Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 340/00 Arręt du 8 avril 2004 Ire Chambre Composition MM. et Mme les Juges Borella, Président, Schön, Widmer, Ursprung et Frésard. Greffier : M. Beauverd Parties Secrétariat d'Etat ŕ l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, RDTC, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant, contre H.________, intimée, Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, Genčve (Jugement du 3 aoűt 2000) Faits: A. H.________ a travaillé depuis le 28 mars 1989 au service de X.________, devenue Y.________ SA depuis lors. L'employeur ayant résilié les rapports de travail, elle s'est inscrite le 8 octobre 1999 ŕ l'Office cantonal de l'emploi. Le délai-cadre d'indemnisation a pris cours le 8 septembre 1999. Le 29 octobre 1999, la Caisse de chômage de l'association des Commis de Genčve (ci-aprčs : la caisse) a adressé ŕ l'assurée le décompte des indemnités journaličres du mois de septembre 1999. Elle y faisait état d'un gain assuré de 4'444 fr. [recte : 4'443 fr. 85], montant correspondant au salaire du dernier mois de travail. L'assurée a contesté ce décompte devant le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi. Elle a fait valoir qu'elle avait cotisé, au cours des douze derniers mois des rapports de travail, sur un revenu moyen de 4'703 fr. 10, y compris diverses primes versées par son employeur pour le travail réalisé l'année précédente. Elle demandait en conséquence ŕ ętre indemnisée sur la base de ce montant. Par décision du 6 avril 2000, le Groupe réclamations a admis la réclamation et fixé ŕ 4'703 fr. 10 le montant du gain assuré. B. Le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (seco) a interjeté recours contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage (depuis le 1er aoűt 2003 : Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve). Cette derničre l'a débouté par jugement du 3 aoűt 2000. C. Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Il conclut ŕ son annulation et ŕ ce que le gain assuré soit fixé ŕ 4'443 fr. 85, montant correspondant au dernier mois de salaire perçu par l'assurée. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en rčgle générale, d'aprčs l'état de fait existant au moment oů la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b). Pour les męmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables. 2. Aux termes de l'art. 23 al. 1, premičre phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 aOACI dont le premier alinéa se réfčre, ŕ titre de rčgle générale, au dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadre d'indemnisation. Afin d'atténuer l'effet de variations purement casuelles du revenu, la période de référence est portée ŕ six mois en application de l'art. 37 al. 2 aOACI lorsque l'écart entre le revenu ainsi déterminé et celui du seul dernier mois atteint 10 pour cent en valeur absolue (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, ch. 315, p. 120). La caisse peut cependant se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisations, lorsque le résultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se révčle injuste pour l'assuré (al. 3). Les exceptions prévues par ces deux derniers alinéas doivent ainsi permettre de tenir compte des fluctuations du revenu de l'assuré qui peuvent résulter, par exemple, de changements réitérés d'emplois, le cas échéant exercés ŕ temps partiel, de la fixation du revenu en fonction du résultat (rémunération ŕ la commission) ou encore du fait que l'assuré qui est partie ŕ un rapport de travail durable n'est occupé que sur appel avec une fréquence variable, tels le personnel de vente auxiliaire et certains agents de compagnies privées de sécurité (ATF 121 V 172 consid. 4b et les arręts cités; Nussbaumer, op. cit., ch. 316, pp. 120 s.). 3. Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir retenu comme gain déterminant le salaire réalisé par l'assurée au cours des douze derniers mois (4'703 fr. 10), alors que ce revenu mensuel, en moyenne, n'était pas de 10 pour cent plus élevé que le salaire du dernier ou des six derniers mois (4'443 fr. 85). Il se réfčre sur ce point ŕ sa directive 99/2 - fiche 10/1 (Bulletin MT/AC 99/2), en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, dont la teneur est la suivante : Art. 37 al. 3 OACI Le salaire moyen des douze derniers mois de cotisation au plus est déterminant s'il se révčle ętre plus avantageux pour l'assuré (comparativement aux alinéas 1 ou 2) et qu'il diffčre de 10 pour cent au moins du dernier salaire ou du salaire moyen des six derniers mois. Lorsque le contrat de travail a duré douze mois ou plus, le salaire moyen est calculé sur la base des douze derniers mois de cotisation, sauf dans les cas oů le rapport de travail était inférieur ŕ douze mois. Le seco soutient ainsi que si l'exigence d'un écart de 10 pour cent au moins posée ŕ l'art. 37 al. 2 aOACI n'est pas reprise expressément par l'alinéa 3 de cette męme disposition, elle y est sous-entendue, cette disposition étant subsidiaire ŕ l'alinéa 2, lui-męme subsidiaire ŕ la rčgle générale exprimée par le premier alinéa de l'art. 37 aOACI. 4. 4.1 La directive 99/2 - fiche 10/1 a été édictée en vertu de l'art. 110 aLACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, ŕ donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée ŕ servir de guide aux caisses de chômage dans la maničre de déterminer le gain assuré au sens des art. 23 aLACI et 37 aOCAI, cette circulaire doit ętre rangée parmi les ordonnances administratives dites interprétatives. Bien que de telles ordonnances exercent, par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni męme l'administration dans la mesure oů elles ne dispensent pas cette derničre de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles rčgles de droit, ni contraindre les administrés ŕ adopter un certain comportement, actif ou passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées). 4.2 La notion, contenue ŕ l'art. 37 al. 3 aOACI, du caractčre Ť injuste ť du calcul selon les alinéas 1 et 2 de l'art. 37 aOACI est une notion juridique indéterminée, ce qui implique une grande latitude de jugement conférée ŕ l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 aOACI doit ętre interprété conformément ŕ son but. Celui-ci est de permettre un calcul qui ne soit pas désavantageux pour l'assuré. Cela ŕ la différence de l'alinéa 2 de l'art. 37 aOACI, oů une période de référence de six mois doit ętre prise en compte, męme si elle est défavorable ŕ l'assuré. En outre, par l'utilisation de la notion du caractčre injuste, l'ordonnance fait implicitement référence ŕ la notion d'équité selon l'art. 4 CC (Thomas Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, thčse Zurich 1999, p. 412), ce qui exclut par principe tout schématisme et implique au contraire que l'on tienne compte de l'ensemble des circonstances ou, ŕ tout le moins, d'éléments pertinents. Cela étant, un seul critčre quantitatif, sous la forme d'un écart de 10 pour cent, n'est pas pertinent pour concrétiser la notion du caractčre injuste, du moment qu'il limite indűment la marge d'appréciation de l'administration ou du juge. Ce critčre quantitatif pénalise particuličrement les salariés d'un certain âge, notamment en cas de licenciement, quand le salarié est obligé de reprendre une activité moins bien rémunérée qu'auparavant ou quand il se voit contraint d'accepter une baisse de salaire pour éviter un licenciement. Au demeurant, un tel critčre ne tient pas compte du fait que pour les personnes percevant de bas salaires la réduction de l'indemnité (męme si la limite de 10 pour cent n'est pas atteinte) peut avoir des conséquences sur les besoins vitaux de l'assuré et sa famille, ce qui n'est pas le cas pour les assurés ayant des revenus importants. D'ailleurs, selon l'art. 37 OACI, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2003, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précčdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1); il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé ŕ l'alinéa premier (al. 2). Aussi, dans la mesure oů le Conseil fédéral a renoncé ŕ la notion du caractčre Ť injuste ť du calcul selon l'alinéa premier de l'art. 37 OACI nouveau, tout critčre quantitatif, sous la forme d'un écart minimum, n'est-il męme pas envisageable. Vu ce qui précčde, en restreignant le pouvoir d'appréciation que le Conseil fédéral a expressément réservé aux caisses de chômage dans l'application de l'art. 37 al. 3 aOACI (ATF 111 V 247 consid. 2b), la directive du seco, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, introduit une condition supplémentaire, qui n'est prévue ni par la loi (art. 23 al. 1 aLACI), ni par l'ordonnance (art. 37 al. 1 ŕ 3 aOACI), ce que le seco ne peut précisément pas faire dans l'exercice de la compétence qui lui est attribuée par l'art. 110 aLACI (ATF 127 V 63 consid. 4 in fine et les arręts cités). 5. En l'espčce, l'assurée s'est annoncée le 8 septembre 1999 ŕ l'assurance-chômage. Durant les six derniers mois, elle a obtenu un revenu identique, de sorte que son gain devait en principe ętre calculé selon l'art. 37 al. 1 aOACI. Elle a obtenu des primes spéciales en 1998 (versées en 1999). Selon que l'on applique l'alinéa 1 ou l'alinéa 3 de la disposition en cause, le gain assuré est de 4'443 fr. ou 4'703 fr., soit une indemnité (80 pour cent) de 3'554 fr. ou 3'762 fr. Que l'intimée n'ait pas reçu de primes en 1999, tient certainement au fait qu'elle a été licenciée en cours d'année ou qu'elle a subi Ť de facto ť une réduction de salaire pour l'année 1999. Dans ces conditions, il était conforme ŕ l'équité de tenir compte des primes en question et les premiers juges ont fait un usage correct de leur pouvoir d'appréciation. Le recours se révčle ainsi mal fondé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve, ŕ la Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genčve et ŕ l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genčve. Lucerne, le 8 avril 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier: