragebogen ein, wobei er angab, dass er keiner
Erwerbstätigkeit nachgehe. In der Folge teilte die IVSTA dem Versicherten
mit Vorbescheid vom 7. November 2013 mit, dass er weiterhin Anspruch
auf eine ganze Rente bei einem IV-Grad von 90 % habe, weil die im bidis-
ziplinären Gutachten festgestellte medizinisch-theoretische Restarbeitsfä-
higkeit von 50 % auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr verwert-
bar sei (IVSTA-act. 199).
C.c Mit Schreiben vom 12. Februar 2014 teilte die IVSTA dem Versicherten
mit, dass er gemäss den bei ihnen vorhandenen Informationen in Thailand
einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Bausektor nachgehe, was von ihm
jedoch nicht mitgeteilt worden sei. Sie ersuchte ihn um Zustellung des Fra-
gebogens für Selbständigerwerbende sowie monatlicher Kontoauszüge
der letzten fünf Jahre. Sie machte ihn zudem auf seine Meldepflichten auf-
merksam (IVSTA-act. 200). Daraufhin reichte er am 21. März 2014 den
ausgefüllten Fragebogen, Kontoauszüge und weitere Unterlagen ein (IV-
STA-act. 205-215). Am 29. April 2014 reichte sein Rechtsvertreter zudem
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ein Schreiben des Versicherten vom 12. April 2014 mit diversen Rech-
nungs- und Zahlungsbelegen ein (IVSTA-act. 220 und 221). Wegen des
Verdachts auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit liess die IVSTA den Versi-
cherten vom 3. bis 5. November 2014 sowie vom 8. bis 10. November 2014
in Thailand observieren. Gestützt auf den Bericht vom 14. November 2014
der beauftragten Detektei über die Ergebnisse der Observation (IVSTA-
act. 228) ersetzte die IVSTA nach Durchführung des Vorbescheidverfah-
rens mit Verfügung vom 22. April 2015 die ganze Rente ab dem 1. April
2010 durch eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % (IVSTA-
act. 231-236).
D.
Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte durch seinen Rechtsvertre-
ter mit Eingabe vom 27. Mai 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und beantragte, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und
ihm ab dem 1. April 2010 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten
sei. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung sowie zur Neubeur-
teilung des Leistungsanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen
(BVGer-act. 1).
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 25. August 2015
die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 3).
F.
Der mit Zwischenverfügung vom 1. September 2015 beim Beschwerdefüh-
rer eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.– (BVGer-
act. 4) wurde am 4. September 2005 geleistet (BVGer-act. 6).
G.
In seiner Replik vom 29. September 2015 hielt der Beschwerdeführer an
den Rechtsbegehren gemäss Beschwerde fest (BVGer-act. 7).
H.
Die Vorinstanz verzichtete am 12. Oktober 2015 unter Festhalten am An-
trag auf Abweisung der Beschwerde auf eine weitere Stellungnahme
(BVGer-act. 9).
I.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
C-3373/2015
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b
IVG [SR 831.20]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochte-
nen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung
der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 ATSG [SR
830.1]). Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde,
ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 60 ATSG).
2.
Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die
Verfügung vom 22. April 2015, mit der die Vorinstanz die bisher ausgerich-
tete ganze Invalidenrente des Beschwerdeführers auf der Grundlage von
Art. 17 Abs. 1 ATSG revisionsweise per Ende März 2010 auf eine halbe
Rente reduziert hat. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
auch ab dem 1. April 2010 Anspruch auf eine ganze Rente der schweizeri-
schen Invalidenversicherung hat.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger und wohnt in
Thailand. Mangels Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz
und Thailand kommt ausschliesslich Schweizer Recht zur Anwendung.
3.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier: 22. April 2015) eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verän-
dert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsver-
fügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts-
folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1).
Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass
der Verfügung vom 22. April 2015 in Kraft standen; weiter aber auch Vor-
schriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die
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Seite 6
aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche
von Belang sind.
4.
4.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
4.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreivier-
telsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei ei-
nem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertels-
rente. Nach Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die
ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende
Regelung vorsehen.
4.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Ren-
tenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Ge-
such hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgeho-
ben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche
Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente,
die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflus-
sen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Ge-
sundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich ge-
bliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Er-
werbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung. Hingegen ist die lediglich
unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen
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Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (BGE 141 V 9
E. 2.3 mit Hinweisen).
4.4 Als Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob bis zum Ab-
schluss eines Rentenrevisionsverfahrens eine anspruchsrelevante Ände-
rung des Invaliditätsgrades eingetreten ist, dient die letzte Beurteilung, wel-
che auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruches mit rechtskonfor-
mer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und – bei Anhaltspunkten
für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen eines Gesundheits-
schadens – Durchführung eines Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) be-
ruht (BGE 133 V 108).
5.
Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts
im Urteil C-1241/2010 vom 17. Oktober 2012 hat sich der Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers seit dem massgebenden Vergleichszeit-
punkt (Verfügung vom 28. Oktober 2003) sowohl in somatischer wie auch
in psychischer Hinsicht wesentlich verbessert, womit ein Revisionsgrund
gegeben ist. Das Gericht hat dem psychiatrisch-orthopädischen Gutachten
von Dr. med. C._______ und Dr. med. D._______ vom 30. Juni 2009 und
9. Juli 2009, wonach der Beschwerdeführer medizinisch-theoretisch in der
bisherigen Tätigkeit als Disponent wie auch in einer zumutbaren Verweistä-
tigkeit je zu 50 % arbeitsfähig ist, vollen Beweiswert zuerkannt. Das Gericht
hat jedoch beanstandet, dass die Vorinstanz den bereits über 55 Jahre al-
ten Beschwerdeführer auf den Weg der Selbsteingliederung verwiesen
habe, ohne die Verwertbarkeit der wiedergewonnenen Arbeitsfähigkeit zu
prüfen. Die im Rahmen der Verfügung vom 27. Januar 2010 getroffene An-
nahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könne im Umfang von 50 %
ein Erwerbseinkommen erzielen, sei nach der im Zeitpunkt des Urteils vom
17. Oktober 2012 vorliegenden Aktenlage nicht gesichert und lasse die be-
sonderen Umstände und psychischen Auswirkungen von langjähriger
Chronifizierung und verminderter Arbeitsfähigkeit im Falle des Beschwer-
deführers ausser Betracht. Diese zeichneten sich dadurch aus, dass er seit
2002 nicht mehr zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei und ein Arbeitsversuch
im Rahmen von 30 % nur unter Berücksichtigung seiner jeweiligen gesund-
heitlichen Verfassung habe durchgeführt werden können. Es sei fraglich,
ob in der freien Wirtschaft ein Arbeitgeber in demselben Mass das gesund-
heitliche Befinden des Beschwerdeführers berücksichtigten würde. Zudem
sei nicht ersichtlich, ob die Beurteilung der BEFAS vom 7. Oktober 2003
berücksichtigt worden sei, die zum Schluss gekommen sei, dass der Be-
schwerdeführer aufgrund seiner psychischen Instabilität voraussichtlich
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definitiv nicht mehr in die freie Wirtschaft eingegliedert werden könne. Da-
her wurde die Sache zur Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer
seine Restarbeitsfähigkeit von 50 % auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
verwerten kann, an die Vorinstanz zurückgewiesen.
6.
Zu prüfen bleibt damit, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass
der Beschwerdeführer in der Lage gewesen wäre, seine medizinisch-theo-
retische Restarbeitsfähigkeit von 50 % im Zeitraum vom 1. April 2010 bis
zum Erreichen des Pensionsalters am (…) 2017 auf dem Weg der Selbst-
eingliederung erwerblich zu verwerten.
6.1 Die revisionsweise Aufhebung (oder Herabsetzung) einer Rente kann
erst erfolgen, wenn die versicherte Person im Rahmen des Zumutbaren
bestmöglich eingegliedert ist. Die Eingliederungsfrage ist auch im Revisi-
onsverfahren prioritär und von Amtes wegen zu prüfen, woran grundsätz-
lich nichts ändert, wenn sich die versicherte Person im Ausland befindet
(Urteil des BGer 9C_921/2009 vom 22. Juni 2009 E. 5.3).
