C-3441/2007 - Abteilung III - Werbung - Arzneimittelwerbung, Verfügung vom 19. April 2007

Abtei lung II I
C-3441/2007/mas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiberin Susanne Marbet Coullery.
X._______ AG,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Gregor Marcolli,
Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Arzneimittelwerbung, Verfügung vom 19. April 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3441/2007
Sachverhalt:
A.
Am 22. Dezember 2006 stellte die X._______, (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) beim Schweizerischen Heilmittelinstitut,
Swissmedic, (im Folgenden: Institut oder Vorinstanz) ein Gesuch um
Feststellung, dass die von ihr auf der Website www._______.ch
vorgesehene Beschränkung des Zugangs zur Werbung für diverse ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel keine heilmittelrechtlichen Bestim-
mungen, insbesondere über die Arzneimittelwerbung, verletze und
deshalb weder ein Verwaltungs- noch ein Strafverfahren gegen die
Beschwerdeführerin oder deren Organe zur Folge haben werde (im
Folgenden: Begehren A.1); für den Fall, dass das Institut erkennen
sollte, dass durch den Internetauftritt heilmittelrechtliche Bestimmun-
gen verletzt würden, seien die gebotenen Verwaltungsmassnahmen zu
verfügen (im Folgenden: Begehren A.2; zum Ganzen vgl. Vorakten
pag. 21 bis 43).
Mit gleichem Datum wurde ein weiteres Gesuch gestellt um Feststel-
lung, dass die Website www._______.ch keine heilmittelrechtlichen
Bestimmungen, insbesondere über die Arzneimittelwerbung, verletze
und deshalb weder ein Verwaltungs- noch ein Strafverfahren gegen die
Beschwerdeführerin oder deren Organe zur Folge haben werde (im
Folgenden: Begehren B.1), und dass die Beschwerdeführerin sowie
deren Organe in Bezug auf Websites, welche mit ihrer Website durch
einen "Link" verbunden seien, keine Verantwortung für die Einhaltung
heilmittelrechtlicher Bestimmungen treffe, eventuell dass die Websites,
welche durch einen "Link" verbunden seien, keine heilmittelrechtlichen
Bestimmungen, insbesondere über die Arzneimittelwerbung, verletzten
(im Folgenden: Begehren B.2.a und B.2.b); für den Fall, dass das
Institut erkennen sollte, dass durch den Internetauftritt oder die "Links"
heilmittelrechtliche Bestimmungen verletzt würden, seien die ge-
botenen Verwaltungsmassnahmen zu verfügen (im Folgenden: Be-
gehren B.3; zum Ganzen vgl. Vorakten pag. 3 bis 17).
Zur Begründung ihrer Begehren führte die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen an, der fragliche Internetauftritt bewege sich im Grenzbe-
reich von Information und Werbung, und die im August 2006 als Richt-
linien veröffentlichten Anforderungen des Instituts an die Arzneimit-
telwerbung im Internet ("Arzneimittelwerbung im Internet – Anforde-
rungen von Swissmedic; Praxis ab dem 1. Januar 2007", Swissmedic
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Journal 8/2006, S. 796; im Folgenden: Internet-Richtlinie) enthielten
wenig bestimmte Aussagen. Sie habe daher ein schutzwürdiges Inte-
resse daran zu vermeiden, dass ihr Internetauftritt als unzulässige
Arzneimittelwerbung beurteilt und deshalb gegen sie oder ihre Organe
ein Verwaltungs- oder ein Strafverfahren eingeleitet werde. Im Weite-
ren äusserte sie Zweifel an der Rechtmässigkeit der vom Institut ge-
forderten Einführung eines Passwortschutzes für den Zugang zur Arz-
neimittelfachwerbung im Internet.
B.
Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtmässigkeit
der von ihr auf der Website www._______.ch vorgesehenen Be-
schränkung des Zugangs zur Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel (Feststellungsbegehren A.1) ersuchte, bejahte das Institut
in seiner Verfügung vom 19. April 2007 die Voraussetzungen für den
Erlass einer Feststellungsverfügung, wies das Gesuch jedoch ab mit
der Begründung, die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Zu-
gangsbeschränkung stelle den gebotenen Schutz der nicht fachkun-
digen Kreise nicht angemessen sicher und genüge daher den Anforde-
rungen der Heilmittelgesetzgebung nicht. Auf die weitergehenden Be-
gehren trat die Vorinstanz nicht ein.
C.
Am 18. Mai 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde und beantragte – unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen – die Aufhebung der Verfügung vom 19. April 2007,
soweit sie die Beschränkung des Zugangs zur Werbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel betreffe. Es sei festzustellen, dass der
durch die Anwenderhinweise "Arzt/Apotheker" und die Frage "Sind Sie
eine in der Schweiz tätige Medizinalperson?" verbunden mit der alter-
nativen Antwortauswahl "Ja, ich bin eine medizinische Fachperson"
oder "Nein, ich bin keine medizinische Fachperson" gesicherte Zugang
zur Fachwerbung für Betaserc, Creon, Duodopa, Duphalac, Duphas-
ton, Duspatalin, Femoston/ -conti, Flammazine, Floxyfral, Floxyfral ju-
nior, Influvac/ -plus, Lipanthyl, Paspertin, Physiotens, Teveten/ -plus,
Valdispert und Zumenon auf der Website www._______.ch keine
heilmittelrechtlichen Bestimmungen, insbesondere über die Arzneimit-
telwerbung, verletze und deshalb weder ein Verwaltungs- noch ein
Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin oder deren Organe zur
Folge haben werde. Für den Fall, dass der Beschwerde vor dem Bun-
desverwaltungsgericht keine aufschiebende Wirkung zukommen sollte,
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sei ihr im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Weiterbetrieb
ihrer Internetseite zu gestatten.
