B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-3384/2011
A r r ê t d u 3 f é v r i e r 2 0 1 4
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Beat Weber, David Weiss, juges,
Barbara Scherer, greffière.
Parties
X._______,
recourante,
contre
Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande, passage St-
François 12, case postale 6183, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance LPP: décision de cotisation et de mainlevée
d'opposition du 11 mai 2011.
C-3384/2011
Page 2
Faits :
A.
X._______ a été inscrite au registre du commerce en 2000 (n° fédéral:
…). Elle est représentée par ses administrateurs qui ont la signature
collective à deux (cf. extrait internet du registre du 12 décembre 2013).
B.
Le 8 juillet 2003, la Fondation institution supplétive LPP (ci-après :
institution supplétive) a notifié à la recourante une décision de réaffiliation
d'office à l'institution supplétive selon l'art. 12 LPP, avec effet rétroactif au
1er mars 2003 (TAF pce 17 annexe 103).
Par courrier du 15 juin 2004, l'institution supplétive a transmis à la
recourante les nouvelles conditions d'affiliation valables dès le 1er janvier
2005 (TAF pce 17 pce 104).
C.
Pour la période allant du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2010,
l'Institution supplétive facture à la recourante les cotisations suivantes :
– Fr. 7'277.70: facture du 13 mars 2009 relative à la période du
1er janvier au 31 mars 2009, indiquant un délai de paiement jusqu'au
16 avril 2009 (TAF pce 1 annexe 2),
– Fr. 7'277.70: facture du 2 juin 2009 relative à la période du 1er avril au
30 juin 2009, indiquant un délai de paiement jusqu'au 30 juin 2009
(TAF pce 1 annexe 3),
– Fr. 7'352.70: facture du 1er septembre 2009 relative à la période du
1er juillet au 30 septembre 2009, indiquant un délai de paiement
jusqu'au 30 septembre 2009 (TAF pce 1 annexe 4),
– Fr. 7'402.70: facture du 15 janvier 2010 relative à la période du
1er octobre au 31 décembre 2009, indiquant un délai de paiement
jusqu'au 31 janvier 2010 (TAF pce 1 annexe 5),
– Fr. 7'520.40: facture du 9 mars 2010 relative à la période du
1er janvier au 31 mars 2010, indiquant un délai de paiement jusqu'au
31 mars 2010 (TAF pce 1 annexe 6),
– Fr. 7'620.40: facture du 1er juin 2010 relative à la période du 1er avril
au 30 juin 2010, indiquant un délai de paiement jusqu'au 30 juin 2010
(TAF pce 1 annexe 7),
– Fr. 6'241.40: la facture du 1er septembre 2010 relative à la période du
1er juillet au 30 septembre 2010, indiquant un délai de paiement
jusqu'au 30 septembre 2010 (TAF pce 1 annexe 8).
C-3384/2011
Page 3
D.
Le 29 août 2010, la recourante transmet à l'institution supplétive des avis
de sortie relative à la sortie d'A._______ avec effet au 31 mai 2010 et à la
sortie de B._______ avec effet au 30 juin 2010 (TAF pce 17 annexe 106).
E.
Le 30 août 2010, l'institution supplétive fait parvenir à B._______ son
décompte de sortie (TAF pce 1 annexe 11). Le 11 octobre 2010, elle
transmet le décompte de sortie à A._______(TAF pce 1 annexe 9).
F.
Par commandement de payer du 21 février 2011, notifié le 23 février
2011, l'institution supplétive requiert la poursuite (n° …) de la recourante
pour une créance de :
– Fr. 7'327.70 avec intérêts de 5% depuis le 31 mars 2009,
– Fr. 7'327.70 avec intérêts de 5% depuis le 30 juin 2009,
– Fr. 7'402.70 avec intérêts de 5% depuis le 30 septembre 2009,
– Fr. 7'452.70 avec intérêts de 5% depuis le 31 décembre 2009,
– Fr. 7'570.40 avec intérêts de 5% depuis le 31 mars 2010,
– Fr. 7'670.40 avec intérêts de 5% depuis le 30 juin 2010,
– Fr. 6'241.40 avec intérêt de 5% depuis le 30 septembre 2010,
et de frais de sommation de Fr. 50.- et de frais de contentieux de Fr. 100.-
auxquels s'ajoutent des frais de poursuite et d'encaissement.