6.2 Nach der Rechtsprechung sind bei Personen, deren Rente revisions-
weise herabgesetzt oder aufgehoben werden soll, nach mindestens fünf-
zehn Jahren Bezugsdauer oder wenn sie das 55. Altersjahr zurückgelegt
haben, in der Regel vorgängig Massnahmen zur Eingliederung durchzu-
führen, bis sie in der Lage sind, das medizinisch-theoretisch (wieder) aus-
gewiesene Leistungspotenzial mittels Eigenanstrengung auszuschöpfen
und erwerblich zu verwerten (Urteil des BGer 8C_19/2016 vom 4. April
2016 E. 5.1; 9C_412/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1; 9C_367/2011 vom
10. August 2011 E. 3.2; 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.1). Ausnah-
men vom Grundsatz der Unzumutbarkeit einer Selbsteingliederung liegen
namentlich vor, wenn die langjährige Abstinenz vom Arbeitsmarkt auf inva-
liditätsfremde Gründe zurückzuführen ist, die versicherte Person beson-
ders agil, gewandt und im gesellschaftlichen Leben integriert ist oder über
besonders breite Ausbildungen und Berufserfahrungen verfügt. Verlangt
sind immer konkrete Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, die versi-
cherte Person könne sich trotz ihres fortgeschrittenen Alters und/oder der
langen Rentenbezugsdauer mit entsprechender Absenz vom Arbeitsmarkt
ohne Hilfestellungen wieder in das Erwerbsleben integrieren (Urteil des
BGer 9C_183/2015 vom 19. August 2015 E. 5, in: SVR 2015 IV Nr. 41
S. 139).
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6.3 Der Beschwerdeführer war im massgebenden Zeitpunkt der verfügten
Herabsetzung der Rente (1. April 2010) fast 58 Jahre alt (vgl. BGE 141 V
5), womit gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich von der Unzumutbar-
keit der Selbsteingliederung auszugehen ist. Zudem bezog er damals be-
reits seit rund 14 Jahren eine halbe oder eine ganze Invalidenrente. Trotz
des Alters des Beschwerdeführers erachtet die Vorinstanz eine Selbstein-
gliederung als zumutbar und geht von einer Verwertbarkeit der medizi-
nisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit von 50 % auf dem ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt aus. In der Beschwerde wird dagegen geltend gemacht,
dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, seine Restarbeits-
fähigkeit zu verwerten und daher weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente
habe.
6.4 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung dazu im Wesent-
lichen fest, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Begutachtung in der
Schweiz im Jahr 2009 unabhängig von seinen Gesundheitseinschränkun-
gen als sportlicher und gepflegter Mann mit angenehmen Umgangsformen
erschienen sei. Gemäss den Ermittlungen in Thailand im Jahr 2014 habe
er weiterhin einen sehr fitten Eindruck gemacht. Weiter habe sich bei den
Ermittlungen ergeben, dass er nicht ohne Bezug zum Arbeitsmarkt sei,
sondern im Bauwesen aktiv sei und Dienstleistungen anbiete. Welche
Funktion er dabei ausübe, sei nicht entscheidend. Ausschlaggebend sei,
dass er dem Ermittler preisgegeben habe, auf verschiedenen Baustellen in
Thailand persönlich tätig zu sein und dass gewisse Arbeiten, wie Fugenar-
beiten, ausschliesslich von ihm persönlich erledigt würden. Er habe auch
erklärt, er würde mindestens einmal im Jahr in die Schweiz reisen, um dort
während etwa zwei Monaten private Aufträge zu erledigen. Aus den Ermitt-
lungen sei deutlich erkennbar, dass er eine geschäftsführende Rolle habe.
Aus körperlicher und psychischer Sicht habe er beim Treffen mit den Er-
mittlern einen stabilen Eindruck gemacht und habe keine Einschränkungen
im sozialen Kontakt gezeigt. Beim Treffen mit dem Ermittler sei eine Visi-
tenkarte mit einer anderen Firma übergeben worden. Auf dieser seien die
Telefonnummern des Beschwerdeführers und jene seiner Ehefrau aufge-
führt. Es sei offensichtlich, dass es sich dabei um die eigene Firma des
Beschwerdeführers handle, für welche beide weiterhin aktiv seien.
