Abtei lung II I
C-344/2007/kui
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . M a i 2 0 0 9
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.
B._______ SA
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft (BLW),
Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.
P._______,
Verfügung vom 21. Dezember 2006.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-344/2007
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG reichte am 15. Januar 2003 beim Bundesamt für
Landwirtschaft (BLW; im Folgenden auch: Vorinstanz) ein Gesuch um
Erweiterung der Bewilligung für das Inverkehrbringen ihres Herbizids
P._______ (Zulassungsnr. _______) in der Aufwandmenge 2 l/ha für
den Vorauflauf und den frühen Nachauflauf gegen einjährige Unkräuter
und Gräserarten in Maiskulturen ein. Das Produkt enthält den Wirkstoff
W._______ 600 g/l. Mit dem Gesuch legte die Beschwerdeführerin
auch Untersuchungsdaten zum Nachweis der Wirksamkeit und
Sicherheit ihres Produktes vor.
B.
Nachdem das BLW mit Schreiben der Forschungsanstalt Changins
vom 12. November 2003 Zweifel an der genügenden Wirksamkeit des
Pflanzenschutzmittels für die neue Indikation geäussert hatte, reichte
die Beschwerdeführerin am 15. Januar 2004 ein ergänzendes Gesuch
für die Zulassung in Maiskulturen ein. Neu beantragt wurde die Be-
willigung einer Aufwandmenge von 2 l/ha in Tankmischung mit 40 g/ha
I._______ oder mit 40 g/ha I._______ + 10 g/ha D._______ oder mit 2
l/ha T._______.
C.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2006 wies das BLW das Gesuch um
Erteilung einer erweiterten Bewilligung für das Inverkehrbringen des
Pflanzenschutzmittels P._______ für die Indikation Mais ab.
Zur Begründung führte es aus, P._______ ohne Mischpartner zeige
gegen die wichtigsten Unkräuter in Mais eine ungenügende Wirk-
samkeit. Die Vergleichspräparate hätten in allen sieben Versuchsjahren
besser gewirkt. In Tankmischung mit I._______ habe das Produkt in
keinem der sieben Versuchsjahre bessere Wirkung als das
Referenzprodukt oder als I._______ allein gezeigt. Die Tankmischung
mit I._______ und D._______ bringe ausser bei Setaria viridis keine
eindeutig bessere Wirksamkeit als die Vergleichspräparate oder die
Mischpartner allein. Die Tankmischung mit T._______ könne nicht
beurteilt werden, da diese Mischung in den entsprechenden
Versuchjahren nicht getestet worden sei.
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C-344/2007
D.
Gegen die Abweisung des Zulassungsgesuchs reichte die B._______
SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) als Rechtsnachfolgerin der
A._______ AG am 10. Januar 2007 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde ein und beantragte die Bewilligung des Zulas-
sungsgesuches für das Präparat P._______ mit der Indikation gegen
Unkräuter und Ungräser in Maiskulturen gemäss den Gesuchen vom
15. Januar 2003 und vom 15. Januar 2004.
Sie führte aus, aufgrund der Aussage des BLW, wonach P._______
alleine gegen Unkräuter in Maiskulturen eine ungenügende Wirksam-
keit zeige, sei an sich beabsichtigt, das Produkt nur in Tankmischung
mit geeigneten Partnerherbiziden einzusetzen. Es sei zwar in verschie-
denen Versuchsberichten gezeigt worden, dass es gegen diverse
Unkräuter und Ungräser eine ausreichende Wirkung erbringe
(Beschwerdebeilagen 11, 12, 13 und 14). Das Wirkungsspektrum von
P._______ erweitere sich aber in Tankmischung mit I._______ oder mit
S._______, so dass ein grosser Teil der in Maiskulturen auftretenden
Hauptunkräuter erfasst werde.
P._______ sei bereits in den EU-Ländern Deutschland, Österreich,
Luxemburg, Slovenien und Belgien für den Einsatz in Maiskulturen
bewilligt worden. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, dass das
Produkt in der Schweiz eine ungenügende Wirksamkeit aufweisen
solle.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 30. März 2007 beantragte das BLW, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
Zur Begründung führte es aus, die eingereichten Wirkungsdaten für
den Einsatz von P._______ als Soloprodukt in Maiskulturen
vermöchten den Nachweis für die Erfüllung der Zulassungsvoraus-
setzungen gemäss Art. 10 der Pflanzenschutzmittelverordnung vom
18. Mai 2005 (PSMV, SR 916.161) nicht zu erbringen.
Mit den für die Tankmischung von P._______ mit I._______ einge-
reichten Versuchsberichten habe – ausser bei Setaria viridis – keine
gegenüber der Anwendung von I._______ als Soloprodukt verbesserte
und damit genügende Wirkung belegt werden können.
Seite 3
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Für die Bewilligung der Anwendung von P._______ in Tankmischung
mit S._______ sei kein Gesuch eingereicht worden. Daher sei diese
Tankmischung nicht beurteilt worden und auf die Beschwerde sei in
dieser Hinsicht nicht einzutreten.
F.
In ihrer Replik vom 20. April 2007 hielt die Beschwerdeführerin an den
gestellten Rechtsbegehren fest.
Sie führte insbesondere aus, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
Vorinstanz das Produkt P._______ in den Frühjahrskulturen
Eiweisserbsen und Sojabohnen mit 2 l/ha im Dezember 2006 bewilligt
habe, hingegen für die Anwendung in Maiskulturen mit gleicher
Aufwandmenge eine Bewilligung verweigere. Es sei Aufgabe des BLW,
die Wirkung des zur Registrierung und Bewilligung angemeldeten
Produktes zu beurteilen – ohne dabei pflanzenkulturspezifische
Unterscheidungen zu treffen. Es widerspreche dem Grundsatz der
Rechtsgleichheit, die Wirksamkeit von P._______ bei gleicher
Aufwandmenge je nach Kultur unterschiedlich zu beurteilen. Bei der
Beurteilung dürfe zudem der zu verwendende Mischpartner keine
Rolle spielen, werde doch das Wirkungsspektrum des Produktes als
solches nicht verändert. Es handle sich bei den möglichen Mischpar-
tnern um schon lange bewilligte Pflanzenschutzmittel, welche von der
Vorinstanz nicht nochmals zu beurteilen seien. Mit welchem Misch-
partner P._______ verwendet werde, sei eine rein marktwirtschaftliche
Frage, die bei der Beurteilung durch die Zulassungsbehörde keine
Rolle spielen dürfe.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das BLW argumtentiere
mit der schlechten Wirkung von P._______ als Soloprodukt bei der
Aufwandmenge 1.5 l/ha, obwohl die Bewilligung dieser Aufwandmenge
nicht beantragt worden sei. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz
zeigten zudem die Versuchsergebnisse für die Tankmischung
P._______ mit I._______ nicht nur einen verbesserten Wirkungsgrad
gegen Setaria viridis, sondern auch gegen Chenopodium album,
Chenopodium polyspermum, Polygonum convolvulus, Digitaria
sanguinalis und Echinochloa crus galli.
Erneut wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass P._______
mittlerweile in verschiedenen EU-Ländern zur Anwendung in Mais mit
2 l/ha bewilligt. Insbesondere Deutschland, Österreich, Belgien und
Luxemburg lägen in der gleichen Klimazone wie die Schweiz, so dass
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die Versuchsergebnisse aus diesen Ländern bei der Beurteilung von
Pflanzenschutzmitteln direkt vergleichbar seien. Das „EU-Biodossier“
von P._______ (Replikbeilage 2) sei deshalb zu berücksichtigen.