La recourante forme le 23 février 2011 une opposition totale contre le
commandement de payer (TAF pce 1 annexe 13).
G.
Par décision de cotisations et mainlevée de l'opposition du 11 mai 2011,
l'institution supplétive fixe la créance de la recourante et prononce la
mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer (poursuite
n° …) sur les montants suivants :
– Fr. 7'327.70 avec intérêt de 5% depuis le 31 mars 2009,
– Fr. 7'327.70 avec intérêt de 5% depuis le 30 juin 2009,
– Fr. 7'402.70 avec intérêt de 5% depuis le 30 septembre 2009,
– Fr. 7'452.70 avec intérêt de 5% depuis le 31 décembre 2009,
– Fr. 7'570.40 avec intérêt de 5% depuis le 31 mars 2010,
– Fr. 7'670.40 avec intérêt de 5% depuis le 30 juin 2010,
– Fr. 6'241.40 avec intérêt de 5% depuis le 30 septembre 2010,
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Page 4
– plus frais de sommation et de contentieux.
Les frais de Fr. 450.- de la décision sont également mis à la charge de la
recourante.
L'institution supplétive considère que l'opposition au commandement de
payer est matériellement irrecevable, la recourante devant toujours ses
cotisations (TAF pce 1 annexe 1).
H.
Le 11 juin 2011, la recourante interjette recours auprès du Tribunal
administratif fédéral (ci-après : Tribunal) contre la décision de l'institution
supplétive dont elle demande principalement, avec suite de frais, la
réformation dans le sens que l'opposition contre la poursuite n° … est
levée pour les montants suivants :
– Fr. 7'277.70 avec 5% d'intérêt depuis le 31 mars 2009,
– Fr. 7'277.70 avec 5% d'intérêt depuis le 30 juin 2009,
– Fr. 7'352.70 avec 5% d'intérêt depuis le 30 septembre 2009,
– Fr. 7'402.70 avec 5% d'intérêt depuis le 31 décembre 2009,
– Fr. 7'520.40 avec 5% d'intérêt depuis le 31 mars 2010,
– Fr. 6'341.40 avec 5% d'intérêt depuis le 30 juin 2010,
– Fr. 2'775.90 avec 5% d'intérêt depuis le 30 septembre 2010,
avec les frais de sommation et de contentieux.
La recourante invoque qu'A._______ et B._______ ne travaillent plus
pour ses services depuis le 1er juin 2010, respectivement le 1er juillet
2010. Ainsi, elle ne doit pas de cotisations pour ces deux employés à
partir du 1er juin 2010, respectivement à partir du 1er juillet 2010, débitées
par les factures des 1er juin et 1er septembre 2010. La poursuite n°… ainsi
que la décision contestée ont inclus ces cotisations à tort (TAF pce 1).
I.
Le 15 juillet 2011, la recourante s'acquitte de l'avance de frais de Fr. 700.-
dans le délai imparti par le Tribunal (TAF pce 2 à 4).
J.
Dans sa réponse du 14 octobre 2011, l'institution supplétive conclut au
rejet du recours. Elle confirme qu'A._______ et B._______ ne doivent
effectivement pas des cotisations depuis leurs sorties, mais que la
recourante n'a adressé les avis de sortie qu'à la fin d'août 2010.
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Page 5
L'institution supplétive a restitué le 13 janvier 2011 le montant de
Fr. 4'986.50 facturé en trop raison pour laquelle la recourante doit l'entier
de la somme poursuivie. Par ailleurs, elle doit les frais de sommation de
Fr. 50.- par trimestre conformément aux dispositions légales et
réglementaires (TAF pce 8).
K.
Par réplique du 16 décembre 2011, la recourante maintient sa position,
précisant qu'elle ne doit pas les frais de la mainlevée, l'autorité intimée
l'ayant poursuivie pour des montants manifestement incorrects (TAF
pce 12).
L.
Par duplique du 1er février 2012, l'institution supplétive maintient
entièrement ses conclusions précédentes et renonce à déposer de plus
amples déterminations (TAF pce 14).
M.
Invitée par le Tribunal par ordonnance du 18 février 2013 (TAF pce 16),
l'institution supplétive explique par courrier du 8 mars 2013 que les
factures des 13 janvier 2011 et 26 février 2011 contiennent la restitution
des cotisations facturées en trop pour A._______ et B._______, s'élevant
à Fr. 4'986.50.-. Lorsqu'elle a reçu les formulaires de sortie, les
cotisations avaient déjà été facturées jusqu'au 30 septembre 2010 pour
B._______ et jusqu'au 31 août 2010 pour A._______ qui a eu 65 ans en
août 2010. En effet, la fondation facture les cotisations trimestriellement à
terme échu et les factures sont émises un mois avant la fin du trimestre.
C'est la raison pour laquelle les sorties annoncées tardivement par la
recourante n'ont pu être prises en compte que sur la facture du
4ème trimestre 2010. Elle expose aussi qu'elle ne garde pas de copie des
lettres de rappel et de sommations envoyées aux employeurs affiliés et
transmet au Tribunal les dates d'extraction de son système informatique
relatives aux rappels et sommations expédiés dans les 1 à 3 jours
suivants (TAF pce 17). Elle verse au dossier notamment les pièces
suivantes :
– les dates d'extraction de son système informatique des rappels et
sommations (TAF pce 17 annexe 105),
– la facture du 13 janvier 2011 relative à la période de cotisation du 1er
octobre au 31 décembre 2010 (TAF pce 17 annexe 107),
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– la facture du 26 février 2011 relative à la période du 1er janvier au 31
mars 2011 (TAF pce 17 annexe 108),
– les détails du montant de Fr. 4'986.50 facturé en trop (TAF pce 17
annexe 109),
– la déclaration des salaires au 1er janvier 2010 (TAF pce 17 annexe
110),
– les annonces de salaires reçues le 30 août 2010 (TAF pce 17 annexe
111).
N.
Invitée par le Tribunal à prendre position sur les explications de
l'institution supplétive (TAF pce 18), la recourante sollicite le 24 avril 2013
la suspension de la procédure, une discussion ayant été ouverte entre les
parties dans le but de trouver une transaction (TAF pce 19 et annexe).
O.
Le Tribunal suspend la procédure jusqu'au 30 juin 2013 (TAF pce 20).
P.
Une nouvelle demande de suspension déposée par la recourante le
1er juillet 2013 est rejetée le 12 juillet 2013, l'institution supplétive ayant
refusé d'octroyer à la recourante un arrangement de paiement (TAF
pces 21 à 25).
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les
décisions que la Fondation institution supplétive a rendu en matière de
contributions et de mainlevée d'opposition, sous réserve des exceptions
non réalisées en l'espèce (cf. art. 5 de la loi fédérale sur la procédure
administrative du 20 décembre 1968 [PA, RS 172.021], art. 31, 32 et 33
let. h de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
[LTAF, RS 173.32] ainsi que l'art. 54 al. 4 et 60 al. 2bis de la loi fédérale
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du
25 juin 1982 [LPP, RS 831.40]).
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1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que
la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 La recourante a la qualité pour recourir contre la décision de
l'institution supplétive ayant pris part à la procédure devant celle-ci, étant
spécialement atteinte par la décision attaquée, et ayant un intérêt digne
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Elle est en outre
dûment représentée par ses deux administrateurs ayant la signature
collective à deux (cf. art. 48 PA).
1.4 Le recours ayant par ailleurs été déposé en temps utile et dans les
formes requises par la loi (art. 50 et 52 PA) ainsi que l'avance de frais
ayant été payée dans le délai imparti, le recours est recevable.
2.
2.1 Devant le Tribunal administratif fédéral, les recourants peuvent
invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du
pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents ainsi que l'inopportunité (cf. art. 49 PA).
2.2 Le Tribunal de céans n'est pas lié par les conclusions des parties. En
effet, il applique le droit d'office (art. 62 al. 4 PA) et définit les faits et
apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). En principe,
l'autorité saisie se limite aux griefs soulevés et n'examine les questions
de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties
ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a; arrêts du Tribunal
administratif fédéral C-6034/2009 consid. 2 du 20 janvier 2010 et C-
3055/2006 consid. 3.2 du 5 février 2006).
3.
Eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 et les références), la présente
affaire est déterminée selon les dispositions légales en vigueur en 2011,
moment où la décision litigieuse a été rendue.
4.
4.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis
à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance
inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel.
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4.2 L'institution supplétive est une institution de prévoyance (art. 60 al. 1
LPP) qui, en vertu de l'art. 60 al. 2 let. a LPP, est notamment tenue
d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de
s'affilier à une institution de prévoyance.