6.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz nach dem Rückwei-
sungsurteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Klärung des Selbsteinglie-
derungspotentials des Beschwerdeführers zunächst den Fragebogen für
die IV-Rentenrevision eingeholt hat. Darauf hat der Beschwerdeführer an-
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Seite 10
gegeben, dass er nicht erwerbstätig sei und er jeden Tag mit den Restfol-
gen seines Hirnschlages kämpfe (IVSTA-act. 194). Ohne weitere Abklärun-
gen hat die Vorinstanz daraufhin im Vorbescheid vom 7. November 2013
die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit von 50 % verneint und die Wei-
terausrichtung der ganzen Rente über den 31. März 2010 hinaus in Aus-
sicht gestellt (IVSTA-act. 199). Eine entsprechende Verfügung hat sie in
der Folge jedoch nicht erlassen. Nach einem entsprechenden Hinweis hat
sie weitere Abklärungen getätigt, indem sie beim Beschwerdeführer Anga-
ben über eine allfällige selbständige Tätigkeit in Thailand im Baugewerbe
eingefordert hat. Dabei gab dieser an, dass seine Ehefrau vom 24. Sep-
tember 2011 bis am 25. Juni 2013 eine eigene Firma im Bereich Sanierung
und Unterhalt von Liegenschaften betrieben habe. Sie habe jeweils auch
Arbeiten an Liegenschaften überwacht, deren Eigentümer im Ausland
seien. Er habe lediglich versucht, ihr dabei unentgeltlich zu helfen, indem
er ihr insbesondere Kontakte vermittelt habe. Zudem seien Zahlungen für
Sanierungsarbeiten und Unterhalt im Auftrag der ausländischen Hausbe-
sitzer über sein Konto abgewickelt worden. Nach dem Hirnschlag, den er
am 3. Dezember 2011 erlitten habe, habe er sie aber nicht wie geplant
unterstützen können (IVSTA-act. 206 und 220). In der Folge liess die Vo-
rinstanz den Beschwerdeführer im November 2014 in Thailand observieren
(IVSTA-act. 228).
6.6 Wie sich aus der Begründung der angefochtenen Verfügung ergibt,
schloss die Vorinstanz hauptsächlich aufgrund der Ergebnisse der Obser-
vation auf eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerde-
führers. Es fragt sich, ob das zulässig ist.
6.6.1 Wie das Bundesgericht unter Berücksichtigung des Urteils des Euro-
päischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober
2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen Schweiz (61838/10) entschieden hat,
fehlt es im Bereich der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Un-
fallversicherungsrecht – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage,
welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt.
Folglich verletzen solche Überwachungen Art. 8 EMRK bzw. den einen im
Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 BV (Urteil des BGer
9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 4; 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017
E. 5.3). Die im vorliegenden Fall vom 3. bis 5. November 2014 sowie vom
8. bis 10. November 2014 durchgeführte Observation ist somit rechtswid-
rig.
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Seite 11
6.6.2 Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observa-
tion gewonnenen Materials anbelangt, hat das Bundesgericht im Wesent-
lichen erkannt, dass die Verwertung der Observationsergebnisse (und da-
mit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich
zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen
und privaten Interessen würden diese überwiegen (vgl. Urteil des BGer
9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 5.1.1; 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017
E. 5.3.3). Eine Verwertbarkeit kommt unter anderem aber dann nicht in Be-
tracht, wenn die versicherte Person nicht im öffentlichen Raum und die ihm
zur Last gelegten Handlungen nicht aus eigenem Antrieb und nicht ohne
äussere Beeinflussung durchgeführt hat (Urteil des BGer 9C_806/2016
vom 14. Juli 2017 E. 5.1.1 und 5.2.2; vgl. auch IV-Kreisschreiben Nr. 366
vom 2. August 2017). Es ist nicht Sinn und Zweck der Observation, dass
die ermittelnde Person Kontakte zur überwachten Person knüpft, um so in
ihr Umfeld einzudringen (Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017
E. 3.4; BGE 135 I 169 E. 4.3).
6.6.3 Aus dem vorliegenden Untersuchungsbericht vom 14. November
2014 ergibt sich, dass der Ermittler am 8. November 2014 unter einem Vor-
wand direkt Kontakt mit dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau aufge-
nommen und es dabei auch zu einem persönlichen Treffen kam, was ge-
mäss der Rechtsprechung rechtswidrig ist. Die Aussagen, die der Be-
schwerdeführer bei diesem Treffen machte, waren zudem vom Ermittler
beeinflusst und sind daher nicht verwertbar, weil dieser vorgab, eine Ge-
schäftsbeziehung eingehen zu wollen. Die anlässlich der Besprechung er-
folgte Übergabe von Visitenkarten sowie die danach erfolgte Zustellung ei-
ner Fotodokumentation mit Referenzarbeiten fand auf direkte Veranlas-
sung des Ermittlers statt, weshalb auf diese Beweismittel ebenfalls nicht
abgestellt werden darf. Auch die Ausführungen des Beschwerdeführers in
einem an den Ermittler gerichteten E-Mail vom 5. Dezember 2014 (IVSTA-
act. 230) sind nicht verwertbar, wurde dieses Schreiben doch direkt durch
eine Anfrage des Ermittlers vom 4. Dezember 2014 veranlasst. Damit wird
der Begründung der angefochtenen Verfügung das wesentliche Funda-
ment entzogen, weil sich diese fast ausschliesslich auf unverwertbare Aus-
sagen und Beweismittel stützt. Aus Beobachtungen des Ermittlers, die den
Beschwerdeführer bei unbeeinflussten Handlungen im öffentlichen Raum
zeigen, ergeben sich dagegen keine konkreten Hinweise auf eine erwerb-
liche Tätigkeit in Thailand. Da die Ergebnisse der Observation nicht ver-
wertbar sind muss nicht geprüft werden, ob die im Untersuchungsbericht
festgehaltenen Ergebnisse der Überwachungsmassmassnahme den
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Seite 12
Schluss auf eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit überhaupt zulies-
sen. Damit erübrigt es sich auch, auf die beschwerdeweise vorgebrachte
Kritik an der Observation einzugehen.