Zur Begründung ihres Hauptantrages führte sie im Wesentlichen aus,
die Forderung des Instituts, den Zugang zur Fachwerbung für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel mit einem Passwort zu schützen,
erscheine – abgesehen von ihrer zweifelhaften Rechtsgrundlage –
unverhältnismässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101). Zum einen bestünden mildere Mittel, um den Zugang zur Fach-
werbung zu schützen, und zum anderen stehe die Forderung des In-
stituts, den Zugang zur Fachwerbung für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel mit einem Passwort zu verhindern, in einem unzumutbaren
Missverhältnis zum gesundheitspolizeilichen Zweck des Heilmittel-
rechts.
D.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung einer vorsorg-
lichen Massnahme ab.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 27. Juni 2007 beantragte das Institut,
die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden könne.
Zur Begründung verwies es im Wesentlichen auf die Ausführungen in
der angefochtenen Verfügung und hielt ergänzend fest, weder die An-
bringung eines Anwenderhinweises, mit welchem die Besucher der
Website darauf aufmerksam gemacht würden, für welchen Adressa-
tenkreis die dahinterstehenden Inhalte der Seite bestimmt sind, noch
die Einhaltung der von der Pharmaindustrie bislang eingeführten
Selbstregulierungsmassnahmen stellten geeignete Massnahmen dar,
um den mit dem Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige
Arzneimittel angestrebten Schutz der Gesundheit zu erreichen.
F.
Mit Eingabe vom 7. September 2007 verzichtete die Beschwerdeführe-
rin auf replizierende Bemerkungen, hielt aber ausdrücklich an der Be-
schwerde vom 18. Mai 2007 fest.
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G.
Auf die Vorbringen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen
– soweit erforderlich – näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Teilweise angefochten ist die Verfügung vom 19. April 2007, mit wel-
cher das Institut die Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin
vom 22. Dezember 2006 abgewiesen hat, soweit darauf eingetreten
wurde.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungs-
gericht (VGG, SR 173.32).
1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache be-
stimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach ist das Bundesverwaltungs-
gericht insbesondere zuständig zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33
Bst. e VGG).
Da das Institut eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes darstellt
(Art. 68 Abs. 2 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG,
SR 812.21]), der angefochtene Verwaltungsakt ohne Zweifel als Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem
keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache zuständig.
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat.
Das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
angefochtenen Verfügung kann sowohl rechtlicher als auch tatsäch-
licher Natur sein. Es muss allerdings aktuell und praktisch sein. Aktuell
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ist das Anfechtungsinteresse dann, wenn der durch den Entscheid
erlittene Nachteil im Zeitpunkt des Entscheides noch besteht (vgl.
dazu ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG), Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler (Hrsg.), Zürich 2008, Rz. 18 ff. zu Art. 48), was in casu eher
fraglich ist, hat doch die Beschwerdeführerin auf ihrer Internetsite
www._______.ch (zuletzt besucht am 28. August 2009) die im
vorliegenden Verfahren zu beurteilende Zugangsbeschränkung – wie
vom Institut gefordert – bereits durch einen Passwortschutz ersetzt.
Angesichts der schnellen Abänderbarkeit von Websites sowie der Tat-
sache, dass in Ausnahmefällen auf das Erfordernis der Aktualität des
Interesses verzichtet werden kann, wenn sich die aufgeworfenen Fra-
gen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen
könnten (vgl. dazu HÄNER, a.a.O., Rz. 22), ist das Bestehen eines aus-
reichend schützenswerten Interesses ausnahmsweise zu bejahen.
Die Beschwerdeführerin hat als Gesuchstellerin am vorinstanzlichen
Feststellungsverfahren teilgenommen und sie ist als Adressatin durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt. Nachdem der Verfah-
renskostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, ist auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Im vorliegenden Verfahren ist die Verfügung vom 19. April 2007
nur insoweit angefochten, als sie die Beschränkung des Zugangs zur
Fachwerbung betrifft. Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerde-
verfahren bildet damit einzig die Frage, ob das Institut das Feststel-
lungsbegehren A.1 zu Recht abgewiesen hat (vgl. dazu BGE 125 V
413 E. 1.b; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26 Rz. 2.8).
Dabei kommt dem zusätzlichen Antrag, es sei festzustellen, dass die
Zugangsbeschränkung auf der Website www._______.ch wegen deren
Rechtmässigkeit weder ein Verwaltungs- noch ein Strafverfahren zur
Folge haben wird, keine selbständige Bedeutung zu, setzte doch die
Einleitung sowohl eines Verwaltungsmassnahme- als auch eines
Strafverfahrens voraus, dass die Zugangsbeschränkung nicht recht-
mässig wäre.
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Soweit das Institut auf die Gesuche vom 22. Dezember 2006 nicht
eintrat (Begehren A.2 sowie B.1 bis B.3), wurde die Verfügung vom
19. April 2007 nicht angefochten, so dass hierüber nicht zu befinden
ist.
Das Bundesverwaltungsgericht hat somit vorliegend zu prüfen, ob die
durch die Beschwerdeführerin vorgesehenen Beschränkungen für den
Zugang zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit den
Anforderungen der Heilmittelgesetzgebung übereinstimmen. Ist dies
nicht der Fall, so ist weiter zu beurteilen, ob ein Passwortschutz zu
installieren wäre, um den gesetzlichen Vorgaben zu genügen.