Une fois l'affiliation effective, les conditions d'assurance de l'institution
supplétive s'appliquent à l'employeur tant que le rapport d'affiliation n'est
pas résilié selon les modalités applicables définies par les conditions
d'affiliation. Notamment, selon l'art. 66 al. 1 LPP, l'institution de
prévoyance fixe dans ses dispositions réglementaires le montant des
cotisations de l'employeur et de celles des salariés. Selon l'al. 2,
l'employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution
de prévoyance. Celle-ci peut majorer d'un intérêt moratoire les cotisations
payées tardivement. Selon l'art. 3 al. 4 de l'ordonnance du 28 août 1985
sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance
professionnelle (RS 831.434 [ci-après abrégée ODIS]) l'employeur doit
dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultants de son
affiliation.
4.3 A teneur de l'art. 60 al. 2bis LPP, l'institution supplétive peut rendre des
décisions afin de remplir ses obligations prévues à l'art. 60 al. 2 let. a LPP
cité ci-dessus; ces décisions sont assimilables à des jugements
exécutoires au sens de l'art. 80 al. 2 ch. 2 de la loi fédérale du 11 avril
1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1) et constituent
titre de mainlevée définitive. La prérogative de l'art. 60 al. 2bis LPP inclut,
en relation avec l'art. 79 al. 1, 1ère phrase LP, celle de lever l'opposition du
débiteur au commandement de payer (ATF 134 III 115 consid. 3.2).
4.4 Lorsque l'institution supplétive choisit – comme dans le cas concret –
de requérir la poursuite sans être en possession d'un titre de mainlevée
et que le débiteur forme opposition au commandement de payer,
l'institution supplétive, souhaitant continuer la poursuite, doit d'une part
rendre une décision condamnant le débiteur à lui payer une somme
d'argent et d'autre part, lever elle-même l'opposition au commandement
de payer. Cette procédure administrative revêt la même double fonction
que le procès civil en reconnaissance de dette pour les créances de droit
civil, dans lequel le juge civil statue sur le fond et la levée de l'opposition
(cf. art. 79 al. 1 LP; ATF 134 III 115 consid. 4).
L'institution supplétive, en tant que poursuivant, a alors le fardeau de la
preuve en ce qui concerne l'existence et l'exigibilité de la prétention
déduite en poursuite au moment du dépôt de la réquisition de poursuite
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(ATF 95 II 621; PIERRE-ROBERT GILLÉRON, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, Loi du 11 avril 1889, texte en
vigueur le 1er janvier 1997, Articles 1-88, 1999, n° 6 et 16 ad art. 79).
5.
5.1 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle (cf. art. 29
al. 2 de la Constitution fédérale [Cst., RS 101]), posant un standard
minimum (PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Volume II:
Les actes administratifs et leur contrôle, 2011, p. 313). Au niveau fédéral,
il est précisé dans la PA (notamment les art. 18, 26 et 29 ss PA) à laquelle
l'institution supplétive est soumise en tant qu'autorité administrative (cf.
art. 1 al. 2 let. e PA, art. 54 al. 4 LPP). Le droit d'être entendu comporte
notamment le droit d'être entendu avant que l'autorité rende une décision
(art. 30 PA). Dans le cadre de la procédure de mainlevée, relevant de la
procédure sommaire régie par les art. 248 à 270 du Code de procédure
civile du 19 décembre 2008, en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (CPC,
RS 271; art. 251 let. a CPC), l'autorité doit également inviter le poursuivi à
énoncer les motifs de son opposition avant de rendre une décision de
mainlevée. Le fait que le poursuivi n'ait indiqué sur le commandement de
payer qu'"opposition totale" sans indiquer de précisions n'est pas
l'expression d'une opposition sans motif car la loi prévoit la possibilité
pour le poursuivi de mentionner simplement une manifestation de volonté
claire et nette indiquant une opposition au commandement de payer sur
le document même et lui laissant ultérieurement la possibilité de la
justifier dans le cadre de la procédure sommaire (PIERRE-ROBERT
GILLÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème édition 2012,
n° 676 et 736; WALTER A. STOFFEL/ISABELLE CHABLOZ, Voies d'exécution,
2ème édition 2010, p. 104; arrêt du Tribunal de céans C-3802/2012 du 17
juillet 2013 consid. 9.1).