6.7 Andere Umstände, welche im Sinne der Rechtsprechung (E. 5.2.1 hier-
vor) auf genügendes Selbsteingliederungspotenzial des Beschwerdefüh-
rers schliessen lassen, sind nicht ersichtlich. Soweit sich die Vorinstanz
darauf beruft, dass sich der Beschwerdeführer anlässlich der Begutach-
tung im Jahr 2009 als sportlicher und gepflegter Mann mit angenehmen
Umgangsformen präsentiert habe, bringt der Beschwerdeführer dagegen
zu Recht vor, dass bei psychischen Erkrankungen nicht allein anhand der
äusseren Erscheinung die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bejaht
werden kann. Die Vorinstanz hat neben der Observation und dem Einholen
von Informationen beim Beschwerdeführer keine weiteren Sachverhaltsab-
klärungen durchgeführt. Im Wesentlichen präsentiert sich heute damit die
gleiche Aktenlage, wie sie bereits dem ersten Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-1241/2010 vom 17. Oktober 2012 zugrunde gelegen hat.
Diese war – wie gerichtlich bereits verbindlich festgestellt wurde – zur Be-
urteilung der hier umstrittenen Frage ungenügend. Die von der Vorinstanz
vertretene Auffassung, dass der Beschwerdeführer auf dem Weg der
Selbsteingliederung seine medizinisch-theoretische Restarbeitsfähigkeit
verwerten kann, ist damit (nach wie vor) nicht mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine nochmalige Rückweisung
zur erneuten Sachverhaltsabklärung erscheint nun nicht mehr zielführend,
da der Beschwerdeführer mittlerweile am (…) 2017 bereits das AHV-Pen-
sionsalter erreicht hat. Es ist davon auszugehen, dass sich der rechtser-
hebliche Sachverhalt heute nicht mehr durch weitere Abklärungen feststel-
len lässt, weshalb von Beweislosigkeit auszugehen ist (vgl. BGE 138 V 218
E. 6). Die IV-Stelle trägt die Beweislast dafür, dass entgegen der Regel die
versicherte Person in der Lage ist, das medizinisch-theoretisch (wieder)
ausgewiesene Leistungspotenzial auf dem Weg der Selbsteingliederung
erwerblich zu verwerten (Urteil des BGer 9C_87/2016 vom 23. November
2016 E. 5.2.1; 8C_394/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2), weshalb hier zu
Gunsten des Beschwerdeführers von einer vollständigen Erwerbsunfähig-
keit auszugehen ist.
6.8 Das hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer auch über den 31. März
2010 hinaus bis zum Eintritt des AHV-Rentenalters Anspruch auf eine
ganze Invalidenrente hat. Die Beschwerde ist daher gutheissen und die
angefochtene Verfügung aufzuheben.
C-3373/2015
Seite 13
7.
7.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis und 2
IVG), wobei die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Dem obsiegenden Be-
schwerdeführer sind keine Kosten aufzuerlegen und der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 400.– ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in
Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Verwal-
tung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung auf-
grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berück-
sichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen
Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vor-
liegend zu beurteilenden Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleich-
baren Fällen gesprochenen Entschädigungen ist eine Parteientschädigung
von Fr. 2'800.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer; Art. 9 Abs. 1 in Ver-
bindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE) gerechtfertigt.
C-3373/2015
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
22. April 2015 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdefüh-
rer über den 31. März 2010 hinaus weiterhin Anspruch auf eine ganze
Rente hat.
2.
Die Akten gehen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an die
Vorinstanz zurück zur Berechnung der entsprechenden Rente.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.– nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 2‘800.– zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
C-3373/2015
Seite 15
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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