2.2 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
2.3 Gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
ist das Bundesverwaltungsgericht nicht an die Begründung der Begeh-
ren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Zugang zur Fachwerbung
auf ihrer Internetsite sei mit dem Anwenderhinweis "Arzt/Apotheker"
sowie der Frage "Sind Sie eine in der Schweiz tätige Medizinalperson"
hinreichend, da nur Zugang erhalte, wer sich als medizinische Fach-
person ausgebe. Für den vom Institut geforderten Passwortschutz
existiere keine hinreichende Rechtsgrundlage und zudem sei diese
Anforderung unverhältnismässig.
3.1 Die Beschwerdeführerin betreibt die Website www._______. ch,
auf der verschiedene Angaben über das Unternehmen, Informationen
für Patienten und für Fachpersonen über Indikationsbereiche und die
entsprechenden Arzneimittel (so insbesondere betreffend die in der
Beschwerde genannten verschreibungspflichtigen Arzneimittel) sowie
Texte mit weiteren Informationen zu finden sind.
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Es ist davon auszugehen, und wird von der Beschwerdeführerin auch
nicht bestritten, dass sich unter den Inhalten der verschiedenen Inter-
netseiten auch Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
findet.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht befasst sich im Folgenden einzig
mit der Klärung der Frage, welche Massnahmen zur Verhinderung
einer allfälligen Verletzung des Publikumswerbeverbots für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zu
verlangen und verhältnismässig sind (vgl. E. 5 hiernach).
4.
Vorliegend sind zunächst die massgeblichen gesetzlichen Bestimmun-
gen über die Arzneimittelwerbung im Internet darzustellen.
4.1 Das Heilmittelgesetz bezweckt, dass zum Schutz der Gesundheit
nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Ver-
kehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundes-
rats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte
vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3518; Separatdruck S. 32; im Folgen-
den: Botschaft HMG). Medikamente mit besonderem Gefahrenpo-
tential für die Gesundheit werden als verschreibungspflichtige Arznei-
mittel qualifiziert, was bedeutet, dass sie nur auf Anordnung einer
Fachperson an die Patienten abgegeben werden dürfen (vgl. Art. 23,
24 HMG, Art. 20, 23 und 24 der Verordnung vom 17. Oktober 2001
über die Arzneimittel [VAM, SR 812.212.21]; Botschaft HMG, S. 58 f.).
Sie sollen kontrolliert, ihrem Zweck entsprechend und massvoll ver-
wendet werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
In der Schweiz ist die Werbung für Arzneimittel grundsätzlich erlaubt
(Art. 31 HMG). Dieser Grundsatz erfährt jedoch bei Arzneimitteln, die
nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, eine
wichtige Einschränkung, indem Publikumswerbung für derartige Arz-
neimittel unzulässig ist (Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG); erlaubt ist lediglich
die Fachwerbung, die sich ausschliesslich an Personen richtet, die
diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben dürfen (Art. 31 Abs. 1
Bst. a HMG).
4.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 HMG hat der Bundesrat in der Verord-
nung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (AWV, SR
812.212.5) die im Heilmittelgesetz verwendeten werberechtlichen Be-
griffe definiert. Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst. a
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AWV alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaf-
fung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Ab-
gabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arznei-
mitteln zu fördern. Richten sich diese Massnahmen an das Publikum,
liegt gemäss Art. 2 Bst. b AWV Publikumswerbung vor. In Art. 2 Bst. c
AWV wird Fachwerbung definiert als Arzneimittelwerbung, die sich an
zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen
Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet. In
Art. 3 AWV wird der Adressatenkreis für Fachwerbung aufgelistet. Als
Fachwerbung gilt insbesondere auch die Werbung mittels Einsatz von
audiovisuellen Mitteln und anderen Bild-, Ton- und Datenträgern und
Datenübermittlungssystemen, wie zum Beispiel im Internet (Art. 4 Abs.
1 Bst. c AWV). Art. 14 AWV bestimmt, dass Publikumswerbung nur für
Arzneimittel der Verkaufskategorie C, D und E (nicht verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel) erlaubt ist, es sei denn, sie werde durch gesetz-
liche Bestimmungen eingeschränkt oder verboten.
4.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in früheren Entschei-
den festgehalten hat, geht aus den gesetzlichen Vorgaben, den dazu-
gehörigen Materialien sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
klar hervor, dass Arzneimittelwerbung für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel nur für Fachpersonen erlaubt ist und derartige Fachwerbung
nicht ans Publikum, im Sinne der breiten Öffentlichkeit, gerichtet sein
oder diesem frei zugänglich gemacht werden darf. Zum Schutz der Pa-
tientinnen und Patienten darf daher Fachwerbung dem Publikum auch
im Internet nicht zugänglich gemacht werden, sondern muss durch
eine Zugangsbeschränkung geschützt werden (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts [BVGer] C-4173/2007 vom 24. April 2009, E. 5.2.1
bis 5.2.3).
4.4 Werbung wird zur Förderung des Absatzes der beworbenen Pro-
dukte betrieben und steht damit oft im Widerspruch zum Gebot des
massvollen Einsatzes von Arzneimitteln (Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
Der Arzt soll nicht als Folge der Werbung dem Druck seiner Patienten
ausgesetzt werden, das beworbene Präparat zu verschreiben (vgl.