5.2 En principe, la violation du droit d'être entendu entraine l'annulation
de la décision rendue et le renvoi de la cause à l'autorité inférieure sans
égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 135 I 279
consid. 2.6.1, 135 I 187 consid. 2.2, 132 V 387 consid. 5.1).
Exceptionnellement, la violation du droit d'être entendu peut être
considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de
s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir
d'examen, en fait et en droit (ATF 137 I 195 consid. 2.3.3 et 124 V 389
consid. 5a) et que le renvoi de la cause ne retarderait qu'inutilement un
jugement définitif sur le litige (ATF 132 V 387 consid. 5.1). Cependant, la
réparation du vice doit s'apprécier d'une manière restrictive, s'agissant
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Page 10
d'une exception (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa, 126 V 130 consid. 2b;
ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, Volume II : Les droits fondamentaux, 3ème édition
2013, p. 620).
5.3 En l'occurrence force est de constater que l'institution supplétive a
violé le droit d'être entendu de la recourante, ayant pris la décision
litigieuse unilatéralement sans avoir invité la recourante à justifier son
opposition. Pourtant, le Tribunal estime qu'en l'espèce l'annulation de la
décision et le renvoi de la cause est inopportun, la recourante ne
contestant en principe pas devoir les cotisations en lien avec son
affiliation (cf. consid. 6 ci-dessous). Son recours repose principalement
sur une mauvaise compréhension de la compensation opérée par
l'institution supplétive (consid. 7 ci-dessous) ce qui a pu être clarifié dans
le cadre de la présente procédure. La recourante ayant par ailleurs reçu
l'occasion de se déterminer à ce sujet (ordonnance du 12 mars 2013 du
Tribunal [TAF pce 18]) et le Tribunal de céans bénéficiant du plein pouvoir
d'examen (cf. consid. 2), il sied de considérer que la violation du droit
d'être entendu de la recourante est réparée.
6.
La recourante, qui ne conteste en principe pas qu'elle doit des cotisations
liées à son affiliation à l'institution supplétive, reconnaît notamment qu'elle
doit les cotisations suivantes et admet que son opposition soit levée à
l'égard de celles-ci :
– Fr. 7'277.70 plus 5% d'intérêt depuis le 31 mars 2009,
– Fr. 7'277.70 plus 5% d'intérêt depuis le 30 juin 2009,
– Fr. 7'352.70 plus 5% d'intérêt depuis le 30 septembre 2009,
– Fr. 7'402.70 plus 5% d'intérêt depuis le 31 décembre 2009 et
– Fr. 7'520.40 plus 5% d'intérêt depuis le 31 mars 2010.
Elle reconnaît également qu'elle doit les frais de sommation et de
contentieux qui selon la décision contestée s'élèvent à Fr. 50.-,
respectivement à Fr. 100.-.
6.1 Quant à ces montants reconnus, l'institution supplétive avance qu'ils
sont tous inférieurs de Fr. 50.- à ceux qui font l'objet de la décision
querellée et que cette différence correspond aux frais de sommations
recommandées qu'elle a facturés à la recourante conformément au
règlement relatif aux frais de la Fondation supplétive institution supplétive
LPP destinés à couvrir les travaux administratifs extraordinaires.
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En effet, ce règlement, qui fait partie intégrante des conditions d'affiliation
(cf. art. 4 des conditions d'affiliation applicable à partir du 1er janvier 2005
[TAF pce 17 annexes 104]) et qui concrétise l'art. 3 al. 4 ODIS mentionné
(cf. consid. 4.2 ci-dessus), prévoit des frais de Fr. 50.- pour les
sommations recommandées.
Cependant, bien qu'il résulte des dates d'extraction du système
informatique de l'institution supplétive que celle-ci a envoyé à la
recourante des lettres de rappel et de sommations (TAF pce 17 annexes
105), l'intimée n'est pas en mesure d'en apporter la preuve et notamment
de prouver que ces courriers ont été envoyés par recommandés. En effet,
elle n'en a pas conservé des copies dans son dossier (cf. son courrier du
8 mars 2013 [TAF pce 17]). Ainsi, le Tribunal ne peut pas retenir des frais
de sommations pour les factures de cotisation mentionnées ci-dessus.
Faute de preuve, il ne peut pas non plus retenir les frais de sommations
supplémentaires de Fr. 50.- que la décision litigieuse mentionne. Il
convient de réformer la décision attaquée dans ce sens.
Par contre, les frais de contentieux de Fr. 100.- sont justifiés en vertu du
règlement cité (frais de poursuite).
6.2 En ce qui concerne les intérêts moratoires de 5%, le Tribunal constate
que ceux-ci sont en principes dus en vertu de l'art. 66 al. 2 LPP (cf.
consid. 4.2). L'art. 4 al. 6 et 7 des conditions d'affiliation précise que la
fondation est en droit de percevoir des intérêts sur les montants dus et
que les intérêts sont calculés dès l'échéance des contributions (cf.
également arrêt du Tribunal de céans C-7131/2010 du 30 avril 2013
consid. 5.2.1 et 5.2.2).
Cependant, la facture du 13 mars 2009 mentionnant comme délai de
paiement le 16 avril 2009 (TAF pce 1 annexe 2), l'intérêt moratoire ne
peut pas courir à partir du 30 mars 2009 déjà, contrairement à ce que
stipule la décision attaquée qui doit être réformée en conséquence dans
ce sens.
6.3 Comme conclusion intermédiaire, le Tribunal retient que la recourante
doit à l'institution supplétive les montants suivants et que l'opposition de
la recourante doit être levée relative à ceux-ci :
– Fr. 7'277.70 avec 5% d'intérêt depuis le 16 avril 2009,
– Fr. 7'277.70 avec 5% d'intérêt depuis le 30 juin 2009,
– Fr. 7'352.70 avec 5% d'intérêt depuis le 30 septembre 2009,
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– Fr. 7'402.70 avec 5% d'intérêt depuis le 31 décembre 2009,
– Fr. 7'520.40 avec 5% d'intérêt depuis le 31 mars 2010,
– Fr. 100.-.
7.
La recourante conteste les factures des 1er juin et 1er septembre 2010 en
ce qu'elles concernent les cotisations dues pour A._______ et B._______
alors que ces employés sont sortis de la fondation avec effet au 31 mai
2010, respectivement au 30 juin 2010 (TAF pce 17 annexe 106).
Cependant, elle reconnaît les montants suivants :
– Fr. 6'341.40 plus 5% d'intérêts depuis le 30 juin 2010 (facture du
1er juin 2010 [TAF pce 1 annexe 7) et,
– Fr. 2'275.90 plus 5% d'intérêts depuis le 30 septembre 2010 (facture
du 1er septembre 2010 [TAF pce 1 annexe 8]).
7.1 L'institution supplétive confirme qu'un montant de Fr. 4'986.50 a été
facturé en trop. Elle explique que la recourante ne lui a communiqué la
sortie de ses deux employés qu'avec l'avis daté du 29 août 2010. De
plus, elle a dû faire une correction de salaire pour A._______ sur la base
des nouvelles données communiquées fin août 2010 (cf. TAF pce 17
annexes 106 et 111). Le montant de Fr. 4'986.50 se compose de la
manière suivante (TAF pce 17 annexe 109):
A._______
Correction du salaire 01.01. au 31.05.2010
5 x (1'279.00 – 1'230.60) Fr. 242.00
Restitution du 01.06 au 31.08.2010
3 x 1'279.00 Fr. 3'837.00
Fr. 4'079.00
B._______
Restitution du 01.07 au 30.09.2010
3 x 302.50 Fr. 907.50
Plutôt que corriger les deux factures des 1er juin et 1er septembre 2010,
l'institution supplétive a préféré compenser le montant de Fr. 4'986.50
avec les cotisations des périodes subséquentes. Concrètement, elle a
opéré une compensation de Fr. 2'775.90 avec les cotisations facturées le
13 janvier 2011 et le solde de Fr. 2'210.60 avec les cotisations facturées
le 26 février 2011 (TAF pce 17 annexes 107 et 108).
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7.2 Selon l'art. 120 al. 1 du Code des obligations (CO, RS 220), lorsque
deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent
ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut
compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
Par conséquent, l'institution supplétive qui devait à la recourante le
montant de Fr. 4'986.50 facturé en trop était en droit de procéder à la
compensation de ce montant-ci avec les cotisations facturées les 13
janvier et 26 février 2011. En principe, suite à ces compensations, les
factures contestées des 1er juin et 1er septembre 2010 restent alors dues.
