B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3457/2011
U r t e i l v o m 1 0 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. Markus Krapf, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz
Gegenstand
Invalidenrente (Revision), Verfügung vom 12. Mai 2011.
C-3457/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Frau A._______ (nachfolgend: Versicherte oder Beschwerdeführerin),
geboren am 28. April 1946, ist schweizerische Staatsangehörige und
führte mit ihrem Ehemann ein Hotel in der Schweiz (act. 1, 48). Am
24. Juli 1997 ging bei der IV-Stelle Appenzell-Innerrhoden (nachfolgend:
IV-Stelle AI) die Anmeldung der Versicherten zum Bezug von IV-
Leistungen ein. Die Versicherte beantragte eine Rente wegen Behinde-
rungen im allgemeinen Bewegungsablauf, Steifheit, beständigen Kopf-
schmerzen, über 40% eingeschränkte Lungenfunktion, Müdigkeit und
Schlaffheit (act. 1). Nach diversen medizinischen und wirtschaftlichen Ab-
klärungen sprach die IV-Stelle AI der Versicherten mit Verfügung vom
26. Juli 2000 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juli 1996 bei ei-
nem Invaliditätsgrad von 50% zu (act. 46). Im Jahr 2001 zog die Versi-
cherte mit ihrem Ehemann nach Deutschland, so dass neu die IV-Stelle
für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) für die
Versicherte zuständig wurde (act. 47).
B.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2005 sprach die IVSTA der Versicherten eine
Dreiviertelsrente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 bei einem Invalidi-
tätsgrad von 60% zu (act. 78). Dagegen erhob die Versicherte Einsprache
und beantragte eine ganze Invalidenrente (act. 79). Mit Einspracheent-
scheid vom 6. April 2006 (act. 84) hiess die IVSTA die Einsprache gut und
überwies die Akten zur Durchführung ergänzender Abklärungen und zum
Erlass einer neuen rechtsmittelfähigen Verfügung dem zuständigen
Dienst ihrer IV-Stelle.
C.
Mit Vorbescheid vom 17. Januar 2007 teilte die IVSTA der Versicherten
mit, dass weiterhin ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bestehe
(act. 103). Die Versicherte erhob mit Schreiben vom 25. Januar 2007
Einwand und beantragte sinngemäss, es sei ihr eine ganze Rente bei ei-
nem Invaliditätsgrad von 80% zuzuerkennen. Mit Verfügung vom
13. Februar 2007 bestätigte die IVSTA den Anspruch der Versicherten auf
eine Dreiviertelsrente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 (act. 107). Ge-
gen diese Verfügung liess die Versicherte am 28. Februar 2007 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und die Gewährung
einer ganzen Rente beantragen. Während die Vorinstanz in ihrer Ver-
nehmlassung noch die Abweisung der Beschwerde beantragte, hielt sie in
C-3457/2011
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ihrer Duplik dafür, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Sache an sie
zurückzuweisen zur weiteren Abklärung. Mit Urteil C-1863/2007 vom
28. August 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
gut, hob die angefochtene Verfügung vom 13. Februar 2007 auf und wies
die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes, insbesondere zur
Anordnung einer weiteren pneumologischen Begutachtung und zum Er-
lass einer neuen Verfügung, an die Vorinstanz zurück (act. 116). Auf die
von der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesge-
richt mit Urteil vom 30. Oktober 2009 nicht ein (act. 117).
D.
Mit Verfügung vom 28. April 2010 sprach die Schweizerische Ausgleichs-
kasse der Versicherten eine ordentliche Altersrente mit Wirkung ab 1. Mai
2010 zu (act. 135).
E.
Die Vorinstanz teilte der Versicherten mit Vorbescheid vom 14. Juli 2010
(act. 147) mit, es bestehe "weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente".
Der durchgeführte Einkommensvergleich habe ergeben, dass die Ar-
beitsunfähigkeit bei der Ausübung einer sitzenden Tätigkeit im industriel-
len Sektor ab dem 22. Januar 2010 50% betrage, mit einer Einkommens-
einbusse von 67%. Die Versicherte liess am 22. Juli 2010 Einsprache er-
heben und beantragen, ihr sei mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 eine
ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei der Beginn der gan-
zen Invalidenrente auf den 1. Februar 2007 festzulegen. Subeventualiter
seien weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen und hernach über
den Rentenanspruch neu zu befinden (act. 148).
Die Vorinstanz erliess daraufhin am 7. Februar 2011 einen neuen Vorbe-
scheid und befand, die Dreiviertelsrente werde ab 1. Februar 2010 durch
eine ganze Rente ersetzt. Diese werde ab 1. Mai 2010 durch die ordentli-
che Altersrente abgelöst (act. 157). Die Versicherte liess am 15. Februar
2011 (act. 163) erneut Einsprache erheben und beantragen, ihr sei die
Rente auf einen früheren Zeitpunkt auf eine ganze Rente zu erhöhen, da
sie schon viel früher vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Zur Begrün-
dung liess sie auf die Ausführungen in der Eingabe vom 22. Juli 2010
verweisen. Es sei unverzüglich eine Verfügung zu erlassen.
Die Vorinstanz sprach der Versicherten mit Verfügung vom 12. Mai 2011
eine ganze Rente mit Wirkung ab 1. Februar 2010 bis 30. April 2010 zu
(act. 163). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Arbeitsun-
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fähigkeit sei gestützt auf den Bericht von Dr. B._______ für den zuletzt
ausgeübten Beruf der Hotelière zu beurteilen und nicht für die Tätigkeiten
als Frisörin oder Verkäuferin. Die Tätigkeit als Gastwirtin zeichne sich
durch die Vielfältigkeit der ausgeübten Tätigkeiten aus, öfters in stehen-
der Position, wie Frisörin oder Verkäuferin, und dem Tragen von Lasten
(teilweise auch schwere Lasten) wie als Verkäuferin. Die Arbeitsunfähig-
keit betrage 50% für jegliche Tätigkeiten ab dem 1. Juli 1995. Die über-
einstimmenden Schlüsse der Spezialisten in Pneumologie und Kardiolo-
gie hätten eine höhere Gewichtung als diejenige der behandelnden
Hausärztin. Aus der sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungs-
pflicht ergebe sich, dass von einer selbständig tätigen Person verlangt
werden könne, diese Tätigkeit aufzugeben und eine unselbständige Tä-
tigkeit anzunehmen. Die Schadenminderungspflicht zwinge dazu, den
Prozentsatz der Arbeitsunfähigkeit in der ursprünglichen Tätigkeit als Pro-
zentsatz für die Invalidität anzuwenden. Anlässlich der Verschlechterung
vom 5. November 2002 seien der Invaliditätsgrad und der Grad der Ar-
beitsunfähigkeit zum Prozentsatz von 60% verschmolzen. Deshalb habe
die Versicherte ab dem 1. Januar 2004 Anrecht auf eine Dreiviertelsrente
und in Folge der zweiten Verschlechterung vom 5. November 2009 ein
Anrecht auf eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 74%.
F.
Die Beschwerdeführerin liess am 20. Juni 2011 Beschwerde (BVGer
act. 1) beim Bundesverwaltungsgericht einreichen und beantragen, die
Verfügung vom 12. Mai 2011 sei aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung
ab dem 1. Januar 2005 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Even-
tualiter sei der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007
eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Subeventualiter sei ein gericht-
liches Gutachten über die Krankheitsentwicklung der Beschwerdeführerin
einzuholen bzw. die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit die-
se ein Gutachten einhole und hernach über den Rentenanspruch der Be-
schwerdeführerin neu entscheide. Im Wesentlichen begründete die Be-
schwerdeführerin ihre Beschwerde damit, dass sie an einer progredient
verlaufenden chronischen obstruktiven Lungenkrankheit leide. Eine wie
von der Vorinstanz geltend gemachte sprunghafte Verschlechterung der
Arbeitsunfähigkeit von 60% auf 90% im November 2009 sei nicht nach-
vollziehbar. Es sei eine mehr als 70%ige Erwerbsfähigkeit (recte: Er-
werbsunfähigkeit) ab dem Jahr 2005 anzunehmen. Aus den medizini-
schen Berichten aus den Jahren 2004 bis 2006 sei ersichtlich, dass die
Obstruktion der Lunge bereits damals mittelschwer gewesen sei und da-
her der IV-Grad bereits Ende 2004 70% und im Jahr 2005 die Leistungs-
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fähigkeit der Lunge gerade noch etwa 30% des Normalwertes betragen
habe. Bereits im Jahr 2005 habe ein Lungenemphysem bestanden. Die
Beschwerdeführerin leide zusätzlich an Aneurysmen und Rückenproble-
men, die die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung jedoch nicht berücksichtigt
habe.
Im Weiteren habe die Vorinstanz die offene streitige Frage nach dem
Zeitpunkt für eine ganze Rente zwischen dem Jahr 2000 und 2005 bzw.
2007 nicht abgeklärt. Sie verstosse mit ihrem Entscheid gegen den
Grundsatz, dass sich sämtliche Parteien nach Treu und Glauben zu ver-
halten hätten. Durch die Änderung ihrer Haltung habe die Vorinstanz die
Abschreibung des letzten Verfahrens veranlasst und fälle nun den glei-
chen Entscheid ein zweites Mal, ohne die relevanten medizinischen Fra-
gen abgeklärt zu haben. Der RAD habe in diesem Verfahren mehrere un-
terschiedliche Stellungnahmen abgegeben, weshalb auf seine Beurtei-
lung nicht abgestellt werden könne. Bezüglich der Methode zur Bemes-
sung des Invaliditätsgrades sei die Beschwerdeführerin ursprünglich auf-
grund der ausserordentlichen Methode als Ehefrau, welche unentgeltlich
im Betrieb des Ehemannes mitarbeitete, beurteilt worden. Es gebe keinen
Grund von dieser Bemessungsmethode abzuweichen, da die Beschwer-
deführerin bis zur Pensionierung im Betrieb ihres Ehemannes mitgearbei-
tet hätte, wenn sie gesund geblieben wäre. Eine Änderung der Bemes-
sungsmethode sei nur bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse
möglich.
Zusammenfassend weise die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2005
höchstens im Bereich "Arbeiten an der Reception/Büro" eine Restarbeits-
fähigkeit von 30% auf. In allen übrigen Bereichen habe keine Restarbeits-
fähigkeit bestanden. Die Berechnung des Einkommensvergleichs per
1. Januar 2005 ergebe ebenfalls ein Anspruch auf eine ganze Rente bei
einem Invaliditätsgrad von 70%.
G.
Mit Vernehmlassung vom 29. September 2011 (BVGer act. 7) hielt die
Vorinstanz fest, dass es sich aufgrund des bei einem weiteren IV-
Stellenarzt Dr. med. C._______ (Spezialarzt für Innere Medizin) eingehol-
ten Berichts vom 22. September 2011 (act. 166) aufdränge, das Verfah-
ren durch die Einholung eines polydisziplinären Gutachtens in der
Schweiz fortzusetzen. Ob dieses Gutachten vom Gericht oder von der
Vorinstanz einzuholen sei, werde der Entscheidung des Gerichts überlas-
sen. Dr. C._______ sei in seinem Bericht zur Beurteilung gelangt, dass
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die vorliegenden medizinischen Akten keine schlüssige Beurteilung des
Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit über die Jahre hinweg erlaube und dass
sich dementsprechend, da ausser dem Lungenleiden noch weiter Leiden
bestünden, die Einholung eines polydisziplinären Gutachtens (pneumolo-
gisch, internistisch, rheumatologisch und psychiatrisch) aufdränge. Die
wirtschaftliche Invaliditätsprüfung sei nicht zu beanstanden. Die Be-
schwerdeführerin und ihr Ehemann hätten das eigene Hotel im Jahre
2000 aufgegeben, nachdem auch der Ehemann invalid geworden sei. Die
Beschwerdeführerin hätte folglich ab diesem Zeitpunkt die restliche Ar-
beitsfähigkeit nur noch anderweitig, d.h. in einem Angestelltenverhältnis,
verwerten können. Die Bemessungsmethode sei zu Recht von der aus-
serordentlichen Methode zur Einkommensvergleichsmethode gewechselt
worden.
H.
Replikweise hielt die Beschwerdeführerin am 7. Oktober 2011 (BVGer
act. 9) erneut fest, dass die ausserordentliche Methode anzuwenden sei.
Da es sich um einen Familienbetrieb gehandelt habe, müsse die Situation
betrachtet werden, wie wenn beide Ehepartner gesund geblieben wären.
Zudem sei das Valideneinkommen offensichtlich falsch, da die Vorinstanz
ein Einkommen aus dem Jahr 1996 auf der Basis des Jahres 2000 auf
das heutige Niveau hochrechne. Für das Invalideneinkommen sei auf die
Zahlen im Gastgewerbe abzustellen, da von einer 60jährigen gesundheit-
lich angeschlagenen Frau kein Branchenwechsel verlangt werden dürfe.
Die Beschwerdeführerin sei weiterhin der Ansicht, dass über die Be-
schwerde auch ohne weitere Abklärungen entschieden werden könne. Es
seien aber gewisse Sachverhaltselemente unklar.
Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 2. November 2011 (BVGer act. 11) an
ihren in der Vernehmlassung vom 29. September 2011 gemachten Fest-
stellungen fest.
I.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2011 (BVGer act. 10) schloss die Instruk-
tionsrichterin den Schriftenwechsel.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen näher eingegangen.
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Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Mai
2011, mit welcher die Dreiviertelsrente ab 1. Februar 2010 durch eine
ganze Rente ersetzt wurde.
1.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt
ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zu-
lässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss
Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz
im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bun-
desgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG,
SR 831.20]).
Die angefochtene Verfügung ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG
zu qualifizieren, und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutz-
würdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundes-
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerde legiti-
miert.
1.4. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb auf sie
einzutreten ist.
2.
2.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
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E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmun-
gen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sach-
verhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
2.2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE
2009/65 E. 2.1).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu
Recht revisionsweise eine ganze Rente vom 1. Februar 2010 bis 30. April
2010 zugesprochen hat.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfügung vom 12. Mai 2011 sei
aufzuheben und es sei ihr eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab dem
1. Januar 2005, eventualiter ab dem 1. Februar 2007 zuzusprechen. Su-
beventualiter sei ein gerichtliches Gutachten über die Krankheitsentwick-
lung der Beschwerdeführerin einzuholen bzw. die Sache an die Vorin-
stanz zurückzuweisen, damit diese ein Gutachten einhole und hernach
über den Rentenanspruch neu verfüge.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Staatsangehörige, weshalb
sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen der
Invalidenversicherung nach schweizerischem Recht richtet.
4.2. Vorab ist zu prüfen, welche materiellen Rechtsnormen im vor-
liegenden Verfahren anwendbar sind.
C-3457/2011
Seite 9
4.3. Im vorliegenden Verfahren sind grundsätzlich jene Rechtsvorschriften
anwendbar, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 12. Mai
2011 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu jenem Zeitpunkt
bereits ausser Kraft waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls
früher entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind (BGE 129 V 1
E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozial-
versicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489 Rz. 20).
4.4. Im Rentenrevisionsverfahren ist als zeitlicher Referenzpunkt für die
Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades die
letzte rechtskräftige Verfügung massgeblich, welche auf einer materiellen
Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklä-
rung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs
(bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen
des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4). Der rechtser-
hebliche Sachverhalt wird somit im vorliegenden Revisionsverfahren
durch die Verfügung vom 26. Juli 2000 (act. 18-20) einerseits und die Ver-
fügung vom 12. Mai 2011 (act. 57) andererseits bestimmt. Es wird daher
zu prüfen sein, inwiefern zwischen dem 26. Juli 2000 und dem 12. Mai
2011 anspruchsbeeinflussende Änderungen des Gesundheitszustands
eingetreten sind (vgl. unten E. 6).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Er-
lasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt wer-
den.
4.5. Demzufolge ist das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in
Kraft seit 1. Januar 2008 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155) anwendbar, bzw. das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000
für die Prüfung des Leistungsanspruchs zwischen dem 1. Januar 2003
und dem 31. Dezember 2007 (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5). Weiter ist die Ver-
ordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozi-
alversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) anwendbar.
4.6. Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in
Kraft seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision; AS 2007 5129;
BBl 2005 4459), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis
31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision;
AS 2003 3837; BBl 2001 3205); ferner die Verordnung vom 17. Januar
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1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) seit dem
1. Januar 2008 in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision;
AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der
Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859). Die 5. IV-
Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Än-
derungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen
Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelunge ergangene Recht-
sprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_373/20008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Nicht anwendbar ist die
6. IV-Revision, welche seit dem 1. Januar 2012 in Kraft ist.
5.
5.1. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauern-
de ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die In-
validität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein
(Art. 4 Abs. 1 IVG).
Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität"
demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der
Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE
110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Auf-
gabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeits-
möglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen
Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000, in
Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der Fas-
sung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die Invalidität
die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teil-
weise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität
Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach
Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für
die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art
und Schwere erreicht hat.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei
langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
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Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder
geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und
Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs-
möglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeits-
markt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar
2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7 Abs. 2
ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsun-
fähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchti-
gung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur
vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit dieser neuen
Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente erst dann ge-
sprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren Schritte zur
Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen hat (BBl
2005 4531).
5.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 1. Januar 2004 bis 31. De-
zember 2007 in Kraft gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine
ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige
auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf
eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28
Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
5.3. Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Unter-
suchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Ver-
waltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet
zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien
(Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hin-
weisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Ab-
klärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet
oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des
streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen
Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es
abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden
ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und So-
zialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen
oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder an-
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Seite 12
derer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass
besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts
[vormals EVG] vom 20. Juli 2000, I 520/99).
5.4. Eine Invalidenrente wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für
die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn
sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich ändert (Art. 17
Abs. 1 ATSG). Die Invalidenrente ist deshalb nicht nur bei einer wesentli-
chen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revi-
dierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich ge-
bliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben. Ein Revisi-
onsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine an-
dere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt oder eine
Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 130 V 343 E. 3.5
mit Hinweisen). Unerheblich ist unter revisionsrechtlichen Aspekten die
unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen
Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen).
5.5. Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich
im Aufgabenbereich zu betätigen, oder eine Zunahme der Hilflosigkeit
oder Erhöhung des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hil-
febedarfs ist zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbre-
chung drei Monate gedauert hat (Art. 88a Abs. 2 IVV).
5.6. Die Erhöhung der Renten, der Hilflosenentschädigungen und der As-
sistenzbeiträge erfolgt frühestens: a.) sofern der Versicherte die Revision
verlangt, von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wur-
de; b.) bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diesen vorgese-
henen Monat an; c.) falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-
Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war, von dem
Monat an, in dem der Mangel entdeckt wurde (Art. 88bis Abs. 2 IVV).
5.7. Die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) ist auf Unterla-
gen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute
zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es,
den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Per-
son arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistun-
gen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
C-3457/2011
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Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Ex-
perten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund-
sätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a).
Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert
zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie
in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässig-
keit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstel-
lungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf
mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf viel-
mehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilich-
keit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V
351 E. 3b/ee mit Hinweisen). Sinn und Zweck des im Rahmen der 5. IV-
Revision (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006; AS 2007 5129 ff.) neu ge-
schaffenen, seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden und vorliegend an-
wendbaren Art. 59 Abs. 2bis IVG sowie des neu gefassten Art. 49 IVV lie-
gen darin, dass die IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen An-
spruchsvoraussetzungen auf eigene Ärzte und Ärztinnen zurückgreifen
können. Diese sollen aufgrund ihrer speziellen versicherungsmedizini-
schen Kenntnisse für die Bestimmung der für die Invalidenversicherung
massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten verant-
wortlich sein. Damit soll eine konsequente Trennung der Zuständigkeiten
zwischen behandelnden Ärzten (Heilbehandlung) und Sozialversicherung
(Bestimmung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens) geschaffen
werden. Die RAD bezeichnen die zumutbaren Tätigkeiten und die unzu-
mutbaren Funktionen unter Angabe einer allfälligen medizinisch begrün-
deten zeitlichen Schonung. Damit soll im Hinblick auf eine erfolgreiche
Eingliederung eine objektivere Festlegung der massgebenden funktionel-
len Leistungsfähigkeit der Versicherten ermöglicht werden. Gestützt auf
die Angaben des RAD hat die IV-Stelle zu beurteilen, was einer versicher-
ten Person aus objektiver Sicht noch zumutbar ist und was nicht (vgl. Ur-
teil 9C_323/2009 des BGer vom 14. Juli 2009 E. 4.2 mit zahlreichen wei-
teren Hinweisen). Berichten nach Art. 59 Abs. 2bis IVG kann nicht jegliche
Aussen- oder Beweiswirkung abgesprochen werden. Vielmehr sind sie
C-3457/2011
Seite 14
entscheidrelevante Aktenstücke (Urteil I 143/07 des BGer vom
14. September 2007 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil I 694/05 des
EVG vom 15. Dezember 2006 E. 5.).
6.
6.1. Handelt es sich wie vorliegend um einen Revisionsfall, ist vorab ab-
zuklären, wann sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit
der Rentenzusprache bzw. seit der letzten rechtskräftigen Verfügung (hier
26. Juli 2000; act. 46) in einem rentenrelevanten Mass verschlechtert hat
(BGE 130 V 343).
6.2. Grundlage für die medizinische Beurteilung des Gesundheitszu-
stands der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der rentenzusprechenden
Verfügung vom 26. Juli 2000 bildeten folgende Unterlagen:
– Dr. med. D._______, Facharzt Innere Medizin, erstellte am 23. Dezember 1999 ein
umfangreiches Gutachten. Er diagnostizierte eine chronisch obstruktive Bronchitis,
Lungenemphysem, multiple, inzidentielle Aneurysmen der linken A. carotis interna bei
angiographisch v.a. fibro-muskulärer Dysplasie; Status nach Wedge-Resektion eines
Tuberkuloms im rechten Oberlappen II/1996. Aus pneumologischer Sicht errechne
sich eine medizinisch-theoretische Invalidität von 40%, seit 5 Jahren, wahrscheinlich
aber schon länger. Unter der Voraussetzung, dass die Patientin im Restaurant nicht
körperlich schwere Arbeiten zu verrichten habe (z.B. Harasse und Flaschen schlep-
pen, Reinigungsarbeiten etc.), dürfe die praktische Arbeitsfähigkeit auf 70% veran-
schlagt werden (act. 26).
– Bericht von Dr. med. E._______, Institut für Neuroradiologie Universitätsspital Zürich,
vom 10. Februar 2000 (act. 31), in welchem der Arzt zum Schluss kam, dass unter
Berücksichtigung der pulmonalen Vorgeschichte die Arbeitsfähigkeit der Patientin auf
50% anzusetzen sei. Als spezielle Einschränkungen empfehle er das Vermeiden von
Heben bzw. Tragen von Gewichten ab 5kg und eine Arbeitszeit von 6 Stunden pro
Tag.
– F._______, beurteilte die Arbeitssituation der Beschwerdeführerin als Gastwirtin am
21. Oktober 1999 und 18. Mai 2000 vor Ort und kam im Bericht vom 18. Mai 2000
(act. 39) zum Schluss, dass die als vollerwerbstätig einzustufende Beschwerdeführe-
rin ihre Arbeiten noch zu 48% erfüllen könne und die behinderungsbedingte Er-
werbseinbusse 50.41% betrage.
C-3457/2011
Seite 15
6.3. Grundlage für die medizinische Beurteilung des Gesundheitszu-
stands der Beschwerdeführerin anlässlich der Revision bis zur angefoch-
tenen Verfügung vom 12. Mai 2011 bildeten folgende Unterlagen:
– Prof. Dr. med. E._______, berichtete am 21. Mai 2002 (act. 69), bei der Patientin be-
stünden multiple intrakranielle Aneurysmen bei zugrunde liegender fibromuskulärer
Dysplasie mit Befall vor allem der A. carotis, weniger der A. vertebralis. Die am
24. April 2002 durchgeführte MR-Kontrolluntersuchung zeige unveränderte „Grosse,
Lokalisation und Morphologie“ der früher nachgewiesenen intrakraniellen Aneurysm-
en.
– Prof. Dr. med. G._______, Arzt für Innere Medizin, Lungen- und Bronchialheilkunde
und Allergologie, hielt am 5. November 2002 (act. 70) zusammenfassend fest: Zu-
stand nach Nikotinabusus, der zu einer chronisch obstruktiven Bronchitis mit mittel-
schwerer Obstruktion geführt habe.
– Dr. med. H._______, IV-Stellenarzt, stellte am 9. Januar 2005 (act. 73) fest, dass die
Lungenerkrankung trotz adäquater Therapie schleichend zunehme. Die Atemstörung
sei medikamentös nur wenig reversibel, weshalb in der Zwischenzeit auch bisher
noch durchführbare Arbeiten stets schwieriger anzugehen seien. Es müsse eine
60%ige Arbeitsunfähigkeit gefordert werden.
– IV-Stellenarzt Dr. H._______, bat am 30. März 2006 (act. 83) um eine pneumologi-
sche Untersuchung mit S5 und expliziter Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit in
Prozent für die angestammte Arbeit und mögliche Verweisungstätigkeiten.
– Dr. med. I._______, Fachärztin für Diagnostische Radiologie, urteilte nach ihrer Un-
tersuchung am 15. September 2006 (act. 96), es liege eine Aortensklerose, ein be-
ginnendes Lungenemphysem, und pleuroperikardiale Adhäsionen an der Herzspitze
vor. Leichte Fehlhaltung, Osteochondrosen und Facettenarthrosen L4 bis S1. Kein
Hinweis auf osteoporotische Frakturen oder Sinterungen.
– Prof. Dr. med. G._______, diagnostizierte am 6. Oktober 2006 (act. 97) eine chro-
nisch obstruktive Bronchitis nach 105 packyears, Zustand nach Resektion eines Tu-
berkuloms aus dem rechten Oberlappen 1996. Die Ganzkörperplethysmographie er-
gebe etwa unverändert deutliche bronchiale Obstruktion und Lungenüberblähung. Im
Spasmolyseversuch sei eine signifikante Verbesserung aller Parameter ersichtlich,
jedoch bei weitem keine Normalisierung.
– Prof. Dr. med. G._______, hielt am 9. November 2006 (act. 98) fest, im Vergleich
zum 5. Oktober 2006 hätten sich die Lungenfunktionswerte leicht gebessert, es be-
stehe eine mittelschwere Obstruktion, die im Bronchospasmolysetest partiell reversi-
C-3457/2011
Seite 16
bel gewesen sei. Bei der Belastungsuntersuchung habe sich gezeigt, dass der Sauer-
stoff-Partialdruck unter Belastung abfalle, im Sinne einer leichten Hypoxämie (latente
respiratorische Partialinsuffizienz).
– Dr. med. J._______, Praktische Ärztin, führte in ihrem Bericht vom 2. November 2006
(act. 99) aus, dass die Beschwerdeführerin an einer chronisch-obstruktiven Atem-
wegserkrankung mit häufigen asthmoiden Bronchitiden und dauerhafter, extrem be-
lastungsabhängiger Dyspnoe leide. Die Patientin sei auf ständige Medikamentenab-
gabe und Sauerstoff angewiesen, um leichte Haushaltsarbeiten zu erledigen. Die
Medikamente würden leider die dauerhafte Gesundheitsschädigung nicht bessern.
Die neueste Röntgen-Lungenkontrolle zeige zusätzlich ein beginnendes Lungenem-
physem, Verwachsungen zwischen Rippenfell und Herzspitze und Verwachsungen
nach Lungenlappenresektion rechts (1996) wegen Tuberkulom. Des Weiteren liege
ein chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule vor. Radiologisch nachge-
wiesen seien: S-förmige Fehlhaltung der WS, Bandscheibenschaden L4/L5 u. L5/S1
sowie Osteochondrosen und Facettenarthrosen L4 bis S1, zudem mehrere Arterien-
aneurysmen, welche insgesamt ein lebensgefährliches Verblutungsrisiko darstellten.
Wichtig sei die Vermeidung von Stresssituationen und Arbeiten, die mit Blutdruckan-
stieg verbunden seien. Medikamentös behandelte arterielle Hypertonie. Die Diagno-
sen seien chronisch progressive Erkrankungen. Aufgrund der krankheitsbedingten
körperlichen Einschränkungen sei die Patientin im täglichen Leben auf die ständige
Hilfe ihres Ehemannes angewiesen (z.B. beim Einkaufen, Tragen, Wäsche aufhän-
gen, Betten beziehen, Staubsaugen usw.). Die Beschwerdeführerin sei zu 80% oder
mehr schwerbehindert.
– Dr. med. H._______ hielt am 20. Dezember 2006 (act. 102) nach Beurteilung der Un-
terlagen fest, dass er keinen Grund sehe, an seiner letzten Beurteilung etwas zu än-
dern. Der Bericht von Dr. med. J._______ an die Anwaltspraxis töne alarmierender
als derjenige des Pneumologen, welcher von einer mittelschweren obstruktiven Lun-
generkrankung berichte, die sich teilweise auf medikamentöse Therapie noch bes-
sere. Auch wenn die Versicherte intermittierend auf Sauerstoff angewiesen sei, be-
stehe weiterhin eine Restarbeitsfähigkeit.
– Prof. Dr. med. G._______, reichte beim Sozialgericht Freiburg am 25. Mai 2007 eine
Bodyplethysmographie, datiert vom 4. November 2002, ein (act. 112).
– Dr. med. J._______, wiederholte in ihrem Bericht vom 23. Juli 2007 (act. 113) ihre
Ausführungen vom 2. November 2006. Des Weiteren führte sie an, es lägen eine
fortgeschrittene degenerative Veränderung der Lendenwirbelsäule mit chronisch rezi-
divierenden Lumboischialgien, mehrere Arterienaneurysmen, medikamentös behan-
delte arterielle Hypertonie und eine depressive Stimmungslage vor. Bei diesen Diag-
C-3457/2011
Seite 17
nosen handle es sich um chronisch progressive Erkrankungen. Die neusten Kont-
rollen ergäben deutliche Verschlechterungen der Lungen- und Arthroseleiden. Die
Lebensqualität der Patientin sei trotz dauerhafter medikamentöser Therapie mehr-
mals am Tag stark eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin sei zu 100% erwerbsun-
fähig und auch im täglichen Leben und im Haushalt auf ständige Hilfe ihres Eheman-
nes angewiesen (z.B. beim Einkaufen, Tragen über 5kg, Wäsche aufhängen,
Staubsaugen, Betten beziehen usw.). Aufgrund der 5jährigen Beobachtung sei die
Patientin nicht mehr in der Lage, ihren Beruf auch nur stundenweise auszuüben oder
leichte Arbeiten zu verrichten.
– Bericht des IV-Stellenarztes Dr. med. H._______, vom 19. September 2007
(act. 115), worin er eine erneute pneumologische Untersuchung oder zumindest eine
schriftliche Stellungnahme durch Dr. G._______ (Pneumologe) forderte. Es seien
dessen anamnestischen und klinischen Angaben, die ihn dazu bewogen hätten, die
Arbeitsunfähigkeit bei 60%, und nicht höher, festzulegen. Die medizinischen Unterla-
gen seien in der Tat widersprüchlich. Der Pneumologe sollte sich, wie bereits am
30. März 2006 gewünscht, konkret auch zur Arbeitsunfähigkeit äussern.
– Dr. med. K._______, Internist, Lungen– und Bronchialheilkunde, Allergologie, hielt
am 26. November 2009 fest, dass bei den Diagnosen COPD und Emphysem mehr
als die Therapien Foster DA 3x1 Hub mit Spacer, Sultanol DA 3x1 Hub mit Spacer
und Theophyllin 400 3x1 Kps. nicht möglich sei. Eine Lungentransplantation sei ge-
fährlich (act. 138).
– Dr. L._______, Facharzt Radiologie, hielt im Kurzbefund vom 1. November 2009
(act. 120) fest, dass ein retrosternaler Strumaknoten mit Verlagerung der Trachea,
ausgeprägtes Lungenemphysem, Narben im rechten Oberlappen nach OP und ein-
zelne Bronchiektasen in der Lingula und im rechten Unterlappen vorlägen.
– Dres. M._______ und N._______, Kardiologen, diagnostizierten gemäss ihrem Be-
richt vom 18. November 2009 (act. 121) echokardiographisch gute systolische links-
ventrikuläre Funktion, Ausschluss einer Vorderwandnarbe, kein Nachweis einer Be-
lastungskoronarinsuffizienz bis zur 75 Wattstufe, echokardiographisch keine Rechts-
herzbelastungszeichen. Zusammenfassend beurteilten die Ärzte, vonseiten des
EKG's könnte man eine Vorderwandnarbe erwarten, echokardiographisch sei aber
die linksventrikuläre Funktion komplett normal. Kein Nachweis einer BCI bis zur 75
Wattstufe. Weitere Beobachtung. Sollten Beschwerden im Sinne pectanginöser Be-
schwerden auftreten, würde man als nächsten diagnostischen Schritt eine Stress-
echokardiographie-Untersuchung durchführen.
C-3457/2011
Seite 18
– Dr. med. J._______ wiederholte in ihrem Bericht vom 18. Dezember 2009 (act. 122)
die bekannten Diagnosen und Einschätzungen. Bei den genannten Diagnosen handle
es sich um chronisch progressive Erkrankungen. Die neusten Kontrollen im Jahr
2009 ergäben deutliche Verschlechterung der Lungen- und Arthroseleiden. Die Le-
bensqualität der Patientin sei trotz dauerhafter medikamentöser Therapie am Tag
stark eingeschränkt. Bei Verschlechterung der Beschwerden (Atemnot oder akute
Lumbalgien) sei sie als Hausärztin gezwungen, die Patientin zu Hause aufzusuchen.
Die Patientin sei aufgrund des dauerhaften krankheitsbedingten Gesundheitsschaden
zu 100% erwerbsunfähig und auch im täglichen Leben und im Haushalt auf ständige
Hilfe ihres Ehemannes angewiesen (z.B. Einkaufen, Tragen über 5kg Gewicht, Wä-
sche aufhängen, Staubsaugen, Bettenbeziehen, usw.). Die Patientin sei auch nicht
mehr in der Lage, ihren Beruf stundenweise auszuüben oder leichte Arbeiten zu ver-
richten.
– Im Auftrag des Landessozialgerichts Stuttgart untersuchte Dr. B._______, Lungen-
fachklinik. X._______, die Versicherte ambulant am 22. Januar 2010 und erstellte am
17. Februar 2010 ein internistisch-pneumologisches Gutachten (act. 137). Auf die
Frage, welche nicht nur vorübergehenden (länger als sechs Monate) Auswirkungen
(Funktionsbeeinträchtigungen) die aufgeführten Gesundheitsstörungen auf den kör-
perlichen, geistigen oder seelischen Zustand der Versicherten habe, berichtete der
Gutachter, dass die fortgeschrittenen, im Verlauf weiterhin progredienten Verschlech-
terungen der Lungenfunktions- und Blutgaswerte, aber auch die in den bildgebenden
Verfahren nachweisbaren pathologischen Veränderungen der Lungenstruktur zu wei-
teren körperlichen Einschränkungen bzw. Belastungen führen würden. Aktuell seien
Belastungen von 75 Watt für die Patientin nur noch kurzfristig unter maximaler An-
strengung zu erbringen. Neben der körperlichen Einschränkung werde es zu einer
weiteren seelischen Belastungssituation kommen, da bei klarem Geist der zuneh-
mende Verlust der Mobilität und damit auch der Teilhabe am sozialen Leben klar re-
gistriert werde. Die atherosklerotischen und aneurysmatischen Veränderungen der
hirnversorgenden Gefässe würden insbesondere bei schlecht eingestellter arterieller
Hypertonie die Gefahr einer Progredienz bergen, bis hin zu einer lebensbedrohlichen
bzw. tödlichen Blutungssituation. Aufgrund dieser Gefässveränderungen seien kör-
perliche Belastungen mittleren und höheren Ausmasses nicht mehr anzuraten, um
die geschilderten Risiken so gering wie möglich zu halten. Diese möglicherweise auf-
tretende drohende Akutsituation sei für den seelischen Zustand ebenfalls nicht auf-
bauend. Bei bereits vorbeschriebener depressiver Stimmungslage könne diese sich
situativ akut oder chronisch ebenfalls verschlechtern. In Bezug auf den Schweregrad,
führte der Gutachter aus, der chronisch obstruktiven Bronchitis mit den aufgeführten
Unterpunkten sei ein mittelschwerer Schweregrad mit dauernder Einschränkung der
Lungenfunktion zu attestieren. Mit Vergleich zu den aktenkundigen Voruntersuchun-
gen mit Blutgasanalysen und Bodypletzysmographie würden sich aktuell eine um et-
C-3457/2011
Seite 19
wa 50%ige Erniedrigung der FEV1 ohne Reversibilität zeigen, eine schwergradige
Erhöhung des zentralen Atemwegswiderstandes, ebenfalls ohne Reversibilität, sowie
eine schwergradige, zumindest noch teilreversible Überblähung. Die bereits in Ruhe
nachweisbare geringgradige respiratorische Insuffizienz, die keinen passageren Cha-
rakter habe, verschlechtere sich unter der vorbeschriebenen Belastung deutlich. Die
von der Patientin beschriebene bereits bei alltäglichen leichten Belastungen eintre-
tende Luftnot sei anhand der durchgeführten Belastungsuntersuchung nachvollzieh-
bar. Auf die Frage nach dem Grad der Behinderung (GdB) für alle Leiden unter Be-
achtung der massgebenden deutschen Rechtsgrundlagen antwortete der Gutachter,
für die chronisch obstruktive Bronchitis inklusive der genannten Unterpunkte schätze
er den Teil-GdB seit dem 7. Juni 2005 auf 40 ein. Ab dem Tag der aktuellen Begut-
achtung (21./22. Januar 2010) sei eine deutliche Verschlechterung der lungenfunktio-
nellen Werte, der Blutgasanalysen und der körperlichen Belastbarkeit nachweisbar.
Diese hätten Einschränkungen mittleren Grades erreicht, die nicht nur vorübergehen-
den Charakters seien. Somit schätze er die Verschlimmerung ab dem Tag der aktuel-
len Begutachtung mit einem Teil-GdB von 60 ein. Der GdB sei seit dem 7. Juni 2005
insgesamt mit 60 einzuschätzen. Ab der aktuellen Begutachtung (22. Januar 2010)
sei eine Erhöhung des Gesamt-GdB aufgrund der Befundverschlechterungen ge-
rechtfertigt. Bei der Teil-GdB von 60 für die COPD und der zusätzlich bestehenden
Teil-GdB von 40 für die Gefässveränderungen und dem Kopfschmerz-Syndrom sei es
gerechtfertigt, die Gesamt-GdB auf 80 zu erhöhen. Es befänden sich keine stichhalti-
gen weiteren lungenfunktionellen Verlaufswerte ab November 2006 in den Akten, so
dass bis zum Tag des aktuellen Gutachtens keine entsprechenden Dokumente vorlä-
gen. Dies lasse retrospektiv keine Änderung der bereits vorgenommenen Einschät-
zung des GdB zu.
– Dr. med. H._______ hielt mit Bericht vom 17. Mai 2010 (act. 141) fest, dass aufgrund
des pneumologisch-internistisches Gutachtens von Dr. B._______ vom 12. Februar
2010 von einer 80%igen Arbeitsunfähigkeit ab Untersuchungsdatum (22. Januar
2010) in der angestammten Arbeit auszugehen sei. D.h. weder Verkäuferin noch Fri-
seuse seien heutzutage noch zumutbar, was zu einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit ab
21. Januar 2010 führe. In einer sitzenden Verweisungstätigkeit bestehe eine 50%ige
Arbeitsunfähigkeit ab 21. Januar 2010.
– Im Zusatzbericht vom 6. November 2010 betonte Dr. med. H._______ am
6. November 2010 (act. 151), dass er sich in seiner Beurteilung bezüglich der Daten
auf das Gutachten stützte, das endlich die gewünschten Informationen enthalte. Be-
züglich der Höhe der Arbeitsunfähigkeiten müsse er nach nochmaliger Durchsicht
Korrekturen anbringen. Es habe ursprünglich eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit anläss-
lich der Revision vom Jahr 2005 bestanden, aber am 9. Januar 2006 habe er auf-
grund der progressiven Verschlechterung des Gesundheitszustandes eine 60%ige
C-3457/2011
Seite 20
Arbeitsunfähigkeit attestiert. Zur Klärung fügte er an: Es bestehe effektiv eine 90%ige
Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Arbeit und nicht eine 80%ige. Diese Arbeits-
fähigkeit bestehe nicht erst ab Januar 2010, sondern ab dem Datum der kardiologi-
schen Untersuchung vom 5. November 2009. Die Restarbeitsfähigkeit in einer ange-
passten Verweisungstätigkeit betrage 60%, wie bereits im Jahr 2006 festgelegt. Zu-
sammenfassend hielt er folgende Arbeitsunfähigkeiten fest: Angestammte Tätigkei-
ten: 50% ab 1. Juli 1996; 60% ab 9. Januar 2006; 90% ab 5. November 2009. Ver-
weisungstätigkeiten: 50% ab 1. Juli 1996; 60% ab 9. Januar 2009.
– Im Bericht von Dr. med. H._______ vom 18. November 2010 (act. 53) nahm dieser
Korrekturen zu seinen Ausführungen im Bericht vom 6. November 2010 (act. 151)
vor. Zusammenfasend hielt er fest, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit in angestamm-
ten Tätigkeiten von 50% ab 1. Juli 1996; von 60% ab 9. Januar 2005 (anstelle von
2006) und von 90% ab 5. November 2009. Nach Durchsicht des gesamten Dossiers
mit den unterschiedlichsten Angaben betreffend die Arbeitsunfähigkeit habe er die
Arbeitsunfähigkeit von 60% in Verweisungstätigkeiten auf den 5. November 2009 ge-
legt.
– IV-Stellenarzt Dr. med. C._______, Spezialarzt Innere Medizin, erstellte einen Bericht
vom 2. September 2011 (act. 166) im Sinne einer Zweitmeinung im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens. Er nannte die bekannten Diagnosen mit Auswirkung auf die Ar-
beitsfähigkeit und fasste zusammen, dass die Hausärztin der Versicherten,
Dr. J._______, die Versicherte durchwegs als schwerer eingeschränkt einstufe, als
die Spezialisten. Grundsätzlich könne er die Beurteilung von Dr. H._______ bestäti-
gen. Da sich die Bearbeitung des vorliegenden Falles jedoch mittlerweile über einen
Zeitraum hinziehe, der für eine aktuelle, realitätsangepasste medizinische Beurteilung
nicht mehr sinnvoll sei, bleibe nichts anderes übrig, als Vieles post festum zu beurtei-
len. Dem Einwand des Rechtsvertreters betreffend der mangelnden Würdigung der
Vorakten im Gutachten der Klinik X._______ müsse teilweise recht gegeben werden.
Zudem sei formalistisch zu bemängeln, dass das Gutachten lediglich von einem ein-
zelnen Spezialisten ausgefertigt worden sei. Es bleibe wohl nichts anderes übrig, als
eine multidisziplinäre Untersuchung der Versicherten in der Schweiz durch einen In-
ternisten, einen Pneumologen, einen Rheumatologen und einen Psychiater durchfüh-
ren zu lassen, wobei ein besonderes Gewicht auf die Beurteilung der Vorakten gelegt
werden müsse (insbesondere sollten auch die Originalbefunde der von Dr. J._______
mehrfach zitierten Lungenfunktionsprüfungen eingefordert werden).
6.4. Die Beurteilungen der Ärzte bezüglich der Arbeits- und Leistungsfä-
higkeit der Beschwerdeführerin weichen erheblich voneinander ab.
C-3457/2011
Seite 21
6.4.1. Die behandelnde Hausärztin ging bereits im November 2006 von
einer Schwerbehinderung von 80% aus und hielt ab Juli 2007 immer wie-
der fest, dass die Beschwerdeführerin auch in einer leichten Verwei-
sungstätigkeit keine Arbeitsleistung mehr erbringen könne.
6.4.2. Dr. B._______ bestätigte die mittelschweren Funktionsbeeinträchti-
gungen ab Juni 2005 und stellte eine deutliche Verschlechterung seit
Februar 2010 fest. Jedoch könne er keine retrospektive Einschätzung seit
November 2006 vornehmen, da die lungenfunktionellen Verlaufswerte
fehlten. Die Ausführungen betreffend den GdB nach deutschem Recht
sind für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nach schweizerischem
Recht insofern aussagekräftig, als den Beurteilungen des Gutachters
Hinweise zum Krankheitsverlauf entnommen werden können.
6.4.3. Die übrigen untersuchenden Ärzte äusserten sich nicht zur Arbeits-
unfähigkeit der Beschwerdeführerin.
6.4.4. Dr. H._______ stellte im Januar 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von
60% fest und ergänzte, dass die Arbeiten für die Beschwerdeführerin
stets schwieriger anzugehen seien. Die von Dr. H._______ abgegebenen
Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit sind allerdings widersprüchlich
und weder begründet noch schlüssig. Er nimmt mehrere Korrekturen vor,
ohne diese detailliert zu begründen und bezeichnet unterschiedliche Da-
ten als Beginn der erhöhten Arbeitsunfähigkeit. Zwar hielt er die medizini-
schen Berichte in den Akten für widersprüchlich und hatte Kenntnis da-
von, dass gemäss Dr. B._______ eine retrospektive Beurteilung aufgrund
fehlender medizinischer Unterlagen nicht möglich sei, kam aber dennoch
ohne Begründung zum Schluss, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von
90% in der angestammten Tätigkeit und eine Erwerbsunfähigkeit in Ver-
weisungstätigkeiten von 60% ab dem 5. November 2009. Abgestützt wer-
den kann einzig auf seine Feststellung, dass aufgrund der Akten bei der
Beschwerdeführerin seit 2006 eine Resterwerbsfähigkeit von 40% in ei-
ner Verweisungstätigkeit im Sinne des Schweizer Rechts bestehe. Bei
dieser Aussage bleibt Dr. H._______ in all seinen Berichten inkl. Korrek-
turen. Diese Einschätzung änderte er erst im Bericht vom 18. November
2010, als er ohne weitere Erklärung ergänzte, dass die Erwerbsunfähig-
keit in Verweisungstätigkeiten von 60% (neu) auf den 5. November 2009
festzulegen sei.
6.5. Aufgrund der unbefriedigenden Aktenlage wäre eine weitere Ver-
laufsbegutachtung wünschenswert. Hingegen ist festzustellen, dass eine
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solche in casu mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine gesicherten
Erkenntnisse betreffend den Zeitraum von November 2006 bis 22. Januar
2010 bringen könnte, da für diesen Zeitraum keine lungenfunktionellen
Verlaufswerte vorhanden sind. Diese können nachträglich naturgemäss
nicht mehr nachgeholt werden. Es muss aber davon ausgegangen wer-
den, dass über die gesamte Zeit eine (mehr oder weniger) kontinuierliche
Verschlechterung des Gesamtzustandes der Beschwerdeführerin stattge-
funden hat. Mangels anderweitiger medizinischer Unterlagen muss mit
der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass entsprechend
dem Bericht von Dr. J._______ vom 2. November 2006 (act. 99) zu die-
sem Zeitpunkt eine weitere Verschlechterung der Lungenfunktion stattge-
funden hat und mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit (BGE 126 V 360 E. 5b) für die Beschwerdeführerin bereits ab diesem
Zeitpunkt nur noch leichte Verweisungstätigkeiten in sitzender Position zu
40% möglich waren.
7.
7.1. Nachfolgend ist zu prüfen, nach welcher Bemessungsmethode die
Ermittlung des Invaliditätsgrads zu erfolgen hat.
7.2. Die gesetzlichen Grundlagen der Invaliditätsschätzung sind ver-
schieden, je nachdem, ob die betreffende Person vor dem Eintritt der In-
validität erwerbstätig war oder nicht. Während der Invaliditätsgrad einer
erwerbstätigen Person nach dem in Art. 16 ATSG vorgesehenen Ein-
kommensvergleich, also wesentlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunk-
ten (allgemeine Methode) bestimmt wird, ist für die Bemessung der Inva-
lidität von Nichterwerbstätigen, darauf abzustellen, in welchem Masse sie
behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifi-
sche Methode; Art. 8 Abs. 3 ATSG, Art. 5 und 28 Abs. 3 IVG; Art. 27 IVV).
Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuver-
lässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Me-
thode für Nichterwerbstätige (Art. 28 Abs. 2bis IVG in der bis
31. Dezember 2007 gültigen Fassung bzw. seit 1. Januar 2008 Art. 28a
Abs. 2 IVG) zunächst anhand eines Betätigungsvergleichs die leidensbe-
dingte Behinderung festzustellen (ausserordentliche Methode). Diese ist
alsdann im Hinblick auf ihre erwerblichen Auswirkungen noch besonders
zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungs-
vermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht
notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu
haben (BGE 128 V 29 E. 1, 104 V 135 E. 2c; AHI 1998 S. 252 E. 2b). Die
C-3457/2011
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ausserordentliche Methode ist keine Untervariante der allgemeinen Me-
thode. Es ist somit bei der erwerblichen Gewichtung kein Einkommens-
vergleich vorzunehmen. Um die wirtschaftliche Gewichtung vorzuneh-
men, bietet sich an, den Wert der verschiedenen Betätigungen im Ver-
hältnis zueinander festzustellen und mit der Einschränkung im jeweiligen
Tätigkeitsbereich in Beziehung zu setzen. Für die Bemessung des wirt-
schaftlichen Werts einer Tätigkeit liegt es nahe, von den diesbezüglichen,
möglichst einzelfallbezogenen Ansätzen auszugehen; diese könnten etwa
bei den branchenspezifischen Berufsverbänden erfragt werden (BGE 128
V 29 E. 4a - c). Alsdann ist nach der in BGE 128 V 29 E. 4c dargelegten
Formel vorzugehen.
7.3. Im gesamten Sozialversicherungsrecht gilt der Grundsatz der Scha-
denminderungspflicht, wonach ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzu-
nehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 504
E. 4.2, BGE 113 V 22 E. 4a, BGE 111 V 235 E. 2a). Weiter ist gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts [vormals
EVG] vom 29. September 2005 I 204/05 E. 5.2.1; BGE 113 V 28 E. 4a mit
Hinweisen) die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Scha-
denminderungspflicht eine Last, welche die versicherte Person auf sich
zu nehmen hat, soll ihr Leistungsanspruch - auf gesetzliche Eingliede-
rungsmassnahmen oder Rente - gewahrt bleiben. Von der versicherten
Person dürfen dabei nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berück-
sichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des
Einzelfalles zumutbar sind (AHI 2001 S. 282 E. 5a/aa mit Hinweis). Wie
das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, folgt aus der sozialversi-
cherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht (BGE 123 V 233 E. 3c
mit Hinweisen), dass eine versicherte Person unter Umständen so zu be-
handeln ist, wie wenn sie ihre Tätigkeit als Selbständigerwerbende auf-
gäbe; d.h. sie hat sich im Rahmen der Invaliditätsbemessung jene Ein-
künfte anrechnen zu lassen, welche sie bei Aufnahme einer leidensange-
passten unselbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbarerweise verdienen
könnte (AHI 2001 S. 283 E. 5a/bb mit Hinweisen). Diese sogenannte
Verweisungstätigkeit hat sich die Versicherte anrechnen zu lassen (lei-
densangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
7.4. Die Vorinstanz hat der angefochtenen Verfügung einen Einkom-
mensvergleich zugrunde gelegt, der auf der allgemeinen Bemessungs-
methode beruht. Sie hat dies damit begründet, dass die Beschwerdefüh-
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rerin in ihrer angestammten Tätigkeit Hotelière im Betrieb des Eheman-
nes gewesen sei. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten das
eigene Hotel im Jahre 2000 aufgeben müssen, nachdem auch der Ehe-
mann invalid geworden sei. Andererseits folge aus der sozialversiche-
rungsrechtlichen Schadenminderungspflicht, dass von einer selbständig
tätigen Person verlangt werden könne, diese Tätigkeit aufzugeben und
eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sei es zumutbar, bei der Berechnung der Invalidität, ein
Salär zu berücksichtigen, welches die Versicherte bei einer unselbständi-
gen Tätigkeit erzielen könnte. Die Beschwerdeführerin hätte folglich nach
Eintritt der Invalidität ihre restliche Arbeitsfähigkeit nur noch in einem An-
gestelltenverhältnis verwerten können, weshalb die allgemeine Bemes-
sungsmethode anzuwenden sei.
7.5. Die Beschwerdeführerin rügt bezüglich der Methodenwahl, bei der
erstmaligen Bemessung der Invalidität sei der Invaliditätsgrad aufgrund
der ausserordentlichen Methode bemessen worden. Die Versicherte sei
als Ehefrau beurteilt worden, welche unentgeltlich im Betrieb des Ehe-
mannes mitgearbeitet habe. Es gebe keinen Grund, von dieser Bemes-
sungsmethode abzuweichen. Die Beschwerdeführerin hätte bis zur Pen-
sionierung unentgeltlich im Betrieb ihres Ehemannes mitgearbeitet, wenn
sie gesund geblieben wäre. Mit nur einem mitarbeitenden Ehegatten sei
es nicht möglich gewesen, das Hotel weiterzuführen. Die Änderung der
Methode setze eine wesentliche Änderung der Verhältnisse voraus. Die
Vorinstanz belege jedoch keine wesentlichen Änderungen.
7.6. Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehe-
mann die Führung des Hotels entgegen ihren Ausführungen unabhängig
von der Gesundheit der Beschwerdeführerin per Ende 2000 aufgeben
mussten, weil das bis anhin gepachtete Hotel verkauft wurde (vgl.
act. 39). Zudem wurde auch der Ehemann der Beschwerdeführerin inva-
lid. Wie die Beschwerdeführerin selbst vorbringt, konnte das Hotel mit nur
einem mitarbeitenden Ehegatten nicht weitergeführt werden. Die Argu-
mentation der Beschwerdeführerin, dass sie ohne ihren Gesundheits-
schaden bis zu ihrer Pensionierung weiterhin zu 100% unentgeltlich im
Betrieb des Ehemannes gearbeitet hätte, geht daher fehl. Somit ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2001 im Ge-
sundheitsfall nicht mehr als Hotelière tätig gewesen wäre, sondern nach
Verkauf des Hotels eine Anstellung angenommen hätte.
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Seite 25
Ferner hätte die Beschwerdeführerin spätestens im zu beurteilenden
Zeitpunkt der fraglichen Verschlechterung ihres Gesundheitszustands
(November 2006) mit Rücksicht auf ihre Schadenminderungspflicht von
der früheren selbständigen auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit
wechseln müssen.
Die Vorinstanz hat den Invaliditätsgrad daher zu Recht nach der allge-
meinen Einkommensvergleichsmethode ermittelt.
8.
8.1. Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Person
ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend,
was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsäch-
lich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigen-
falls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten
Verdienst angeknüpft (BGE 134 V 322 E. 4.1, 129 V 222 E. 4.3.1; RKUV
2006 U 568 S. 66 E. 2). Für die Ermittlung des hypothetischen Valide-
neinkommens ist nicht nur eine teuerungsbedingte Lohnanpassung ge-
mäss Landesindex der Konsumentenpreise vorzunehmen. Vielmehr ist
der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Löhne erfahrungsgemäss in
den meisten Berufssparten, wenn auch in unterschiedlichem Masse, über
die allgemeine Teuerung hinaus erhöht werden. Es ist deshalb mit der
teuerungsbedingten Lohnanpassung auch die Reallohnentwicklung zu
berücksichtigen (SVR 1999 IV Nr. 24 S. 73 E. 5; ZAK 1991 S. 320 E. 3a).
8.2. Die Vorinstanz ist zur Ermittlung des Invaliditätsgrads bei Erlass der
angefochtenen Verfügung davon ausgegangen, dass grundsätzlich der
Lohn einer Angestellten mit spezialisierten beruflichen Kenntnissen im
Gastgewerbe gemäss schweizerischer Lohnstrukturerhebung (LSE) des
Bundesamts für Statistik (BfS) massgebend sei; dabei sei in Berücksich-
tigung der früheren selbständigen Erwerbstätigkeit ein Zuschlag von 10%
vorzunehmen. Da jedoch das Valideneinkommen, das am 18. Mai 2000
bei der erstmaligen Zusprechung der Invalidenrente von der kantonalen
IV-Stelle anlässlich der Abklärung der Verhältnisse an Ort und Stelle er-
mittelt wurde, nach Indexierung auf den Zeitpunkt der Rentenerhöhung
für die Beschwerdeführerin günstiger sei, könne darauf abgestellt werden
(act. 143, 154).
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8.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, für die Ermittlung des Validenein-
kommens sei das Einkommen als Hotelière, welches die Vorinstanz im
Jahr 1996 ermittelt habe (Fr. 48'240.-) auf das Jahr 2005 aufzurechnen,
was einen Betrag von Fr. 54'369.- (48'240.-/2117x2386) ergebe. Stütze
man sich jedoch auf die statistischen Angaben in der Lohnstrukturerhe-
bung, resultiere ein Einkommen von Fr. 54'466.-. In diesem Fall sei von
einem Einkommen auf dem Niveau 1 und 2 im Gastgewerbe auszuge-
hen. Dieses standardisierte Einkommen sei auf ein Einkommen mit der
betriebsüblichen Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden im Jahr 2005 auf-
zurechnen (4'321.-x1,01/40x41,6x12). Dies ergebe im Jahr 2005 ein Vali-
deneinkommen von Fr. 55'000.-.
In der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin, dass der Einkommens-
vergleich der Vorinstanz offensichtlich falsch sei, da diese ein Einkommen
aus dem Jahr 1996 auf der Basis des Jahres 2000 auf das heutige Ni-
veau hochgerechnet habe. Zudem müsste konsequenterweise sowohl
das Validen- wie auch das Invalideneinkommen anhand der Einkom-
mensmöglichkeiten in allen Sektoren berechnet oder für beide Einkom-
men auf das Gastgewerbe abgestützt werden.
8.4. Wie dargelegt, hätte die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall ab
dem Jahr 2001 ihre Tätigkeit als Hotelière – gemeinsam mit ihrem Ehe-
mann – nicht mehr ausgeübt. Dass die Vorinstanz zugunsten der Be-
schwerdeführerin trotzdem auf das bisherige Einkommen abgestellt hat,
erscheint aufgrund der konkreten Umstände, insbesondere der hypotheti-
schen sachverhaltlichen Entwicklungen, ausnahmsweise gerechtfertigt.
Wie oben unter E. 6.5 festgestellt, ist von einer weiteren Verschlechte-
rung der Lungenfunktion ab November 2006 auszugehen. Eine Ver-
schlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgaben-
bereich zu betätigen, ist gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV zu berücksichtigen,
sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat.
Das bisherige Valideneinkommen als Hotelière im Jahr 1996 (act. 39) von
Fr. 48'240 ist daher auf das Jahr 2007 zu indexieren, woraus ein monatli-
ches Valideneinkommen von Fr. 4'660.- (48'240/12/2117x2454) resultiert.
9.
9.1. Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutba-
rerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist pri-
mär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die
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Seite 27
versicherte Person konkret steht (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, BGE 126 V 76
E. 3b aa). Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der Bestim-
mung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise
erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten
ausgegangen werden. Von der versicherten Person können nur Vorkeh-
ren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven
und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (BGE 113
V 28 E. 4a; ZAK 1989 S. 321 E. 4a).
Zu berücksichtigen ist, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die
selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu
voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern
lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurch-
schnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit ei-
nem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 323 E. 3b
bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3).
Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen
sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des
konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienst-
jahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der
Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach
pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug
auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 E. 4.2.3,
BGE 126 V 80 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b).
9.2. Die Vorinstanz ging bei der Berechnung des Einkommensvergleichs
vom 7. Januar 2011 im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Vorakten
act. 154) von einem durchschnittlichen Einkommen im Jahr 2008 von
Fr. 3'986.68 aus (LSE 2008, TA1, sonstige öffentliche und persönliche
Dienstleistungen, Anforderungsniveau 4, Frauen, branchenübliche durch-
schnittliche Arbeitszeit von 41.8h/Woche). Ein zusätzlicher Abschlag von
25% auf dem Invalideneinkommen sei angesichts der persönlichen Um-
stände am 5. November 2009 angemessen. Für eine Tätigkeit von 40%
ergebe dies einen Invalidenlohn von Fr. 2'990.-. Sie führte im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens aus, es sei nicht auf den Sektor Gastgewerbe
abzustellen, da für die Beschwerdeführerin sitzende Verweisungstätigkei-
ten im ganzen Dienstleistungsbereich in Frage kämen.
9.3. Gemäss der Beschwerdeführerin ist bei der Ermittlung des Invaliden-
einkommens zu berücksichtigen, dass sie praktisch ihr ganzes Leben im
Gastgewerbe gearbeitet habe. Es sei daher auf die Lohnverhältnisse im
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Seite 28
Gastgewerbe abzustellen. Müsste sie einen Arbeitsplatzwechsel vorneh-
men, so könne sie höchstens noch eine Tätigkeit im Niveau 4 finden. Im
Jahr 2004 habe der standardisierte Monatslohn im Niveau 4 für Frauen
im Gastgewerbe Fr. 3'466.- betragen. Unter Berücksichtigung der Nomi-
nallohnentwicklung und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit ergebe
dies einen Jahreslohn für das Jahr 2005 von Fr. 43'688.-. Bei einer
Einsatzfähigkeit von 50% und nach Abzug von 25% resultiere ein Invali-
deneinkommen von Fr. 16'383.-. Der maximale Abzug sei gerechtfertigt,
da sie im Vergleich zu einem gesunden Arbeitnehmer sehr unflexibel sei,
nicht für schwere Arbeiten eingesetzt werden könne und zudem ständig
Pausen brauche. Es resultiere ein Invaliditätsgrad von 70% ab dem
1. Januar 2005.
9.4. Vorliegend sind weder subjektive noch objektive Umstände erkenn-
bar, welche unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht die Aus-
übung einer leidensangepassten unselbständigen Erwerbstätigkeit in ei-
nem nicht gastgewerblichen Dienstleistungsbetrieb unzumutbar erschei-
nen liessen. Dass die Beschwerdeführerin, die bis anhin im Umfang von
60% als arbeitsfähig einzustufen war, aus invaliditätsfremden Gründen
nicht erwerbstätig war, ist im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich.
Auch die ab Februar 2007 noch möglichen Verweisungstätigkeiten im
Umfang von 40% beinhalten administrative Arbeiten in einem Büro oder
in einem anderen Dienstleitungsbetrieb. Eine solche Tätigkeit ist der Be-
schwerdeführerin vertraut, da bereits ihr bisheriges Aufgabenfeld als Ho-
telière zu 30% aus administrativen Arbeiten bestand.
Das hypothetische Invalideneinkommen ist vorliegend anhand der Tabel-
lenlöhne der LSE 2006, TA1, indexiert per 2007, zu bestimmen. Die der
Beschwerdeführerin noch zumutbaren Verweisungstätigkeiten lassen sich
vorwiegend im Sektor Dienstleistungen, Wirtschaftszweig 'sonstige öffent-
liche und persönliche Dienstleistungen' finden. Demnach ist von einem
monatlichen Invalideneinkommen von Fr. 3'813.- (LSE 2006, TA1, Wirt-
schaftszweig 'sonst. öffentl. u. pers. Dienstleistungen', Niveau 4, Frauen)
bzw. indexiert per 2007 (+1.5%) von Fr. 3'870.- auszugehen, dies gemäss
LSE bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Std.; umgerechnet auf die
wöchentliche Normalarbeitszeit von 41.8 Std. im Jahr 2007 ergibt dies ei-
nen Lohn von Fr. 4'044. Bei einer Erwerbsfähigkeit von 40% und dem zu-
sätzlich aufgrund des Alters, den starken Einschränkungen sowie dem
kleinen Pensum von der Vorinstanz gewährten maximalen leidensbeding-
ten Abzug von 25% beträgt das Invalideneinkommen somit Fr. 1'213.-.
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Seite 29
9.5. Beim Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 4'663.- und des Inva-
lideneinkommens von Fr. 1'213.- resultiert ein Invaliditätsgrad von 73.97%
([{4'660-1213}x100]:4'660), was einen Anspruch auf eine ganze Rente
begründet.
10.
Die Beschwerde ist demnach im Eventualantrag gutzuheissen, und die
angefochtene Verfügung vom 12. Mai 2011 ist aufzuheben. Der Be-
schwerdeführerin ist in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV vom
1. Februar 2007 bis 30. April 2010 (Altersrente ab 1. Mai 2010) eine gan-
ze Rente zuzusprechen.
11.
Es bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung zu befinden.
11.1. Die Verfahrenskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Par-
tei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-
instanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehör-
den auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Es sind daher keine Verfahrenskos-
ten zu erheben.
Der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 64 VwVG in Verbindung mit
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen. Die Parteientschädigung für Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kos-
ten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Par-
tei. Die Parteientschädigung wird nach dem notwendigen Zeitaufwand
des Vertreters oder der Vertreterin bemessen, und der Stundenansatz für
Anwälte und Anwältinnen beträgt mindestens 200 und höchstens 400
Franken (exkl. Mehrwertsteuer) (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7,
Art. 9 und Art. 10 VGKE). Gemäss Art. 5 Bst. b in Verbindung mit Art. 14
Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die
Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20), in Kraft
gewesen bis 31. Dezember 2010, bzw. Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 8 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009, in Kraft seit 1. Januar
2011, ist für Leistungen von Anwältinnen und Anwälten, die im Ausland
erbracht werden, keine Mehrwertsteuer geschuldet (Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE).
C-3457/2011
Seite 30
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote einge-
reicht, jedoch eine erhöhte Entschädigung für seinen Aufwand, welcher
die Vorinstanz durch ihr Verhalten verursacht habe, beantragt.
In Berücksichtigung des getätigten Aufwands ist das Anwaltshonorar inkl.
Auslagen pauschal auf Fr. 3'200.- (exkl. MWST) festzusetzen und der
Vorinstanz aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird entsprechend dem Eventualantrag gutgeheissen
und die Verfügung vom 12. Mai 2011 aufgehoben.
2.
Der Beschwerdeführerin wird vom 1. Februar 2007 bis 30. April 2010 eine
ganze Invalidenrente zugesprochen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Parteientschädigung wird auf Fr. 3'200.- festgesetzt und der Vorin-
stanz zur Zahlung auferlegt.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref. Nr. …)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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