Anhand einer Tabelle stellte die Beschwerdeführerin zudem die Wir-
kungsgrade im Vorauflauf für 2 l/ha in 25 Versuchen aus Frankreich,
Deutschland und Österreich dar.
Betreffend der Tankmischung mit S._______ erklärte die Beschwerde-
führerin, dass – falls erforderlich – jederzeit ein Gesuch um Bewilli-
gung dieser Tankmischung nachgereicht werden könne, lägen doch
die entsprechenden Versuchsdaten bereits vor.
G.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2007 teilte das BLW dem Bundesverwal-
tungsgericht mit, dass am vorinstanzlichen Verfahren keine weiteren
Beurteilungsstellen beteiligt gewesen seien.
H.
Am 12. Juni 2007 reichte das BLW seine Duplik ein und bestätigte
seinen Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die bewilligte Tankmischung für die Anwendung in Eiweisserbsen- und
Sojabohnenkulturen sei mit den vorliegend zur Bewilligung beantrag-
ten Tankmischungen nicht zu vergleichen, weshalb nicht von einer Un-
gleichbehandlung gesprochen werden könne. Da zudem die Zulassung
eines Pflanzenschutzmittels immer für bestimmte Verwendungszwecke
(für eine bestimmte zu schützende Kultur, für bestimmte zu be-
kämpfende Schadorganismen sowie für eine bestimmte Aufwand-
menge) erteilt werde, seien bei der Beurteilung sehr wohl pflanzen-
kulturspezifische Unterscheidungen vorzunehmen.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin seien vorliegend die be-
reits bewilligten Mischpartner nicht nochmals überprüft worden. Es sei
lediglich die Wirkung der Tankmischung mit der Wirkung des jeweiligen
Mischpartners verglichen worden um festzustellen, ob die Zugabe von
P._______ sinnvoll sei. Weiter seien bei der Ablehnung des
Bewilligungsgesuches lediglich jene Versuchsberichte berücksichtig
worden, bei welchen die beantragte Aufwandmenge (2 l/ha) ange-
wandt worden sei.
Die Vorinstanz legt weiter dar, dass – nach agronomischen Gesicht-
punkten – die Tankmischung von P._______ mit I._______ bzw. von
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P._______ mit I._______ und X._______ im Vergleich mit dem Refe-
renzpräparat I._______ mit X._______ lediglich gegen Setaria viridis
eine hinreichend höhere Wirksamkeit gezeigt habe.
Abschliessend führte die Vorinstanz aus, die Mittelwerte der Wirkungs-
ergebnisse von P._______ gemäss dem „EU-Biodossier“ – welche
stark von den zusammengefassten Wirkungsergebnissen aus den
Studien der Jahre 2002 bis 2006 (Replikbeilage 1) abwichen – zeigten
ebenfalls eine ungenügende Wirksamkeit von P._______ in Mais
gegen besonders schädliche Unkräuter wie Digitaria subspecies, Echi-
nochloa crus galli, Amaranthus retroflexus und Chenopodium album.
Diese Ergebnisse würden im Wesentlichen durch die in der Schweiz
durchgeführten Versuche bestätigt.
I.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2007 schloss der Instruktionsrichter den
Schriftenwechsel und gab die Zusammensetzung des Spruchkörpers
bekannt. Mit Verfügung vom 6. Februar 2009 wurde eine Änderung im
Spruchkörper mitgeteilt. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz aufgefor-
dert, die massgeblichen Vorakten nachzureichen.
J.
Am 23. Februar 2009 reichte die Vorinstanz die einverlangten Vorakten
ein, die sie am 24. Februar 2009 mit dem Versuchsbericht 06MH204,
der nicht Grundlage der angefochtenen Verfügung war, ergänzte.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist die Verfügung des BLW vom 21. Dezember 2006, mit
welcher das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Bewil-
ligung für das Inverkehrbringen des Pflanzenschutzmittels P._______
für die neue Indikation in Mais abgelehnt wurde.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
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schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in
Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes bzw. von dessen Aus-
führungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle der Bundes-
verwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verb. mit Art. 166 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Landwirtschaft [LwG, SR 910.1]). Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32
VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde er-
hoben (Art. 50 und 52 VwVG). Sie hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung als Gesuchstel-
lerin besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Im Beschwerdeverfahren kann nur angefochten werden, was Ge-
genstand der vorinstanzlichen Verfügung war. Streitgegenstand in der
nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist demzufolge das Rechtsver-
hältnis das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet soweit es
im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Beschwerdeverfahren ein-
geschränkt jedoch nicht erweitert werden (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, S. 26 Rz. 2.8).
1.3.1 Die Bewilligung von P._______ in Tankmischung mit S._______
wurde von der Beschwerdeführerin im Gesuchsverfahren nicht bean-
tragt und dementsprechend vom BLW zu Recht nicht geprüft. Soweit
nun die Beschwerdeführerin sinngemäss den Antrag auf Überprüfung
der Zulassung der Tankmischung von P._______ mit S._______ stellt,
kann darauf vorliegend wegen unzulässiger Ausweitung des Streit-
gegenstandes nicht eingetreten werden. Es ist vorliegend unbehelflich,
wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Replik ausführt, sie könne die
entsprechenden Versuchdaten jederzeit nachreichen. Falls sie die
Bewilligung dieser Tankmischung wünscht, hat sie dazu ein entspre-
chendes neues Gesuch beim BLW einzureichen.
1.3.2 Nicht im Streit liegt die ursprünglich mit Gesuch vom 15. Januar
2003 beantragte Zulassung des Produktes als Solopräparat in Mais.
Nachdem die Experten der Forschungsanstalt Agroscope Changins-
Wädenswil die Wirkung als ungenügend beurteilt hatten, ergänzte und
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präzisierte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch mit Eingabe vom
15. Januar 2004 insoweit, als dass sie die Zulassung unter der Bedin-
gung/Auflage „zur Tankmischung mit 40 g/ha I._______ oder mit 40 g/
ha I._______ + 10 g/ha D._______ oder mit 2 l/ha T._______“
beantragte.
In der Beschwerde vom 10. Januar 2007 stellt die Beschwerdeführerin
allerdings den Antrag auf Zulassung ihres Pflanzenschutzmittels in
Mais als Tankmischung "gemäss unserem Gesuch vom 15. Januar
2003 (...) resp. gemäss unserem Ergänzungsgesuch vom 15. Januar
2004". Die ungenügende Wirkung von P._______ als Soloprodukt in
Mais anerkennt sie in ihrer Beschwerdebegründung jedoch ausdrück-
lich und führt aus, das Wirkungsspektrum des Solopräparates reiche
nicht aus, um eine Normalverunkrautung in Maiskulturen vollständig
abzudecken. Sie macht zwar geltend, sie habe den Beweis erbracht,
dass P._______ gegen einige einjährige Dicotyledonen (Unkräuter)
und einjährige Moncotyledonen (Ungräser) eine ausreichende Wirkung
erbringe, sie macht jedoch nicht geltend, dass das
Pflanzenschutzmittel – als Soloprodukt eingesetzt – eine ausreichende
Wirksamkeit gegen sämtliche zu bekämpfenden Unkräuter und
Ungräser aufweise, weshalb P._______ in Tankmischungen
zuzulassen sei.