7.2.1 Aux termes de l'art. 124 al. 1 CO, la compensation n'a lieu qu'autant
que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer. La
déclaration de compensation n'est soumise à aucune forme et peut
résulter d'actes concluants, à savoir de l'envoi d'une facture dont le solde
prend en compte une créance du destinataire (NICOLAS JEANDIN, in
Commentaire Romand, Code des obligations I, Art. 1-529 CO,
2ème édition 2012, n° 1 ad art. 124).
En l'espèce, l'institution supplétive a annoncé la compensation avec la
facture du 13 janvier 2011 qui contient une rubrique "Total mutations des
périodes précédentes" pour un total négatif de Fr. 4'986.50 et qui indique
à la deuxième page pour A._______ un total négatif de Fr. 4'079 et pour
B._______ un total négatif de Fr. 907.- (TAF pce 17 annexe 107). La
compensation du solde de Fr. 2'210.60 résulte de la facture du 26 février
2011 qui mentionne cet avoir de la période précédente (TAF pce 17
annexe 108). Le Tribunal note alors que l'institution supplétive a rempli
les conditions légales sur ce point. Nonobstant, sa manière de faire prête
le flanc à la critique, l'autorité s'étant limitée au strict minimum. En effet,
les factures des 13 janvier et 26 février 2011, ne contenant que des
écritures comptables, ne fournissent pas d'explication concrète. De
surcroît, la décision du 11 mai 2011 litigieuse ne donne aucune indication
au sujet de la compensation. Or, une explication des compensations
effectuées (leurs raisons, la manière de procéder, la composition du
montant à restituer etc.) aurait permis d'éviter l'ouverture de la présente
procédure qui repose principalement sur une mauvaise compréhension
de la part de la recourante.
7.2.2 Le débiteur ne peut compenser sa dette qu'avec une créance
exigible, à savoir avec une créance dont il est en droit de réclamer le
paiement. De plus, selon la majorité de la doctrine, une déclaration de
compenser manifestée antérieurement à la naissance des circonstances
permettant la compensation, ne peut pas produire des effets (cf. NICOLAS
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JEANDIN, in Commentaire Romand, Code des obligations I, Art. 1-529 CO,
2ème édition 2012, n° 8 ad art. 120 et n° 4 ad art. 124). Ainsi, en l'espèce,
contrairement à ce que prétend l'institution supplétive, seul le montant de
Fr. 2'775.90 a été compensé le 13 janvier 2011 et le solde de Fr. 2'210.60
n'a pu être compensé qu'avec les cotisations facturées le 26 février 2011.
Partant, le 21 février 2011, l'institution supplétive a requis à tort la
poursuite à l'égard du montant de Fr. 2'210.60 (cf. PIERRE-ROBERT
GILLÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite, op. cit., n° 4 ad art. 69 quant à la simultanéité entre la réception
de la réquisition de poursuite et la rédaction du commandement de
payer). Tenant compte du principe selon lequel, faute de déclaration de la
partie, il faut considérer que la dette échue en premier a été acquittée (cf.
art. 87 al. 1 dernière phrase CO par analogie) – dans le cas concret, le
montant de Fr. 1'521.- (= Fr. 242.- + Fr. 1'279.-) perçu en trop par la
facture du 1er juin 2010 relative à la période du 1er avril au 30 juin 2010
(cf. détails du montant de Fr. 4'986.50 [TAF pce 17 annexe 109]
énumérés dans le consid. 7.1) a été compensé en premier et dans sa
totalité par la compensation du 13 janvier 2011 – la décision litigieuse doit
être réformée dans le sens que la facture du 1er septembre 2010, relative
à la période du 1er juillet au 30 septembre 2010 et s'élevant à
Fr. 6'241.40, est réduite de Fr. 2'210.60 et ne se monte alors plus qu'à
Fr. 4'030.80.