Botschaft HMG, S. 66; so auch Nationalrätin Ménétrey-Savary in AB
2000 N 117). Neben der möglichen Beeinflussung des Arztes soll auch
vermieden werden, dass Laien aufgrund von Werbeaussagen Krank-
heiten, die einer ärztlichen Diagnose und Therapie bedürfen, selbst mit
rezeptpflichtigen Medikamenten behandeln, die sie ohne Arzt – etwa
im Ausland oder aus Restbeständen bei Bekannten – erlangen (vgl.
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URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006,
Art. 14 AWV, S. 191, Rz. 5; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
2A.63/ 2006 vom 10. August 2006, E. 3.5.4).
Die klare Beschränkung des Adressatenkreises für Fachwerbung in
Art. 3 AWV stellt sicher, dass sich insbesondere die Werbung für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel nur an entsprechend ausgebildete
Personen richten darf. Nicht fachkundige Personen sollen vor den Ri-
siken einer nicht indizierten Behandlung bzw. einem unzweckmässigen
Gebrauch von Arzneimitteln geschützt werden. Fachwerbung enthält
oft auch Aussagen und Informationen, zu deren Verständnis dem me-
dizinischen Laien das Fachwissen fehlt. Weiter ist bei einer ernsthaften
eigenen Gesundheitsstörung die Beeinflussbarkeit besonders hoch
(vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, a.a.O., Art. 3,
S. 53, Rz. 8). Der Gesetzes- und Verordnungsgeber war sich der Prob-
lematik der Heilmittelwerbung im Internet bewusst, wollte aber in der
Schweiz – in Übereinstimmung mit den geltenden Bestimmungen der
EU – grundsätzlich keine Publikumswerbung für verschreibungspflich-
tige Arzneimittel zulassen (vgl. dazu das Urteil des BVGer C-4173/
2007 vom 24. April 2009, E. 5.1.2 und 5.2 ff.).
4.5 Die Bedeutung des Internets als Medium für die Informationsbe-
schaffung hat seit Verabschiedung des Heilmittelgesetzes weiter zuge-
nommen. Mittlerweile verfügen 61% der Schweizer Haushalte über
einen Internetzugang, Zugriffsmöglichkeiten am Arbeitsplatz nicht mit-
gezählt (vgl. Bundesamt für Statistik, Indikatoren zur Informationsge-
sellschaft Schweiz, Neuenburg 2008). Das Internet wird auch zur Infor-
mationsbeschaffung über Krankheiten und über Arzneimittel zu deren
Behandlung genutzt.
Das World Wide Web ist ein besonderes Medium, welches sich nur
teilweise mit Printmedien oder mit Radio und Fernsehen vergleichen
lässt. Von den klassischen elektronischen Medien unterscheidet es
sich grundsätzlich durch seine Interaktivität und die Möglichkeit, über
Links auf weitere Websites zu gelangen. Ohne Zugangsbeschränkung
stehen Informationen dabei jedem offen, der über einen Internet-
anschluss verfügt (so auch THOMAS EICHENBERGER/MARIO MARTI/PHILLIPP
STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, in: recht, 2003/6,
S. 237). Beim Surfen im Internet stösst ein Nutzer nicht lediglich auf
Inhalte, die er bewusst gesucht hat, sondern auch auf Informationen
(möglicherweise in Form von Werbung; beispielsweise als Banner
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Advertising oder Content-Sponsoring), die auf den jeweiligen Seiten
platziert wurden und ihn auf weitere Sites verlinken können (sowohl
sogenannte Pull- als auch Push-Informationen). Zudem ist nicht zu
übersehen, dass gerade im Internet für den Laien oft schwierig zu er-
kennen ist, ob es sich bei den gelieferten Inhalten um sachliche In-
formationen oder um Werbung handelt.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist sämtliche im
Internet frei zugängliche Werbung als ans Publikum gerichtet zu be-
trachten (vgl. dazu Urteil des BVGer C-4173/2007 vom 24. April 2009,
E. 5.4).
4.6 Es besteht daher kein Zweifel, dass nach dem Willen des Gesetz-
gebers und bei richtiger Auslegung von Art. 32 Abs. 2 HMG das Verbot
der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel auch
für Werbung im Internet gilt. Der Bundesrat hat sich mit Erlass der
AWV diesbezüglich an den vorgeschriebenen gesetzlichen Rahmen
gehalten (Art. 3, 4 Bst. c und Art. 15 Bst. c AWV). Aufgrund der darge-
stellten Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung und Verbreitung im
Internet ist weiter festzuhalten, dass grundsätzlich alle frei zugäng-
lichen Inhalte im Internet, welche Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel enthalten, als ans Publikum gerichtet zu qualifizieren und
somit unzulässig sind.
5.
Aufgrund der technischen Möglichkeiten kann im Internet der Zugang
zu bestimmten Inhalten beschränkt werden. Im Folgenden ist zu prü-
fen, welche Zugangsbeschränkungen das Institut anordnen kann, um
das Publikumswerbeverbot durchzusetzen.
5.1 Das Institut überwacht gemäss Art. 58 HMG im Rahmen seiner
Zuständigkeiten den Heilmittelmarkt, insbesondere auch die Anprei-
sung von Heilmitteln. Dabei kann es alle Verwaltungsmassnahmen
treffen, die zum Vollzug dieses Gesetzes, insbesondere zur Sicher-
und Wiederherstellung der gesetzmässigen Ordnung, erforderlich sind
(Art. 66 Abs. 1 HMG; vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2A.515/
2002 vom 28. März 2003 E. 4.1; VPB 69.23 E. 5 und 5.1, VPB 67.93
E. 6.1). Diese gesetzliche "Blankovollmacht" (EICHENBERGER/MARTI/
STRAUB, a.a.O, S. 228) eröffnet dem Institut ein weit reichendes Voll-
zugsermessen (vgl. CRISTOPH MEYER/KARIN PFENNINGER-HIRSCHI, Kommen-
tar Heilmittelgesetz, Art. 66 N. 18).
Seite 11
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5.1.1 Art. 66 Abs. 2 HMG enthält eine (nicht abschliessende) Auf-
listung der zulässigen Verwaltungsmassnahmen. So kann das Institut
insbesondere unzulässige Werbemittel beschlagnahmen, amtlich ver-
wahren, vernichten sowie deren Verwendung verbieten und dieses
Verbot auf Kosten der Verantwortlichen veröffentlichen (Art. 66 Abs. 2
Bst. f HMG, vgl. auch Art. 66 Abs. 2 Bst. g HMG).
Als Werbemittel im Sinne dieser Bestimmung sind Werbeträger zu ver-
stehen, mittels derer die Werbebotschaft verbreitet wird. Nach herr-
schender Praxis fallen darunter etwa Zeitschriften, Informationsmap-
pen und -broschüren, Rundschreiben oder gar Rabattkarten und
Zuckerbeutel; ebenso stellen Sendegefässe der elektronischen Medien
– wie TV-Spots – Werbemittel dar. Schliesslich sind auch Websites als
Werbemittel zu betrachten, weshalb Werbung auf diesen gestützt auf
Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG verboten werden kann (vgl. zum Ganzen:
Urteil des BVGer C-4173/2007 vom 24. April 2009, E. 6.1.1 mit wei-
teren Hinweisen). Diese vollzugsrechtliche Gleichsetzung von Internet-
seiten mit anderen Werbemitteln rechtfertigt sich allein schon dadurch,
dass der Gesetzgeber das Verbot der Publikumswerbung für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel auch im Internet vorschreiben und
ohne Zweifel auch durchsetzen wollte.
5.1.2 Da Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG eine ausdrückliche gesetzliche
Grundlage für die Vernichtung und das Verbot unzulässiger Werbemit-
tel darstellt, bildet diese Bestimmung – a maiore ad minus – auch eine
ausreichende Rechtsgrundlage für weniger weit gehende Einschrän-
kungen der Werbung, wie etwa die Anordnung von Zugangsbeschrän-
kungen im Internet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
wird aufgrund einer solchen Anordnung die Verpflichtung, etwas zu
unterlassen, keineswegs zu einer Verpflichtung zu einem Tun (nämlich
die Pflicht, etwas zu verhindern). Vielmehr wird die Verletzung der
gesetzlichen Pflicht, Publikumswerbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel zu unterlassen, gestützt auf Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG
durch die Anordnung einer eigenständigen Massnahme, die von den
betroffenen Firmen (im Sinne eines Tuns) zu befolgen ist, verhindert.
5.1.3 Das Institut kann sich demnach auf eine genügende gesetzliche
Grundlage stützen, wenn es Massnahmen betreffend eine Zugangsbe-
schränkung für die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
im Internet anordnet. Zu beachten ist allerdings, dass Art. 66 HMG
dem Institut einen relativ weiten Ermessensspielraum bei der Auswahl
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von Verwaltungsmassnahmen einräumt, der in pflichtgemässer, insbe-
sondere verhältnismässiger Weise auszufüllen ist (vgl. CRISTOPH MEYER/
KARIN PFENNINGER-HIRSCHI, Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 66 N. 18 f.).
Verwaltungsmassnahmen im Sinne von Art. 66 HMG müssen in ihrer
Intensität insbesondere auf das Ausmass der Gesundheitsgefährdung
abgestimmt sein (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts 2A.128/2005
vom 19. Oktober 2005, E. 4.2).
5.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass Verwaltungs-
massnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegen-
den Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss der ange-
strebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen
stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 130 I 16, E. 5 ff., BGE
130 II 425, E. 5 ff., BGE 126 I 112, E. 5 ff., vgl. auch ULRICH HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 581 ff.). Die angeordnete Massnahme
muss zwecktauglich sein; ungeeignet ist sie, wenn sie keinerlei Wir-
kung im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet. Weiter müssen
Verwaltungsmassnahmen im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel erforderlich sein. Bei staatlichen Schutzaufträgen
muss sowohl ein Übermassverbot als auch ein Untermassverbot be-
achtet werden. Trägt eine Massnahme zu wenig zur Erreichung des
Schutzziels bei, ist sie dem angestrebten Zweck nicht angemessen
und damit unverhältnismässig (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 591).
5.2.1 Die werberechtlichen Schutzvorschriften, insbesondere das Pub-
likumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel, dienen in
erster Linie gesundheitspolizeilichen Interessen (UELI KIESER, Heilmittel,
in: Tomas Poledna/Ueli Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, Basel/Genf
München 2005, S. 170; PETER BRATSCHI/URSULA EGGENBERGER STÖCKLI,
Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelge-
setz]: Gesetzestext mit Erläuterungen, Bern 2002, S. 16; THOMAS
EICHENBERGER, Das Verhältnis zwischen dem Heilmittelgesetz und dem
Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, in: Thomas Eichen-
berger/Tomas Poledna, Das neue Heilmittelgesetz, Zürich/Basel/Genf
2004, S. 15). Es soll vermieden werden, dass zulässigerweise an
Fachleute gerichtete Werbung im Internet der Öffentlichkeit zugänglich
gemacht wird, auch wenn dies über sogenannte "Pull-Abfragen" ge-
schieht. Bei der Möglichkeit zum Abruf ohne Zugangsbeschränkung
wird das gesundheitspolizeiliche Risiko des Konsums nicht indizierter
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Arzneimittel und der damit einhergehenden potentiellen Gesundheits-
gefahren massgeblich erhöht (insb. auch Nebenwirkungsrisiken). Die-
ser Gefahrenlage hat der Gesetzgeber in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG
Rechnung getragen. An Massnahmen, welche darauf abzielen, uner-
laubte Werbung zu verhindern, besteht daher ein erhebliches öffentli-
ches Interesse (vgl. auch Art. 1 HMG).
5.2.2 Die Anordnung von Verwaltungsmassnahmen zum Schutze der
öffentlichen Gesundheit setzt keine konkrete, akute Gefahr voraus.
Vielmehr liegt nach ständiger Praxis der vormals zuständigen REKO
HM, die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Rückruf von
Heilmitteln geschützt worden ist (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
2A.128/2005 vom 19. Oktober 2005, E. 4.2) und die durch das Bun-
desverwaltungsgericht weitergeführt wird, eine die Anordnung von Ver-
waltungsmassnahmen rechtfertigende Gefahrensituation bereits dann
vor, wenn der begründete Verdacht besteht, dass von der Werbung für
ein Arzneimittel eine potentielle Gesundheitsgefahr ausgehen könnte.
Verwaltungsmassnahmen gemäss Art. 66 HMG dürfen daher auch
dann angeordnet werden, wenn eine potentielle Gefahr für die öffent-
liche Gesundheit droht – wie dies vorliegend der Fall ist (heilmittel-
rechtliches Vorsorgeprinzip, vgl. etwa VPB 69.97 E. 3.3, VPB 69.23
E. 5.4; URS JAISLI, Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 3 HMG, N. 3).
5.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die For-
derung des Instituts, wonach der Zugang zur Fachwerbung für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel mittels Passwort zu schützen sei,
sei unverhältnismässig.
5.3.1 Wie bereits ausführlich dargestellt wurde, ist bei Werbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet der Zugang auf Fach-
personen zu beschränken. Der Internetbenutzer soll nicht mit Werbung
für verschreibungspflichtige Arzneimittel konfrontiert werden – sei es
auf gezielte Suche hin, sei es beim relativ ungezielten Surfen. Es muss
verhindert werden, dass (potentielle) Arzneimittelkonsumenten mit
werbenden Informationen (Art. 2 Bst. a AWV) konfrontiert werden,
deren Bedeutung sie als medizinische Laien oftmals nicht oder nur
ungenügend verstehen und die sie in den medizinisch-wissenschaftli-
chen Gesamtkontext nicht richtig einordnen können. Mangels genü-
genden Fachwissens sind sie nicht in der Lage, Wirksamkeit und Risi-
ken eines bestimmten Arzneimittels und der Therapiealternativen ge-
geneinander abzuwägen.
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Ziel von Zugangsbeschränkungen, die zur Durchsetzung des Publi-
kumswerbeverbotes für verschreibungspflichtige Arzneimittel unab-
dingbar sind, ist es daher sicherzustellen, dass möglichst nur Fach-
personen Zugang zu den fraglichen Internetseiten erlangen können.
Es können nur solche Massnahmen als geeignet erscheinen, die eine
wirksame Schranke gegen gesuchte oder zufällige Konfrontation des
Publikums mit werbenden Informationen über verschreibungspflichtige
Arzneimittel bilden – wobei eine vollständige Abschottung nicht er-
reichbar sein dürfte. Als untauglich erscheinen jedenfalls Lösungen,
die den Zugang zu den fraglichen Seiten grundsätzlich jedem Inter-
netnutzer ermöglichen.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin sieht vor, auf ihrer Internetseite www.
_______.ch den Zugang zur Fachwerbung für verschiedene ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel durch die Anwenderhinweise "Arzt/
Apotheker" und die Frage "Sind Sie eine in der Schweiz tätige Medi-
zinalperson?" verbunden mit der alternativen Antwortauswahl "Ja, ich
bin eine medizinische Fachperson" oder "Nein, ich bin keine medizini-
sche Fachperson" zu beschränken.
Damit wird es ins Ermessen der Internetnutzer gestellt, ob sie die
Zugangshinweise beachten wollen. Die Schranke für den Zugang zu
bestimmten Informationen resp. den für Fachpersonen bestimmten
Seiten ist damit ausserordentlich niedrig. Wie das Bundesverwaltungs-
gericht im Urteil C-4173/2007 vom 24. April 2009 festgehalten hat,
kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich interessierte Laien
etwa durch die blosse Ankündigung, bestimmte Inhalte möglicherweise
nicht oder nur teilweise zu verstehen, vom Besuch einer Internetseite
abhalten lassen – umso mehr, als blosse Warnhinweise im Internet
erfahrungsgemäss oft kaum beachtet werden, der Zugang zu den frag-
lichen Seiten nach wenigen Klicks jedermann offen steht und keine
personalisierte Kontrolle vorgesehen ist.
Aus diesem Grund darf es nicht allein in der Eigenverantwortung des
Publikums liegen, ob Anwender- oder Warnhinweise beachtet werden
oder nicht. Adressat des Werbeverbotes ist nicht das Publikum, son-
dern der Werbende. Dieser hat mit geeigneten Massnahmen dafür zu
sorgen, dass der medizinische Laie grundsätzlich keinen Zugang zur
Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel erhält.
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Internetinhalte, welche durch einfaches Anklicken einer Zustimmungs-
erklärung oder die Beantwortung simpler Fragen erreicht werden
können, müssen daher als allgemein zugänglich betrachtet werden.
Blosse Hinweise stellen eine unwirksame Art der Zugangsbeschrän-
kung dar, die den gesetzlichen Anforderungen in keiner Weise ent-
spricht. Der zu beurteilende Anwenderhinweis als Zugangsbeschrän-
kung ist daher nicht geeignet, das Verbot der Publikumswerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel in ausreichender Weise durchzu-
setzen, so dass er als ungenügend und damit als unverhältnismässig
zu qualifizieren ist.
5.4 Zu prüfen bleibt, ob der Zugang zur Werbung für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel im Internet durch einen Passwortschutz zu be-
schränken ist, wie dies das Institut in der angefochtenen Verfügung
geltend macht.
5.4.1 Vorauszuschicken ist, dass nicht etwa die Internet-Richtlinie zu
überprüfen ist, mit welcher das Institut den interessierten Kreisen be-
kannt gegeben hat, welche Anforderungen es ab dem 1. Januar 2007
an die Gestaltung von Arzneimittelwerbung im Internet zu stellen ge-
denkt und welche Arten von Zugangsbeschränkungen als genügend
erachtet werden. Richtlinien des Instituts sind keine unmittelbar an-
wendbaren Rechtssätze (vgl. etwa den Entscheid der REKO HM
05.136 vom 11. Juli 2006, E. 4.3.1). Vielmehr stellen sie Verwaltungs-
verordnungen dar, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, ver-
hältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkür-
freien und rechtsgleichen Behandlung dienen (RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/ CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas-
sungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 1038;
Urteil des BVGer C-2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Derartige
Richtlinien stehen einer abstrakten Normenkontrolle nicht offen; die
Beschwerdeinstanz kann einzig deren Durchsetzung im konkreten Ein-
zelfall überprüfen.
5.4.2 Blosse Anwender- oder Warnhinweise sind zur Durchsetzung
des Publikumswerbeverbotes für verschreibungspflichtige Arzneimittel
nicht genügend (vgl. E. 5.3 ff. hiervor). Erforderlich sind daher wir-
kungsvollere Massnahmen, die ausreichend sicherstellen, dass der
Zugang zur fraglichen Werbung auf Fachpersonen beschränkt bleibt.
Die Zugangsbeschränkung durch einen Passwortschutz erweist sich
dabei als geeignete Massnahme, erlaubt sie doch eine personenbezo-
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gene Auswahl der zugriffsberechtigten Personen. Es kann verhindert
werden, dass das Publikum zufällig oder durch gezielte Suche auf die
fraglichen Werbeinhalte stösst, so dass dem Publikumswerbeverbot für
verschreibungspflichtige Arzneimittel Nachachtung verschafft wird.
Es trifft zwar zu, dass auch ein Passwortschutz nicht zu verhindern
vermag, dass Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel etwa
über ausländische Internetsites ans Schweizer Publikum gerichtet
wird. Wie bereits gezeigt wurde, soll das gesetzliche Verbot der Publi-
kumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel auch im Inter-
net gelten. Der Gesetzgeber hat diesen Entscheid im Wissen darum
gefällt, dass in einzelnen Staaten dieses Verbot nicht gilt, so dass es
im Bereich der Internetwerbung nicht absolut durchgesetzt werden
kann (vgl. Botschaft HMG S. 65 f.; Urteil des BVGer C-4173/2007 vom
24. April 2009, E. 5.1.2 und 5.5). Mit seinem Entscheid hat der Ge-
setzgeber die Verhältnismässigkeit des Publikumswerbeverbotes be-
jaht, was für das Bundesverwaltungsgericht massgeblich ist (Art. 190
BV). Wenn die Beschwerdeführerin die Eignung von Zugangsbe-
schränkungen generell in Frage stellt, so bestreitet sie letztlich die
nicht zu überprüfende Verhältnismässigkeit des Publikumswerbeverbo-
tes an sich. Das Institut ist demnach gehalten, die schweizerische
Regelung in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich durchzusetzen –
was nach möglichst wirkungsvollen Zugangsbeschränkungen für Laien
ruft. An der Eignung von Massnahmen zur Zugangsbeschränkung, ins-
besondere des Passwortschutzes, vermag die Möglichkeit der Bewer-
bung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf ausländischen
Sites nichts zu ändern. Zwar wird auch mit der Verwendung eines
passwortgeschützten Zutritts nicht in jedem Falle verhindert werden
können, dass Unbefugte Zutritt zur Arzneimittelwerbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel erhalten (vgl. CHRISTOPH WILLI, Passwort-
schutz für Fachwerbung im Internet, in: PharmaCircular 09/06, Ziff.
1.2). So ist etwa möglich, dass sich unbefugte Dritte den Zugang er-
schleichen, indem sie unter einer falschen Identität ein Passwort bean-
tragen. Auch wenn bei einer Online-Vergabe von Passwörtern eine
wirksame Zugangskontrolle nicht garantiert werden kann, so wird doch
die Möglichkeit des Missbrauchs erheblich eingeschränkt. Es ist Sache
der Zulassungsinhaberin, mittels geeigneter Vorkehrungen sicherzu-
stellen, dass ein Passwort ausschliesslich an Fachpersonen erteilt
wird (vgl. Internet-Richtlinie Ziff. 2.3). Der Passwortschutz ist somit ge-
genüber dem redlichen Internetnutzer durchaus wirksam und zweck-
tauglich.
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5.4.3 Der Passwortschutz erweist sich im Weiteren als das mildeste
geeignete Mittel zur Durchsetzung des Publikumswerbeverbotes. Die
an sich ebenfalls geeignete Anordnung eines generellen Werbever-
botes für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet würde we-
sentlich weiter gehen und die Interessen der Beschwerdeführerin
stärker tangieren. Die Zugangsbeschränkung per Passwortschutz er-
scheint im Lichte des erheblichen öffentlichen Interesses an der
Durchsetzung des Publikumswerbeverbotes für verschreibungspflich-
tige Arzneimittel zur Vermeidung eines übermässigen und unzweck-
mässigen Arzneimittelgebrauchs als angemessen. Mildere Massnah-
men, welche zur Sicherstellung der involvierten öffentlichen Interessen
ebenfalls geeignet wären, sind nicht ersichtlich.
Das bedeutende öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Ver-
botes der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
zum Schutze der öffentlichen Gesundheit geht den wirtschaftlichen
Interessen der Beschwerdeführerin, die sich durch keine besonderen,
von den üblichen finanziellen Interessen der Marktteilnehmer abwei-
chenden Merkmale auszeichnet, ohne Zweifel vor. Es ist nicht ersicht-
lich, welche besonderen, unzumutbaren wirtschaftlichen Nachteile die
Beschwerdeführerin aufgrund der fraglichen Massnahme erleiden
könnte. Der zur Wahrung der involvierten öffentlichen Interessen ge-
eignete und erforderliche Eingriff ist demnach auch zumutbar. Die
Errichtung eines Passwortschutzes ist heute aus technischer Sicht
unproblematisch und relativ einfach zu bewerkstelligen und wurde im
Übrigen von der Beschwerdeführerin bereits vorgenommen (vgl. oben
Ziff. 1.5). Auch sind die sich daraus ergebenden Kosten zumutbar,
dürften sie doch im Rahmen der allgemein üblichen Ausgaben für Wer-
be- und Marketingmassnahmen in der Pharmabranche nicht entschei-
dend ins Gewicht fallen.
5.4.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Forderung
nach einem Passwortschutz stehe in einem unzumutbaren Missver-
hältnis zum gesundheitspolizeilichen Zweck des Heilmittelrechts. Wenn
die potentielle Gefährdung mündige Personen betreffe, so genügten
normalerweise gut erkennbare, inhaltlich klare Warnungen. Weiter
reichende Schutzvorkehren, die wirksam verhindern, dass mündige
Personen sich dadurch gefährden, dass sie absichtlich erkannte und
klare Warnungen missachten ("Schutz vor sich selbst"), seien in der
Regel nicht erforderlich.
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Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dienen Zugangs-
beschränkungen zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
(nur diese Inhalte sind vorliegend zu beurteilen) keineswegs nur dem
Schutze des "mündigen Patienten", sondern des gesamten Publikums.
Darüber hinaus ist zu betonen, dass die Verbreitung von Gesundheits-
informationen ohne Werbecharakter im Internet keinen werberechtli-
chen Restriktionen unterworfen ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV). Eine
genügende Information des Publikums kann damit auch bei Durchset-
zung des Publikumswerbeverbotes für verschreibungspflichtige Arznei-
mittel sichergestellt werden. Ausschlaggebend ist einzig, ob die ge-
wählte Zugangsbeschränkung geeignet ist, das Werbeverbot durchzu-
setzen – was bei einem Passwortschutz der Fall ist, nicht aber bei
blossen Anwender- oder Warnhinweisen.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit anderen
Rechtsgebieten (wie beispielsweise der Tabakwerbung, wo ein Warn-
hinweis im Internet genügen mag, oder dem Kapitalanlageschutz, wo
die Anbieter von kollektiven Kapitalanlagen im Prinzip frei sind bei der
Wahl der ihnen geeignet erscheinenden Zugangsbeschränkungen; vgl.
CHRISTOPH WILLI, a.a.O., Ziff. 1.1), ist doch aufgrund der Besonderheit
der gesundheitspolizeilichen Rechtslage im Heilmittelbereich eine
Gleichstellung mit anderen Rechtsgebieten aufgrund der unterschied-
lichen Rechtsgüter und Schutzrichtungen nicht angezeigt.
5.4.5 Der vom Institut geforderte Passwortschutz der Internetwerbung
für verschreibungspflichtige Arzneimittel kann sich damit auf eine
genügende Rechtsgrundlage stützen, liegt im öffentlichen Interesse
und erweist sich als verhältnismässig. Die diesbezüglichen Rügen der
Beschwerdeführerin sind unbegründet.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz richtigerweise
festgehalten hat, dass eine durch blosse Anwenderhinweise gesicher-
te Zugangsbeschränkung zur Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel im Internet ungenügend und ein Passwortschutz erforder-
lich ist, der nur Fachpersonen den Zugang zu den fraglichen Internet-
seiten erlaubt. Zu Recht hat das Institut das diesbezügliche Feststel-
lungsbegehren der Beschwerdeführerin abgewiesen. Auch die vorlie-
gende Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
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7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusam-
men aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen (Art. 1 des Regle-
ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320.2]). Die Ge-
richtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art.
63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.- festzusetzen. Der be-
reits geleistete Verfahrenskostenvorschuss in der Höhe von 4'000.- ist
zu verrechnen.
7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als
Bundesbehörde hat das Institut jedoch keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 400-2007-287/los/do; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement des Innern (EDI)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Susanne Marbet Coullery
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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