1.3.3 Streitgegenstand bildet im vorliegenden Verfahren demnach die
Frage, ob das BWL zu Recht das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Zulassung des Pflanzenschutzmittels P._______ (2.0 l/ha) in
Tankmischung mit I._______ ( 40 g/ha) oder mit I._______ (40 g/ha) +
D._______ (10 g/ha) oder mit T._______ (2 l/ha) für die Indikation
gegen einjährige Unkräuter und einjährige Ungräser in Mais wegen
mangelnden Nachweises der hinreichenden Eignung zur vorgesehen
Verwendung abgewiesen hat.
1.4 Nachdem der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet
worden ist, kann auf die vorliegende Beschwerde insoweit eingetreten
werden, als sie den Streitgegenstand betrifft (vgl. E. 1.3.1 ff. hiervor).
2.
Im Beschwerdeverfahren prüft das Bundesverwaltungsgericht die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des
Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – wenn nicht eine
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kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unange-
messenheit (Art. 49 VwVG).
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft allerdings nur den Ent-
scheid der unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Ins-
besondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch
stehende, spezialisierte technische oder wissenschaftliche Kenntnisse
erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung
vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1,
BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd;
vgl. auch VPB 67.31 E. 2, VPB 68.133 E. 2.4; YVO HANGARTNER, Be-
hördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechts-
pflege, in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen (Hrsg.), Mélanges en l'hon-
neur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326f., BEATRICE WAGNER PFEIFFER,
Zum Verhältnis von fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher
Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116, I. Halbbd.,
S. 442 f.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 212).
3.
Vorschriften über den Umgang mit Pflanzenschutzmitteln finden sich
sowohl in der Chemikalien- als auch in der Landwirtschaftsgesetz-
gebung.
3.1 Gemäss Art. 6 Bst. b des Bundesgesetzes vom 15. Dezember
2000 über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen
(ChemG, SR 813.1) bedarf das Inverkehrbringen von Pflanzenschutz-
mitteln einer behördlichen Zulassung. Diese wird erteilt, wenn ein der-
artiges Produkt bei der vorgesehenen Verwendung insbesondere keine
unannehmbaren Nebenwirkungen auf die Gesundheit des Menschen
oder von Nutz- und Haustieren hat (Art. 11 Abs. 1 ChemG). Die Zulas-
sungsarten und -verfahren sowie die Ausnahmen von der Zulassungs-
pflicht werden in der Landwirtschaftsgesetzgebung geregelt, wobei der
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Bundesrat beim Erlass der entsprechenden Ausführungsbestimmun-
gen den Gesundheitsschutz im Sinne des ChemG zu berücksichtigen
hat (Art. 11 Abs. 2 ChemG).
Gestützt auf das Landwirtschaftsgesetz erlässt der Bundesrat Vor-
schriften über die Einfuhr und das Inverkehrbringen von landwirt-
schaftlichen Hilfsstoffen (Art. 160 Abs. 1 LwG). Darunter fallen insbe-
sondere auch Pflanzenschutzmittel (Art. 158 Abs. 1 LwG). Diese dür-
fen nur eingeführt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie sich zur
vorgesehenen Verwendung eignen, bei vorschriftsgemässer Verwen-
dung keine unannehmbaren Nebenwirkungen haben, und Gewähr da-
für bieten, dass damit behandelte Ausgangsprodukte Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände ergeben, welche die Anforderungen der Le-
bensmittelgesetzgebung erfüllen (Art. 159 Abs. 1 LwG). Diese Voraus-
setzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
3.2 Seinen Rechtsetzungsauftrag hat der Bundesrat mit Erlass der
PSMV erfüllt und detaillierte Vorschriften über die Zulassung und das
Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln erlassen.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 PSMV dürfen Pflanzenschutzmittel nur dann in
Verkehr gebracht werden, wenn sie zugelassen sind (abgesehen von
Ausnahmen, die im vorliegenden Verfahren ohne Belang sind). Die Zu-
lassungspflicht soll sicherstellen, dass Pflanzenschutzmittel hinrei-
chend geeignet sind und bei vorschriftsgemässem Umgang keine un-
annehmbaren Nebenwirkungen auf Mensch, Tier und Umwelt haben
(Art. 1 PSMV). Die Zulassung wird jeweils für ein bestimmtes Pflanzen-
schutzmittel einer bestimmten Herstellerin in einer bestimmten Zusam-
mensetzung, mit einem bestimmten Handelsnamen und für bestimmte
Verwendungszwecke erteilt (Art. 4 Abs. 2 Bst. a bis d PSMV). Für
Pflanzenschutzmittel gibt es drei Arten der Zulassung: Zulassung auf-
grund eines Bewilligungsverfahrens (Art. 5 Abs. 1 Bst. a PSMV), Zulas-
sung zur Bewältigung von Ausnahmesituationen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b
PSMV) und die Zulassung durch Aufnahme in eine Liste von im Aus-
land zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewillig-
ten Pflanzenschutzmitteln entsprechen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c PSMV).
Das Bewilligungsverfahren gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a PSMV wird in
insbesondere in Art. 11 bis Art. 29 PSMV einlässlich geregelt.
3.3 Die Zulassung stellt eine Polizeibewilligung dar, auf deren Ertei-
lung eine Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die gesetzli-
chen Voraussetzungen erfüllt (VPB 69.21 E. 3.1). Die Entscheidung
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darüber, ob die Zulassung erteilt wird oder nicht, liegt daher nicht im
Ermessen der Bewilligungsbehörde. Die Voraussetzungen für die Ertei-
lung einer Polizeibewilligung werden aber oft durch unbestimmte
Rechtsbegriffe umschrieben, so dass die Behörde über einen gewis-
sen Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006,
Rz. 2534).
3.4 Als Bewilligungsbehörde hat das BLW bei der erstmaligen Zu-
lassung zu beurteilen, ob die Zulassungsvoraussetzungen, die im
ChemG, im LwG und in der PSMV (insbesondere Art. 10 PSMV und
Anhang 6 PSMV) teilweise relativ unbestimmt umschrieben sind,
durch die Gesuchstellerin erfüllt werden. Dabei hat es den ihm zu-
stehenden Beurteilungsspielraum in rechtmässiger, insbesondere ver-
hältnismässiger und rechtsgleicher Weise zu nutzen. Es muss die
Zulassung erteilen, wenn die Gesuchstellerin mit ihrer Dokumentation
nachweisen kann, dass die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind
– und es darf die Zulassung nicht erteilen, wenn dieser Nachweis nicht
erbracht wird.
3.5 Erfüllt ein Produkt die Anforderungen, so erlässt die zuständige
Behörde eine Bewilligung in Form einer Verfügung (Art. 16 Abs. 1
PSMV). Diese Verfügung muss u.a. auch die Verwendbarkeit des
Pflanzenschutzmittels und die Auflagen zu seiner Anwendung ent-
halten (Art. 16 Abs. 3 Bst. g PSMV). Auflagen stellen Nebenbestim-
mungen von Verfügungen dar, die in der Praxis dazu dienen, ver-
waltungsrechtliche Pflichten und Rechte entsprechend den konkreten
Umständen des Einzelfalls auszugestalten. Gemäss Lehre und Recht-
sprechung ist eine Auflage die mit einer Verfügung verbundene zu-
sätzliche Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen (vgl.
HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 901 ff.).
4.
Das zu beurteilende Pflanzenschutzmittel P._______ ist gemäss dem
Pflanzenschutzmittelverzeichnis (Stand am 29. Januar 2009) für die In-
dikationen in Erdbeere (Vor- oder unmittelbar nach der Pflanzung),
Bohnen (Vorauflauf), Ölkürbisse (Vorauflauf), Eiweisserbsen (Vor-
auflauf) und Sojabohnen (Vorauflauf) gegen einjährige Dicotyledonen
(Unkräuter) und einjährige Monocotyledonen (Ungräser) jeweils in
einer Aufwandmenge von 2 l/ha bereits zugelassen. Für die Kulturen
Eiweisserbse und Sojabohnen gilt die Auflage für den Einsatz in Tank-
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mischung mit U._______ (0.2 – 0.25 l/ha). P._______ enthält in dieser
Formulierung bereits einen Aktivator.
Zusätzlich beantragt die Beschwerdeführerin die Zulassung von
P._______ für den Einsatz gegen einjährige Unkräuter und einjährige
Ungräser in Mais in der Aufwandmenge von 2.0 l/ha für den Vorauflauf
oder den frühen Nachauflauf in Tankmischung mit I._______ (40 g/ha)
allein oder mit I._______ (40 g/ha ) und D._______ (10 g/ha) oder mit
T._______ (2 l/ha) allein.
4.1 Für die Zulassung einer neuen Indikation gelten insofern die glei-
chen Voraussetzungen wie für die Zulassung eines neuen Pflanzen-
schutzmittels, als die hinreichende Eignung, zu welcher auch der
Nachweis der genügenden Wirksamkeit gehört, in der betreffenden
Kultur, in der betreffenden Aufwandmenge und Mischung mit anderen
Pflanzenschutzmitteln gegen die genannten Schadpflanzen von der
Gesuchstellerin belegt werden muss.
4.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem neueren Entscheid
festgehalten, dass bei der Beurteilung eines Zulassungsgesuches für
ein Pflanzenschutzmittel mit mehreren Wirkstoffen die Wirksamkeit
jedes Wirkstoffs in den beanspruchten Indikationen belegt sein muss.
Die Forderung nach einem sparsamen Einsatz von Pflanzen-
schutzmittel gebiete nicht nur die Verwendung von möglichst geringen
Aufwandmengen, sondern auch die Ausbringung von möglichst
wenigen Wirkstoffen in die Umwelt. Hieraus wird gefolgert, dass Kom-
binationsprodukte keine Stoffe enthalten dürfen, deren Wirksamkeit
bzw. Nutzen in der beanspruchten Indikation nicht nachgewiesen ist.
Ein Pflanzenschutzmittel mit mehreren Wirkstoffen muss daher gegen-
über einem Monoprodukt in der beanspruchten Indikation einen Zu-
satznutzen erbringen. Von der Gesuchstellerin nachzuweisen ist dem-
nach insbesondere die Wirksamkeit sämtlicher in einem Kombina-
tionspräparat enthaltenen Wirkstoffe und der Zusatznutzen der Kom-
bination – je bezogen auf die beanspruchte Indikation (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts [BVGer] C-2293/2006 vom 15. Februar 2008
E. 4.3.1).
Ähnliches gilt auch für die Beurteilung von Zulassungsgesuchen für
Tankmischungen, weisen diese doch ein mit Kombinationsprodukten
vergleichbares Gefahrenpotential auf. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ist bei Stoffkombinationen durchaus mit chemi-
schen und/oder physikalischen Interaktionen zu rechnen, welche die
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Wirksamkeit beeinflussen oder gar für Mensch und Umwelt zusätzliche
Risiken mit sich bringen können (vgl. Urteil der Eidgenössischen Re-
kurskommission für Chemikalien (REKO CHEM) 06.007 vom 12. Sep-
tember 2006 E. 5.3.2).
Unter dem Begriff Tankmischung versteht man die Anwendung eines
Pflanzenschutzmittels in (vorgeschriebener) Kombination mit anderen
zugelassenen Pflanzenschutzmitteln und/oder mit Zusatzstoffen (vgl.
etwa Anhang 3 Teil A Ziff. 7.1.7 PSMV). Derartige Tankmischungen
sind bewilligungspflichtig und werden als Auflage zur Zulassung ver-
fügt. Die Erteilung der Bewilligung für eine Tankmischung setzt nicht
nur voraus, dass die verwendeten Pflanzenschutzmittel zugelassen
sind und damit den Qualitäts-, Sicherheits- und Wirksamkeitsanforde-
rungen genügen, sondern auch, das die Mischung selbst den in den
Anhängen zur PSMV genannten Anforderungen entspricht und zur Er-
reichung einer ausreichenden Wirksamkeit gegen einen bestimmten
Schadorganismus – wie Krankheitserreger und Schadpflanzen – oder
zur Verhinderung einer nachgewiesenen Resistenz erforderlich ist. Ist
für die fragliche Indikation bereits ein Soloprodukt zugelassen, muss
zudem für den Einsatz der Tankmischung ein Zusatznutzen nachge-
wiesen sein, was zur Vermeidung eines erhöhten Pflanzenschutzmit-
telverbrauchs – welcher zu einer unnötigen Belastung der Umwelt und
Gesundheitsgefahren führen kann – unabdingbar ist. Anweisungen zur
Anwendung von Tankmischungen sind denn auch auf den Produkte-
etiketten bzw. in den Gebrauchsanweisungen festzuhalten und von
den Anwendern zu beachten.
4.1.2 Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. E. 3.4 hiervor), obliegt der
Nachweis der hinreichenden Eignung eines Pflanzenschutzmittels in
der beantragten Indikation der Gesuchstellerin für eine Zulassungsbe-
willigung. Es ist ihre Sache, von der Zulassungsstelle geäusserte, auf
sachlichen Gründen beruhende Zweifel an der Eignung eines Produkts
bzw. Wirkstoffs zu widerlegen, beziehungsweise die Wirksamkeit zu
belegen. Dazu gehört auch, dass bei Tankmischungen die Wirksamkeit
für die beanspruchten Indikationen mit den jeweiligen Mischpartner,
bzw. dem in ihnen enthaltenen Wirkstoff in der bezeichneten Auf-
wandmenge nachgewiesen wird, was in der Regel die Durchführung
geeigneter Feldversuche voraussetzt. Daher sind bei der konkreten
Prüfung durch das BLW grundsätzlich nur Unterlagen über Versuche
zu berücksichtigen, die mit der beantragten Aufwandmenge aller in der
Mischung verwendeter Präparate durchgeführt wurden. Zudem müs-
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C-344/2007
sen die Versuche grundsätzlich mit jenen Mischpartnern durchgeführt
werden, die in der beantragten Tankmischung verwendet werden
sollen – es sei denn, die Gesuchstellerin vermöge zu belegen, dass
der geprüfte und der beantrage Mischpartner identisch bzw. aus-
tauschbar sind (in diesem Sinne auch das Urteil der REKO CHEM
06.007 vom 12. September 2006 E. 5.3.2).
4.1.3 Bei der Prüfung der Wirksamkeit von Tankmischungen in neuen
Indikationen sind jeweils ein oder mehrere bereits für die gleiche Indi-
kation zugelassene Pflanzenschutzmittel bzw. Mischungen als soge-
nannte Referenzpräparate beizuziehen. In der Regel ist im Rahmen
von Feldversuchen die Wirksamkeit der verschiedenen Produkte bzw.
Mischungen unter den gleichen Bedingungen miteinander zu ver-
gleichen. Dabei werden – entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführerin – nicht etwa die bereits zugelassenen Referenzpräparate
erneut überprüft. Vielmehr dienen die Resultate der Versuche mit Re-
ferenzpräparaten für die Beurteilung der Wirksamkeit der beantragten
Tankmischungen. Der Vergleich der Wirkung einer Tankmischung mit
jener von Referenzpräparaten zeigt auf, ob die Mischung eine ausrei-
chende Wirksamkeit samt Zusatznutzen – beispielsweise in Form einer
verbesserten Wirksamkeit – aufweist.
4.2 Beantragt wurde die Bewilligung von drei Tankmischungen von
P._______ mit verschiedenen bereits in der Schweiz zugelassenen
Pflanzenschutzmitteln (I._______ allein und mit D._______ sowie
T._______), welche unterschiedliche Wirkstoffe (M._______,
H._______ und O._______) enthalten. Diese Produkte sind bisher zum
Teil nicht oder nur mit bestimmten Mischpartnern für den Einsatz in
Maiskulturen zugelassen. Daher muss die Eignung für jede der
Tankmischungen einzeln durch die Beschwerdeführerin mit geeigneten
Untersuchungen belegt und durch die Vorinstanz beurteilt werden.
Angesichts der vom Einsatz von Pflanzenschutzmitteln und mehr noch
ihrer Kombination ausgehenden Risiken für Mensch und Umwelt geht
die Argumentation der Beschwerdeführerin völlig fehl, die Wahl des
Mischpartners sei eine rein marktwirtschaftliche Frage und liege nicht
in der Beurteilungskompetenz der Vorinstanz.
4.3 Zu beurteilen ist zunächst die Tankmischung des Pflanzenschutz-
mittels P._______ (2.0 l/ha) mit I._______ (40 g/ha).
I._______ (Zulassungsnr. _______) ist ein Herbizid mit dem Wirkstoff
M._______ 25%, das in Mais gegen einjährige Dicotyledonen (Unkräu-
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C-344/2007
ter), einjährige Monocotyledonen (Ungräser [inkl. Raigras]) und Hirsen
in der Aufwandmenge von 30 – 40 g/ha zugelassen ist (Anwendung im
Frühjahr, Nachauflauf in Mais im 2-4 maximal 6-Blattstadium).
4.3.1 In der angefochtenen Verfügung hat das BLW festgehalten, die
von der Beschwerdeführerin vorgelegten Versuchsergebnisse zeigten,
dass die Wirkung dieser Tankmischung in keinem der sieben
Versuchsjahre besser gewesen sei als jene des Referenzpräparates
oder von I._______ allein.
4.3.2 In seiner Vernehmlassung vom 30. März 2007 präzisierte es, für
diese Tankmischung seien verschiedene Versuchsberichte eingereicht
worden (Nrn. 2001HM-1, 2001HM-2, 02MH06, 02MH08, 03MH207,
04MH207 und 05MH205). Ausser bei Setaria viridis (Grüne Borsten-
hirse) sei keine – im Vergleich zur Anwendung von I._______ als Solo-
produkt – verbesserte oder genügende Wirkung belegt worden. Es
führte ergänzend aus, die Versuchsberichte Nrn. 05HM206 und
05MH08 hätten nicht zur Beurteilung herangezogen werden können,
da andere als die beantragten Aufwandmengen appliziert worden
seien. Der Versuchsbericht 04MH05 habe nicht verwendet werden
können, da die benötigten Vergleichsverfahren fehlten und auch der
Versuchsbericht 06MH204 sei nicht in die Auswertung einbezogen
worden.
4.3.3 Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Replik vom 20. April
2007 geltend, der vorgelegten "Zusammenfassung der Versuchsergeb-
nisse 2002 – 2006" sei zu entnehmen, dass die Wirkungsgrade gegen
Chenopodium album, Chenopodium polyspermum, Polygonum con-
volvulus, Digitaria sanguinalis und Echinochloa crus galli mit der Tank-
mischung P._______ und I._______ ebenfalls höher sei als jene der
Einzelkomponenten.
4.3.4 Dem hielt das BLW in seiner Duplik vom 12. Juni 2007 entgegen,
der "Zusammenfassung der Versuchsergebnisse 2002 – 2006" könne
man eine höhere Wirksamkeit der Tankmischung P._______ mit
I._______ im Vergleich zum Präparat I._______ mit X._______
(Referenzmischung) lediglich bei den Schadpflanzen Polygonum
convolvus (70%: Tankmischung; 37%: Referenzmischung),
Chenopodium polyspermum (60%: Tankmischung; 34%:
Referenzmischung) und Chenopodium album (86%: Tankmischung;
73% Referenzmischung) entnehmen. Entgegen der Aussage der
Beschwerdeführerin ergebe sich jedoch aus agronomischer Sicht
Seite 15
C-344/2007
keine namhaft verbesserte Wirksamkeit der erwähnten Tankmischung
im Vergleich zur erwähnten Referenzmischung bei Digitaria sangui-
nalis (83%: Tankmischung; 82%: Referenzmischung) und Echinochloa
crus galli (95%: Tankmischung; 91% Referenzmischung). Für die
Beurteilung der Frage der Wirksamkeit von P._______ mit I._______
sei – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht deren
Zusammenfassung von Versuchsergebnissen massgebend, sondern
die von der Beschwerdeführerin eingereichten Versuchsberichte,
soweit diese überhaupt berücksichtigt werden könnten, also Berichte,
welche die Tankmischung P._______ und I._______ (und X._______)
und die beantragte Aufwandmenge von 2 l/ha beträfen. Die
Auswertung dieser Berichte ergebe für die Tankmischung im Vergleich
mit Referenzmischungen lediglich bei Setaria viridis eine hinreichend
höhere Wirksamkeit (93%: P._______ mit I._______; 90%: P._______
mit I._______ und X._______; 35%: I._______ mit X._______) auf.
Unter Berücksichtigung des in Ziff. 6C Anhang 6 PSMV festgehaltenen
Grundsatzes, wonach die Beurteilungsstellen sicherzustellen haben,
dass die bewilligte Dosierung – ausgedrückt als Aufwandmenge und
Anzahl der Anwendungen – die zur Erzielung der gewünschten
Wirkung erforderlichen Mindestmenge ist, rechtfertige die höhere
Wirksamkeit einzig bei Setaria viridis keine generelle Bewilligung der
Tankmischung P._______ mit I._______, da diese im Vergleich zu
I._______ allein zu einer insgesamt höheren Aufwandmenge führe –
was zu vermeiden sei.
4.3.5 Das BLW hat in der Vernehmlassung detailliert angegeben, wel-
che Testreihen es bei seiner Auswertung herangezogen hatte (Berichte
2001HM-1, 2001HM-2, 02MH06, 02MH06, 02MH08, 03MH207,
04MH207 und 05MH205). Es legte auch dar, dass einige der einge-
reichten Versuchsberichte nicht als Beurteilungsgrundlage berücksich-
tigt werden konnten, da die Versuche nicht mit der beantragten Auf-
wandmenge durchgeführt worden waren oder Vergleichsverfahren fehl-
ten. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beschrän-
kung der Auswertung der Versuchsergebnisse in Frage stellen könnte.
Mit ihrer Replik hat sie allerdings eine eigene Tabelle eingereicht, wel-
che gemäss ihren Angaben die Zusammenstellung aller 27 Versuche
von 2002 bis 2006 enthalten soll (Replikbeilage 1). Die "Zusammen-
fassung von Versuchsergebnissen 2002 – 2006", die eine verbesserte
Wirkung der Tankmischung nicht nur gegen Setaria viridis, sondern
auch gegen weitere Schadpflanzen belegen soll, ist in keiner Weise
nachvollziehbar. Es werden weder die der Tabelle zugrunde liegenden
Seite 16
C-344/2007
einzelnen Testreihen angegeben noch erläutert, warum auch Versuche
berücksichtigt worden sind, die ohne Zweifel nicht geeignet sind, die
Wirksamkeit der beantragten Tankmischung in der vorgesehenen
Aufwandmenge zu belegen (abweichende Aufwandmengen, fehlende
Vergleichsreihen). Die "Zusammenfassung der Versuchsergebnisse
2002 – 2006" allein kann daher nicht als Beurteilungsgrundlage zum
Wirksamkeitnachweis beigezogen werden.
Die Vorinstanz hat sich bei ihrer Beurteilung auf die beweistauglichen
Versuchsergebnisse gestützt. Die dargelegten Gründe für die Abwei-
sung des Gesuchs um Zulassung der Tankmischung von P._______
(2.0 l/ha) mit I._______ (40 g/ha) sind angesichts der vorliegenden
Testergebnisse sachlich nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin be-
streitet denn auch grundsätzlich nicht die Korrektheit der Sachverhalts-
darstellung des BLW aufgrund der ihm vorgelegten Daten und deren
Auswertung (dargestellt in Tabellenform in der Vernehmlassung, S. 4),
sondern stellt dieser nur die eigene, mangelhafte und daher nicht zu
berücksichtigende "Zusammenfassung der Versuchsergebnisse 2002 –
2006" entgegen. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind nicht
geeignet, die Richtigkeit der Beurteilung der vorgelegten Unterlagen
durch das BLW in Frage zu stellen, so dass hierauf abzustellen ist (vgl.
E. 2.1 hiervor).
Darüber hinaus fällt auf, dass für die von der Beschwerdeführerin
durchgeführten Versuche als Referenzpräparat I._______ mit
X._______ verwendet wurde. Gemäss dem
Pflanzenschutzmittelverzeichnis (Stand: 29. Januar 2009) ist I._______
in Mais aber nicht in Tankmischung mit X._______ zugelassen. Somit
erscheint es fraglich, ob die verwendetet Referenzmischung und somit
die ganze Versuchsformation überhaupt geeignet ist, den geforderten
Nachweis zu erbringen, da als Referenzpräparat in der Regel nur ein
in der Schweiz in dieser Anwendung und Tankmischung zugelassenes
Pflanzenschutzmittel dienen kann.
Der Beschwerdeführerin ist es mit den eingereichten Unterlagen nicht
gelungen, für die Tankmischung P._______ (2.0 l/ha) mit I._______ (40
g/ha) eine ausreichende Wirksamkeit samt Zusatznutzen bei der An-
wendung in Mais nachzuweisen. Die Vorinstanz hat diesbezüglich das
Zulassungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen.
Seite 17
C-344/2007
4.4 Weiter hat die Beschwerdeführerin auch die Zulassung der Tank-
mischung des Pflanzenschutzmittels P._______ (2.0 l/ha) mit
I._______ (40 g/ha) und D._______ (10 g/ha) beantragt.
D._______ (Zulassungsnr. ________) ist ein Herbizid mit Wirkstoff
H._______ 75%, das zur Anwendung in Mais gegen einjährige
Dicotyledonen (Unkräuter) in der Aufwandmenge von 10 g/ha in Tank-
mischung mit 0.5 l/ha X._______ zugelassen ist. Beim Zusatzstoff
X._______ handelt es sich um ein Netzmittel bzw. einen Aktivator.
4.4.1 Zu diesem Antrag hat das BLW in der angefochtenen Verfügung
ausgeführt, die Wirkung von P._______ in Tankmischung mit I._______
und D._______ bringe ausser bei der Schadpflanze Setaria viridis
keine eindeutig bessere Wirkung als das Vergleichspräparat oder die
beiden Mischpartner.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihren Eingaben nicht
zur Beurteilung der Wirksamkeit dieser Tankmischung.
4.4.3 Es liegen keine Hinweise darauf vor, dass das BLW die vor-
gelegten Unterlagen zu dieser Tankmischung unvollständig oder un-
korrekt geprüft oder beurteilt hätte. Die Beschwerdeführerin bringt
nichts vor, was die fachliche Beurteilung durch das BLW in Frage
stellen könnte, so dass davon auszugehen ist, dass es der
Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, die ausreichende Wirksamkeit
von P._______ in Tankmischung mit I._______ und D._______ zu
belegen (vgl. dazu E. 2.1 hiervor). Da bei der Zulassung von Tank-
mischungen mit drei Pflanzenschutzmitteln aufgrund des zu beachten-
den Grundsatzes des massvollen Einsatzes von Pflanzenschutzmitteln
besondere Zurückhaltung geboten ist und vorliegend auch kein Zu-
satznutzen der Mischung nachgewiesen wurde, hat das BLW die
nachgesuchte Bewilligung zu Recht verweigert.
4.5 Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin die Zulassung der
Tankmischung des Pflanzenschutzmittels P._______ (2 l/ha) mit
T._______ (2 l/ha).
Das in der Schweiz zugelassenen Pflanzenschutzmittel T._______
(Zulassungsnr. _______) ist ein Herbizid mit dem Wirkstoff O._______
22.8% (240 ml in der Aufwandmenge 1 bis 2 l/ha). Es ist bisher in der
Schweiz nicht für den Einsatz in Maiskulturen zugelassen, sondern le-
diglich in Getreide gegen einjährige Dicotyledonen (Unkräuter). Als
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Auflage ist vermerkt, dass das Präparat als Mischungspartner zu
Gräsermitteln oder zu Wuchstoffherbiziden empfohlen werden müsse.
4.5.1 Die Vorinstanz hatte in ihrer Verfügung vom 26. Dezember 2006
ausgeführt, in der vorgelegten Dokumentation fehlten für die entspre-
chenden Versuchsjahre Untersuchungsdaten zur Tankmischung mit
T._______.
4.5.2 In den weiteren Eingaben der Parteien finden sich keine ein-
lässlichen Ausführungen zu dieser Tankmischung.
4.5.3 Die Einreichung genügender Unterlagen (sowohl quantitativ als
auch qualitativ) zum Nachweis der Eignung eines Pflanzenschutzmit-
tels ist Sache der jeweiligen Gesuchstellerin, jedoch obliegt es der
Vorinstanz die eingereichten Unterlagen sorgfältig zu prüfen und die
Gründe für eine allfällige Abweisung in ihrem Entscheid darzulegen
(rechtliches Gehör; Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101];
vgl. BGE 123 I 31 E. 2c). Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im
Beschwerdeverfahren eine umfassende Sachverhaltskontrolle zu.
Kommt es zum Schluss, dass der Sachverhalt lücken- oder fehlerhaft
festgestellt oder gewürdigt wurde, hat es die Sache – sofern es nicht
reformatorisch entscheiden kann – an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit diese den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig erhebt
sowie würdigt und neu entscheidet (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, S. 87 Rz. 2.188 ff., S. 180 Rz. 3.194).
4.5.4 Die Beschwerdeführerin hat im Gesuchsverfahren die Versuchs-
berichte Nr. 03MH207 und 04MH207 eingereicht. Diese Berichte ent-
halten – entgegen den Angaben in der angefochtenen Verfügung –
durchaus Daten zu Versuchen mit P._______ in Tankmischung mit
T._______. Es liegen Versuchsberichte aus den Jahren 2003 und 2004
vor, welchen die Ergebnisse aus 8 bzw. 4 durchgeführten Einzel-
versuchen zugrunde liegen. Das BLW hat in seiner Duplik zwar noch
festgehalten, sie habe die Tankmischungen P._______ mit I._______,
mit I._______ und D._______ sowie mit T._______ auf ihre
Wirksamkeit geprüft, wofür sich allerdings in den Vorakten keine
Hinweise finden. In der Duplik machte das BLW denn auch keine
weitergehende Ausführungen über die Resultate seiner Prüfung und
die daraus gezogenen Schlüsse. Somit ist davon auszugehen, dass
die eingereichten Beweismittel in Verletzung des rechtlichen Gehörs
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unvollständig gewürdigt worden sind. Angesichts der fehlenden Fach-
kenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts und dem Umstand, dass
sich die Parteien zur Tankmischung P._______ mit T._______ nicht
geäussert haben, kann diese Gehörsverletzung im Beschwerdever-
fahren nicht geheilt werden, weshalb die Sache in dieser Beziehung
zur einlässlichen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 61
VwVG).
5.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, das zu beurteilende
Produkt P._______ sei in der Schweiz bereits für die Anwendung in
Soja gegen einjährige Dicotyledonen und Monocotyledonen zuge-
lassen. Sie stellt sich auf den Standpunkt, es stelle eine rechtsun-
gleiche Behandlung dar, wenn ihr Produkt nicht auch zur Anwendung
gegen die gleichen Schadpflanzen in Mais zugelassen werde.
5.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) gilt
zwischen verschiedenen Rechtssubjekten und erfasst nicht zwei
Sachverhalte, die ein und denselben Rechtsträger betreffen. Soweit
die Beschwerdeführerin rügt, ihr Produkt sei bezüglich zweier Indika-
tionen ungleich behandelt worden, käme einzig eine Verletzung des
Willkürverbots in Frage (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a; Urteil des
Bundesgerichts 2A.16/2005 vom 4. August 2005, E. 3).
5.2 Der Einsatz von P._______ in Soja wurde in Tankmischung mit
U._______ (Wirkstoff E._______) bewilligt. Die vorliegend beantragten
Mischpartner enthalten andere Wirkstoffe (M._______, H._______ und
O._______). Allein die unterschiedlichen Wirkstoffe der Mischpartner
verlangen sowohl eine indikations- als auch wirkstoffspezifische
Beurteilung der Wirksamkeit der Tankmischungen – und damit einen
erneuten Nachweis der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen. Da
mit den eingereichten Unterlagen der Beschwerdeführerin dieser
Nachweis nicht gelungen ist (vgl. E. 4.2 ff. hiervor), bestehen –
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – durchaus
sachliche Gründe für eine ungleiche Beurteilung des Nutzens von
P._______ in Mischung mit Produkten mit unterschiedlichen
Wirkstoffen in den Indikationen gegen einjährige Dicotyledonen und
Monocotyledonen in Soja oder in Mais. Von einem willkürlichen Vor-
gehen des BLW kann keine Rede sein.
6.
Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, das zu beurteilende
Seite 20
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Pflanzenschutzmittel sei bereits in mehreren europäischen Ländern
auch zur Anwendung in Mais zugelassen worden. Insbesondere bei
den Ländern Deutschland, Österreich, Belgien und Luxemburg handle
es sich um Länder der gleichen Klimazone wie die Schweiz. Die
Prüfungsergebnisse seien somit direkt vergleichbar und könnten des-
halb zur Beurteilung des Gesuches herangezogen werden. Sie reichte
dazu als Replikbeilage das "EU-Biodossier" von P._______ ein.
6.1 Gemäss Art. 160 Abs. 6 LWG (in der Fassung gemäss Ziff. I des
Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 [AS 2003 4217 4232; BBl 2002
4721 7234]) werden ausländische Zulassungen oder deren Widerruf
sowie ausländische Prüfberichte und Konformitätsbescheinigungen,
die auf gleichwertigen Anforderungen beruhen, anerkannt, soweit die
agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen für den Einsatz
der Produktionsmittel vergleichbar sind.
6.2 Unter dem Titel „Bewertung der Unterlagen“ wird in Art. 13 Abs. 2
PSMV konkretisiert, dass bei der Prüfung eines Wirkstoffs, der in An-
hang I der Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über
das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (Abl. L 230 vom 19.
August 1991, mit seitherigen Änderungen) aufgeführt ist, die Zulas-
sungsstelle und die Beurteilungsstellen die Erwägungen und Entschei-
de der Kommission der EU über die Aufnahme des Wirkstoffes in die-
sen Anhang und die Erwägungen und Entscheide der Mitgliedstaaten
über die Zulassung des Pflanzenschutzmittels, in dem der Wirkstoff
enthalten ist, zu berücksichtigen haben, sofern diese Unterlagen vor-
liegen oder ins Verfahren eingebracht werden.
6.2.1 In den Erläuterung zur Pflanzenschutzmittel-Verordnung vom
18. Juli 2003 wird in der Übersicht (S.1) einleitend u.a. ausgeführt,
dass mit der Verordnung eine weitgehende Übernahme des EU-Pflan-
zenschutzmittelrechts angestrebt werde. Die weitgehende Harmonisie-
rung der Zulassungsanforderungen schaffe für die schweizerischen
Behörden bessere Voraussetzungen, um europäische Zulassungsent-
scheide zu berücksichtigen. Dazu sehe die Verordnung vor, dass die
schweizerischen Zulassungsbehörden bei Pflanzenschutzmitteln, die
in der EU bereits zugelassen seien, alle Beurteilungs- und Entschei-
dungsdokumente der EU Behörden – sei es auf Gemeinschaftsebene
(Wirkstoffe) oder auf Mitgliedstaaten-Ebene (Zubereitungen) – bei
ihren Entscheiden berücksichtigen könnten, soweit sie vorlägen. Mit
diesem Vorgehen werde vermieden, dass Gesuchsunterlagen, die be-
Seite 21
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reits von EU-Behörden beurteilt worden seien, unnötig noch einmal
detailliert von Grund auf durch die schweizerischen Behörden bearbei-
tet werden müssten. Allerdings bleibe den schweizerischen Behörden
in jedem Fall der abschliessende hoheitliche Entscheid über die Zulas-
sung vorbehalten.
6.2.2 Betreffend Art. 14 PSMV (heute Art. 13 PSMV) wird erläutert,
die Zulassungstelle und die Beurteilungsstellen stützten sich bei der
Bewertung der Unterlagen einerseits auf die allgemeinen Kriterien
nach Art. 11 PSMV (heute Art. 10 PSMV) ab, andererseits auf die
Kriterien nach Anhang 6 PSMV, der seinerseits dem Anhang VI der
Richtlinie 91/414/EWG entspreche. Neben den Unterlagen nach An-
hang 2 und 3 PSMV seien bei dieser Bewertung auch die Erwägungen
und Entscheide der Kommission der EU über die Aufnahme eines
Wirkstoffes in den Anhang I der Richtlinie 91/414/EWG sowie Er-
wägungen und Entscheide der EU-Mitgliedstaaten über die Zulassung
eines Pflanzenschutzmittels in deren Hoheitsgebiet zu berücksich-
tigen. Mit diesem Verfahren werde einerseits sichergestellt, dass die
von den Behörden der EU-Kommission und der EU-Mitgliedstaaten
bereits geleistete Bewertungsarbeit berücksichtigt werden könne, dass
aber andererseits den schweizerischen Behörden der abschliessende
hoheitliche Entscheid zukomme. Damit könne die Ressourceneffizienz
der Zulassungsbehörde optimiert werden: Insbesondere würden da-
durch die Vorraussetzungen geschaffen, dass ein in der EU bereits
zugelassenes Pflanzenschutzmittel auch in der Schweiz möglichst
speditiv beurteilt werden könne.
6.2.3 Aus diesen Erläuterungen geht hervor, dass in schweizerischen
Zulassungsverfahren zwar eingereichte Unterlagen aus einem euro-
päischen Zulassungsverfahren zu berücksichtigen sind, der Entscheid
der europäischen Behörden aber die schweizerische Zulassungsbe-
hörde nicht bindet. Diese kann daher ein Zulassungsgesuch auch
dann abweisen, wenn das Produkt in einem EU-Staat bereits zuge-
lassen ist, aufgrund einer sachlichen Beurteilung aber den schweize-
rischen Zulassungsvoraussetzungen nicht genügt. Der blosse Verweis
auf Unterlagen aus europäischen Zulassungsverfahren bildet demnach
zwar ein Indiz für die genügende Qualität und Wirksamkeit sowie die
relative Sicherheit eines Produktes, vermag diese aber für sich allein
nicht rechtsgenüglich zu belegen.
Seite 22
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6.3 In vorliegenden Verfahren hat die Vorinstanz die Gesuche um
Bewilligung der Tankmischungen P._______ mit I._______ sowie
P._______ mit I._______ und D._______ für die Anwendung im Mais
aufgrund von sachlichen und nachvollziehbaren Gründen abgewiesen
(vgl. E. 4.3 und E. 4.4 hiervor). Im Rahmen ihrer Duplik hat sie
insbesondere auch das von der Beschwerdeführerin beigebrachte
"EU-Biodossier" von P._______ berücksichtigt, aus diesem aber nicht
auf eine ausreichende Wirksamkeit der Tankmischungen in den be-
antragten Indikationen schliessen können. So führt die Vorinstanz
überzeugend aus, auch die aus den europäischen Zulassungsverfah-
ren stammenden Wirkungsergebnissen zeigten nach agronomischen
Gesichtspunkten ungenügende Wirksamkeit gegen einige in Mais be-
sonders schädliche Unkräuter wie Digitaria subspecies, Echinochloa
crus galli, Amarantus retroflexus und Chenopodium album.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin
eingereichten ausländischen Zulassungsentscheide zumindest teilwei-
se andere Indikationen betreffen als die vorliegend zu beurteilenden
Gesuche. So decken sich etwa die in Deutschland und Österreich er-
teilten Zulassungen nicht mit der beantragten Zulassung als Tank-
mischung in der Schweiz. Gemäss dem deutschen Zulassungs-
bescheid vom 15. März 2006 (Beschwerdebeilage 6, S. 2) wurde
P._______ als Solopräparat nur mit eingeschränkter Indikation gegen
echte Kamille und Hühnerhirse (und nicht gegen alle Unkräuter und
Ungräser) in Mais zugelassen. Im österreichischen Zulassungs-
bescheid vom 28. April 2005 (Beschwerdebeilage 7, S. 9) wird als Auf-
lage festgehalten, dass in die Gebrauchsanweisung eine Zusammen-
stellung aufzunehmen sei, die festhalte, welche Unkräuter mit dem
Produkt gut, weniger gut oder nicht ausreichend bekämpft werden
können. Dies deutet darauf hin, dass auch die beurteilenden Behörden
in Österreich davon ausgegangen sind, dass P._______ nicht gegen
sämtliche Unkräuter und Ungräser genügend wirksam ist. Allein schon
die deutsche und die österreichische Zulassung zeigen, dass die
Wirksamkeit der fraglichen Tankmischungen gegen sämtliche Unkräu-
ter und -gräser in der EU keineswegs einheitlich anerkannt wird. Es
erübrigt sich daher, die Zulassungssituation in weiteren EU-Staaten
näher zu prüfen.
6.4 Wie bereits festgestellt, sind ausländische Zulassungsentscheide
für das BLW nicht verbindlich. Es ist lediglich verpflichtet, vorgelegte
oder bekannte ausländische Unterlagen und Testergebnisse sowie
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allenfalls Zulassungsentscheide für ihren Entscheid zu berücksich-
tigen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, die ein-
gereichten Unterlagen seien durch die Vorinstanz nicht berücksichtigt
worden. Aus den eingereichten Zulassungen und Unterlagen, auch
wenn sie aus Staaten mit vergleichbarer Klimazone stammen, lässt
sich aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nichts zu
ihren Gunsten ableiten.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung
in teilweiser Gutheissung der Beschwerde insoweit aufzuheben ist, als
die Vorinstanz den Antrag auf Bewilligung der Tankmischung
P._______ (2 l/ha) mit T._______ (2 l/ha) in der Indikation gegen ein-
jährige Unkräuter und einjährige Ungräser in Mais abgewiesen hat.
Diesbezüglich ist die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, die von der Beschwerdeführerin vorgelegten und allen-
falls weitere Unterlagen einlässlich zu prüfen und hernach erneut zu
entscheiden.
Zu Recht hat die Vorinstanz dagegen die Anträge auf Bewilligung der
Tankmischungen P._______ (2 l/ha) mit I._______ (40 g/ha) sowie
P._______ (2 l/ha) mit I._______ (40 g/ha) und D._______ (10 g/ha) in
der Indikation gegen einjährige Unkräuter und einjährige Ungräser in
Mais abgewiesen. In dieser Beziehung ist auch die Beschwerde abzu-
weisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8.
Zu entscheiden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine all-
fällige Parteientschädigung.
8.1 Die Verfahrenskosten werden im vorliegenden Verfahren – unter
Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien – auf
Fr. 2'500.- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 1,
Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2).
Angesichts des teilweisen Obsiegens sind die der Beschwerdeführerin
aufzuerlegenden Verfahrenskosten um einen Fünftel zu reduzieren
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie sind demnach auf Fr. 2'000.- festzusetzen
und teilweise mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- zu
verrechnen. Der überschiessende Teil des bereits geleisteten Vor-
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schusses in der Höhe von Fr. 500.- ist der Beschwerdeführerin rück-
zuerstatten. Von der Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG
keine Kosten zu erheben.
8.2 Mangels verhältnismässig hoher Kosten ist der anwaltlich nicht
vertretenen Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 4 und Art. 8 VGKE). Die
teilweise unterliegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung vom 21. Dezember 2006 wird insoweit aufgehoben, als der
Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewilligung der Tankmischung
P._______ (2 l/ha) mit T._______ (2 l/ha) in der Indikation gegen ein-
jährige Unkräuter und einjährige Ungräser in Mais abgewiesen wurde.
In diesem Umfang wird die Sache im Sinne der Erwägungen zur
vollständigen Sachverhaltsabklärung und anschliessendem Entscheid
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einge-
treten werden kann.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt. Sie werden zu
vier Fünfteln, ausmachend Fr. 2'000.-, der Beschwerdeführerin
auferlegt und teilweise mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.- verrechnet. Der überschiessende Betrag von Fr. 500.- wird
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheides rückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
Seite 25
C-344/2007
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Ingrid Künzli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen, hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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