7.3 Le Tribunal de céans constate par ailleurs que le montant de
Fr. 4'986.50 ayant été facturé à tort, l'institution supplétive n'a pas droit à
l'intérêt moratoire sur ces parts de cotisations. La décision attaquée doit
être réformée dans le sens que l'intérêt moratoire de 5% concernant la
facture du 1er juin 2010 relative à la période du 1er avril au 30 juin 2010,
n'est dû qu'à l'égard du montant de Fr. 6'099.40 (= Fr. 7'620.40 – Fr. 242.-
– Fr. 1'279.-) et l'intérêt concernant la facture du 1er septembre 2010
relative à la période du 1er juillet au 30 septembre 2010, n'est dû qu'à
l'égard de celui de Fr. 2'775.90 (= Fr. 6'241.40 – (2 x Fr. 1'279.-) – Fr.
907.50; cf. détails du montant de Fr. 4'986.50 [TAF pce 17 annexe 109]
énumérés dans le consid. 7.1).
7.4 Faute de preuve d'une sommation recommandée, l'institution
supplétive ne peut pas retenir les frais de Fr. 50.- sur la facture du 1er juin
2010 (cf. consid. 6.1). Ainsi, la recourante ne doit que le montant de Fr.
7'620.40 et la décision contestée doit être réformée dans ce sens.
7.5 Enfin, la recourante ne doit pas les frais de la décision attaquée de
Fr. 450.-, l'institution supplétive ayant violé le droit d'être entendu de la
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recourante et ayant omis d'expliquer d'une manière claire les
compensations effectuées. De plus, ses prétentions sont partiellement
infondées (cf. arrêts du Tribunal de céans C-6350/2010 du 4 janvier 2013
consid. 4.6 et C-7924/2009 du 4 janvier 2012 consid. 4.8 ainsi que leurs
références).
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la
décision litigieuse du 11 mai 2011 est réformée dans le sens que la
recourante doit à l'institution supplétive les montants suivants et que
l'opposition au commandant de payer du 21 février 2011 (poursuite n° …)
est levée relatifs à ceux-ci :
– Fr. 7'277.70 avec 5% d'intérêt depuis le 16 avril 2009 (facture du
13 mars 2009),
– Fr. 7'277.70 avec 5% d'intérêt depuis le 30 juin 2009 (facture du 2 juin
2009),
– Fr. 7'352.70 avec 5% d'intérêt depuis le 30 septembre 2009 (facture
du 1er septembre 2009),
– Fr. 7'402.70 avec 5% d'intérêt depuis le 31 décembre 2009 (facture
du 15 janvier 2010),
– Fr. 7'520.40 avec 5% d'intérêt depuis le 31 mars 2010 (facture du
9 mars 2010),
– Fr. 7'620.40 avec 5% d'intérêt relatif à Fr. 6'099.40 depuis le 30 juin
2010 (facture du 1er juin 2010 corrigée),
– Fr. 4'030.80 avec 5% d'intérêt relatif à Fr. 2'775.90 depuis le
30 septembre 2010 (facture du 1er septembre 2010 corrigée),
– Fr. 100.- (frais de contentieux).
9.
Il reste encore à examiner la question des frais de procédure et des
dépens.
9.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que
partiellement, ces frais sont réduits. En principe, aucun frais de procédure
ne peut être mis à la charge de l'autorité inférieure (art. 63 al. 2 PA).
L'émolument a été fixé en l'occurrence à Fr. 700.- (TAF pce 2). Dans un
premier temps il se justifie de le réduire à Fr. 350.-, la recourante ayant
obtenu partiellement gain de cause (environ à 50%). Il sied également de
tenir compte de la violation du droit d'être entendu de la recourante et de
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sa réparation par la présente procédure. En outre, seul le recours a
permis à la recourante d'obtenir une explication de la compensation
effectuée par l'institution supplétive suite à la sortie de deux employés (cf.
consid. 5 et 7 ci-dessus; cf. également arrêt du Tribunal de céans C-
7131/2010 cité, consid. 6.1). Dans cette situation, aucun frais de
procédure ne peut être imputé à la recourante. Le montant de Fr. 700.-
versé par celle-ci (TAF pce 4) lui sera alors restitué une fois le présent
arrêt entré en force.
9.2 La recourante ayant agi sans l'aide d'un mandataire professionnel et
n'ayant pas dû supporter de frais relativement élevés, il n'est pas alloué
de dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif à la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et la décision du 11 mai 2011 réformée
dans le sens du considérant 8.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le montant de Fr. 700.- avancé
par la recourante lui sera restitué une fois le présent arrêt entré en force.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. …; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
– à la Commission de haute surveillance en matière de prévoyance
professionnelle (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss,
90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :