C-3465/2008 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenversicherung, Verfügung vom 8. April 2008

Abtei lung II I
C-3465/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . J u n i 2 0 1 0
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Verfügung vom 8. April 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3465/2008
Sachverhalt:
A.
Der am _______ geborene X._______ (Beschwerdeführer),
kosovarischer Staatsangehöriger, arbeitete von 1991 bis 2004 (mit
Unterbrüchen) als Bauarbeiter in der Schweiz (act. 13, 15, 58) und
entrichtete in dieser Zeit Beiträge an die Schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Am 9. März 2005 reichte
der Beschwerdeführer ein vom 8. März 2005 datiertes Gesuch zum
Bezug von IV-Leistungen in Form von besonderen medizinischen Ein-
gliederungsmassnahmen und einer Rente bei der IV-Stelle der Sozial-
versicherungsanstalt des Kantons Z.______ (IV-Stelle Z._______) ein.
Als Behinderung gab er starke Rückenschmerzen an (act. 11). Am
22. Februar 2006 kehrte er definitiv in sein Heimatland zurück (act.
27), wo er gemäss seinen Angaben nicht mehr erwerbstätig war (act.
36). Mit Verfügung vom 29. März 2006 wurde das Leistungsgesuch bei
einem ermittelten Invaliditätsgrad von 9% abgewiesen (act. 25). Mit
Verfügung vom 30. März 2006 wies die IV-Stelle Z._______ das Ge-
such um Kostengutsprache für medizinische Massnahmen ab (act. 28).
Die Verfügung vom 29. März 2006 wie auch diejenige vom 30. März
2006 sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Infolge Wegzugs ins Ausland übermittelte die IV-Stelle Z._______ am
13. Juni 2006 die Akten der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA
(nachfolgend: IV-Stelle; act. 27, 31).
B.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2007, eingegangen bei der IV-Stelle
am 7. März 2007, erkundigte sich der Beschwerdeführer nach dem
Stand des IV-Verfahrens (act. 33).
Diese Eingabe nahm die IV-Stelle als neues Leistungsbegehren
entgegen (act. 34). Auf Aufforderung der IV-Stelle reichte der
Beschwerdeführer folgende Unterlagen zu den Akten, die zum Teil
bereits Grundlage für die Abweisung des Leistungsbegehren vom
29. März 2006 bildeten:
- Fragebogen für den Versicherten (datiert vom 23. Juli 2007, bei der IV-Stelle
eingegangen am 31. Juli 2007, act. 36);
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- Spitalbericht, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin,
Universitätsspital Z._______, unterzeichnet von Dres. K._______ und C._______,
vom 20. November 2002 (act. 37);
- Arztbericht von PD Dr. med. O._______, Neuroradiologisches und Radiologisches
Institut, Hirslanden Klinik, Z._______, vom 19. Dezember 2003 (act. 38);
- Arztbericht, Spital T._______, Z._______, unterzeichnet von Dres. L._______ und
W._______ vom 26. Februar 2004 (nicht paginiert);
- Befundbericht von Dr. med. H._______, Hirslanden Klinik, Z._______, vom
23. September 2004 (act. 43);
- Arztbericht von Dr. med. R._______ vom 18. März 2005 (act. 42);
- Arztbericht von Dr. med. U._______, Allgemeinmediziner, vom 10. April 2004 (act.
44);
- zu Handen der IV-Stelle erstellter Verlaufsbericht von Dr. med. B._______,
Orthopäde, Schulthess Klinik, Z._______, vom 18. August 2005 (act. 45-46);
- Gutachten von Dr. med. S._______, Facharzt für orthopädische Chirurgie, vom
14. September 2005 (act. 47);
- Arztbericht des allgemeinen medizinischen Zentrums, E._______, von Dr.
D._______, Neuropsychiater, vom 14. Dezember 2006 (act. 48, übersetzt in act.
49);
- Diagnostikbericht von Dr. V._______, Radiologe, vom 29. Mai 2007 (act. 50,
übersetzt in 51);
- Arztbericht von Dr. G._______, Neurochirurge, vom 29. Mai 2007 (act. 52,
übersetzt in act. 53),
- Arztbericht von Dr. P._______, Arbeitsmediziner, vom 10. Juli 2007 (act. 54,
übersetzt in act. 55);
- Arztbericht von Dr. med. W._______, Neurologe, vom 25. Juni 2007 (act. 56,
übersetzt in act. 57).
Der zur Stellungnahme aufgeforderte Dr. A._______, Facharzt Neuro-
logie des regionalen ärztlichen Dienstes Rhône (RAD), bezifferte am
13. Dezember 2007 aufgrund eines chronischen Lumbovertebral-
syndroms mit gelegentlicher Ischialgie die Arbeitsunfähigkeit in der
bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter ab 1. Mai 2004 auf 100% und in
einer Verweisungstätigkeit auf 0% (act. 59).
Gestützt auf die ärztliche Stellungnahme des RAD liess die IV-Stelle
den Einkommensvergleich durchführen, welcher einen Invaliditätsgrad
von 6,09% ergab (act. 60).
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Mit Vorbescheid vom 31. Januar 2008 teilte die IV-Stelle dem Be-
schwerdeführer mit, dass sein Leistungsbegehren abgewiesen werden
müsste (act. 61).
C.
Mit Verfügung vom 8. April 2008 wurde auch das zweite Leistungs-
begehren abgewiesen (act. 62).
D.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2008 reichte der Beschwerdeführer
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein (der Post übergeben
am 14. Mai 2008, beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen am
28. Mai 2008) und beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Ausrichtung einer Invalidenrente. Eventualiter sei
eine Begutachtung durchzuführen. Zur Begründung machte er geltend,
sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert. Mit der
Beschwerde reichte er verschiedene medizinische Unterlagen ein
(BVGer act. 1).
E.
Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin gab der Beschwerdeführer
ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bekannt (BVGer act. 2, 4).
F.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember
2008 die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der an-
gefochtenen Verfügung. Zur Begründung verwies sie auf die Stellung-
nahme ihres ärztlichen Dienstes vom 4. Dezember 2008 (act. 64),
wonach keine objektiven Sachverhaltselemente vorlägen, die eine ab-
weichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit seit der angefochtenen
Verfügung zu begründen vermöchten. Demnach sei der Beschwerde-
führer in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Bauarbeiter seit dem
1. Mai 2004 zu 100% arbeitsunfähig. Leichtere, leidensangepasste
Verweisungstätigkeiten seien jedoch weiterhin uneingeschränkt zumut-
bar. Aufgrund der vorliegenden ausführlichen medizinischen Unterla-
gen, die ein umfassendes und präzises Bild der Leiden des Be-
schwerdeführers übermittelten, erübrigten sich weitere Abklärungen
(BVGer act. 10).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2008 wurde der
Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 300.--
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C-3465/2008
bis zum 2. Februar 2009 zu leisten. Gleichzeitig wurde dem Beschwer-
deführer Gelegenheit gegeben, sich zur Vernehmlassung der Vor-
instanz zu äussern (BVGer act. 11). Der Kostenvorschuss ging am
8. Januar 2009 ein (BVGer act. 12). Der Beschwerdeführer liess sich
nicht vernehmen.
H.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2009 wurde der Schriftenwechsel
geschlossen (BVGer act. 13).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Ent -
scheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 8. April 2008, mit welcher
das zweite Leistungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen
worden ist.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) zuständig, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31
und Art. 32 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
173.32]). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Zulässig sind
Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33
VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im
Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung
[IVG, SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur
Beschwerde legitimiert.
Seite 5
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1.3 Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 60 Abs. 1 ATSG) ist die
Beschwerde innert 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzu-
reichen. Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 8. April
2008; die Beschwerde vom 6. Mai 2008 ist am 14. Mai 2008 der
kosovarischen Post übergeben worden und am 28. Mai 2008 beim
Bundesverwaltungsgericht eingegangen. Die Vorinstanz ist der Auf-
forderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2008, sich zum
Zustellungszeitpunkt der angefochtenen Verfügung Stellung zu
nehmen, nicht nachgekommen. Da der Zustellungsbeweis der Ver-
waltung obliegt (vgl. UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 166 Rz. 364 mit Hinweisen), muss
zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass
die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht rechtzeitig ein-
gegangen ist. Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht
wurde (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Beschwerdeführer den einver-
langten Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist bezahlt hat, ist auf
sie einzutreten.
2.
Streitig und damit zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz das
zweite Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente zu Recht ab-
gewiesen hat.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Er-
messens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 212, vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
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welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangs-
bestimmungen.
3.1 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG
anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des
ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze
des Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Be-
stimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und
28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht.
3.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei Erlass der angefochtenen Ver-
fügung vom 8. April 2008 in Kraft standen, weiter aber auch solche,
die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber
für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen Leistungsan-
spruchs von Belang sind (BGE 134 V 315 E. 1.2, BGE 130 V 329 E.
2.3).
3.3 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kosovo und lebt
dort. Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blie-
ben zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepub-
lik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962
(SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen Ju-
goslawiens anwendbar (BGE 126 V 203 E. 2b, 122 V 382 E. 1,
119 V 101 E. 3). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit Nachfolge-
staaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien, Mazedo-
nien), nicht aber mit Serbien oder mit der im Februar 2008 als Staat
anerkannten Republik Kosovo, neue Abkommen über Soziale Sicher-
heit abgeschlossen. Gemäss Bundesratsbeschluss vom 16. Dezember
2009 wird darauf verzichtet, ab dem Zeitpunkt der Unabhängigkeit der
Republik Kosovo die zwischen der Schweiz und der Republik Serbien
geltenden bilateralen Abkommen im Verhältnis zu Kosovo anzu-
wenden. Eine Ausnahme gilt für den Bereich der Invalidenver-
sicherung, in dem über Leistungsanträge bis spätestens am 31. März
2010 nach den Regeln des Abkommens entschieden wird. Gestützt
Seite 7
C-3465/2008
auf diesen Bundesratsbeschluss wurde eine diplomatische Note vom
18. Dezember 2009 an die Republik Kosovo gerichtet, worin der Vor-
schlag Kosovos, das Abkommen zwischen der Schweiz und der ehe-
maligen Republik Jugoslawiens weiterzuführen, zurückgewiesen
wurde.
3.4 Vorliegend ist die angefochtene Verfügung am 8. April 2008 er-
lassen worden. Somit findet grundsätzlich das schweizerisch-jugo-
slawische Sozialversicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 An-
wendung. Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staats-
angehörigen der Vertragsstaaten hinsichtlich der in Art. 1 genannten
Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundes-
gesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, in ihren Rechten
und Pflichten einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Betreffend die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine
schweizerische Invalidenrente sind keine abweichenden Vorschriften
auszumachen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen
der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich
demnach ausschliesslich nach den innerstaatlichen schweizerischen
Rechtsvorschriften, insbesondere nach dem IVG sowie der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210;
vgl. Urteil des Bundesgerichts [ehemals Eidgenössisches Ver-
sicherungsgericht] I 785/04 vom 25. April 2006 E. 1 mit weiteren Hin-
weisen und Art. 4 des schweizerisch-jugoslawischen Sozialver-
sicherungsabkommens). Für die Beurteilung eines Rentenanspruchs
sind die Feststellungen ausländischer Versicherungsträger, Kranken-
kassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und An-
spruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz
nicht verbindlich (BGE 130 V 253 E. 2.4, AHI-Praxis 1996, S. 179).
Vielmehr unterstehen ausländische Beweismittel der freien Beweis-
würdigung des Gerichts.
Ferner sind im vorliegend Verfahren die Bestimmungen des ATSG in
der Fassung vom 6. Oktober 2006 sowie der zugehörigen Verordnung
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR
830.11) in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS
2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) anwend-
bar. Für die Prüfung eines allfälligen Leistungsanspruchs vor dem
31. Dezember 2007 sind das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober
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2000 sowie die Verordnung in der Fassung vom 11. September 2002
anwendbar (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich
Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5).
Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft
seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision, AS 2007 5129),
bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in
der Fassung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision, AS 2003 3837);
ferner seit dem 1. Januar 2008 die zugehörige Verordnung in der
Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5155) bzw.
vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom
21. Mai 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3859).
Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsun-
fähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur
Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der
Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das
Schweizerische Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches Ver-
sicherungsgericht) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG
enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche
Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den ent-
sprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich
inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte
Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl.
BGE 130 V 343 E. 3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt
nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditäts-
bemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach
der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist
(zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft ge-
standenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und
b).
3.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die Be-
stimmung des rechtserheblichen Sachverhalts im Beschwerde-
verfahren grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung massgebend (hier: 8. April 2008;
vgl. auch BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern
2003, S. 489 Rz. 20).
Seite 9
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Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind,
können im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich
nicht berücksichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den
Sachverhalt seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand
einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit
weiteren Hinweisen).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und bei Ein -
tritt der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer
Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) geleistet hat; d.h. während mindestens eines vollen Jahres
gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen und während mindestens drei Jahren gemäss Art. 36
Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Diese Be -
dingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht
kein Rentenanspruch.
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als
eines Jahres, aber auch während mehr als drei Jahren Beiträge an
die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und die Invalidenver-
sicherung geleistet, so dass die Mindestbeitragsdauer für den An-
spruch auf eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist (vgl. act. 10).
4.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein
solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts
geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden
Fassung).
Gemäss Art. 28 Abs. 1 ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 1. Januar
2008 geltenden Fassung) werden jedoch Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte aus-
gerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13
ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinba-
Seite 10
C-3465/2008
rungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche abwei-
chende Regelung enthält das Sozialversicherungsabkommen mit
Jugoslawien nicht; vielmehr bestätigt dessen Art. 8 Bst. e ausdrück-
lich, dass ordentliche Invalidenrenten an Versicherte mit jugo-
slawischer Staatsangehörigkeit, die weniger als zur Hälfte invalid
sind, nur gewährt werden, solange sie ihren Wohnsitz in der Schweiz
haben.
4.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG (in der von 2004 bis Ende
2007 gültig gewesenen Fassung) entsteht der Rentenanspruch
frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person min-
destens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist
oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
war. Laut Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden
Fassung) haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, welche
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu
betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder
herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die zusätz-
lich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind
und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8
ATSG) sind (Bst. b und c).
Eine bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht. Es
handelt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr
um ein labiles Krankheitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf
der gesamten gesetzlichen Wartezeit einen allfälligen Rentenanspruch
begründen kann (Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG in der seit 1. Januar 2008
bzw. Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung; Urteil des Bundesgerichts I 163/2005 vom
30. Mai 2005, BGE 119 V 98 E. 4a).
Da es sich bei Art. 28 Abs. 1ter IVG um eine Anspruchsvoraussetzung
und nicht lediglich um eine Auszahlungsvorschrift handelt, kann ein
Rentenanspruch des Beschwerdeführers nur entstehen, wenn er
während eines Jahres durchschnittlich zu mindestens 50% arbeitsun-
fähig war und nach Ablauf des Wartejahres ein Invaliditätsgrad von
mindestens 50% bestand (BGE 121 V 264 E. 5 und 6).
4.3 Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "In-
validität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach
Seite 11
C-3465/2008
der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4,
BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Auf-
gabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmög-
lichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen
Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu
prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000,
in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der
Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die In-
validität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus,
dass die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall
sein kann; nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten,
sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige
Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Be-
handlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden aus-
geglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000,
in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-
Revision hält Art. 7 Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Er-
werbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht
nicht überwindbar ist. Mit dieser neuen Regelung beabsichtigte der
Gesetzgeber, dass eine Rente erst dann gesprochen wird, wenn die
versicherte Person alle zumutbaren Schritte zur Vermeidung oder Ver-
ringerung der Invalidität vorgenommen hat (BBl 2005 4531).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen
Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
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geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und
abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der In-
validenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzu-
grenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleich-
gewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen;
andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur
her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen
Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person
die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und
ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag
oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus
folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist,
ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr ver-
bliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die ver-
fügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen
würden (AHI-Praxis 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit
im Sinn von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen
werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form
möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt
oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines
durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S.
204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialversiche-
rungsrechts geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein
in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versi-
cherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Be-
rufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie mög-
lich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 508 ff. E. 4, 113 V 28 E. 4a,
111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Ver-
trauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein
Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätig-
keit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der
Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstä-
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C-3465/2008
tigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Rest-
arbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
4.5 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades
verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur
geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung
erfüllt sind. Danach ist im Zusammenhang mit einer Neuanmeldung –
gleich wie im Revisionsgesuch – glaubhaft zu machen, dass sich der
Invaliditätsgrad der versicherten Person in einer für den Anspruch er-
heblichen Weise geändert hat.
Tritt die Verwaltung – wie im vorliegenden Fall – auf die Neuanmeldung
ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu ver-
gewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte
Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist;
sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S.
83 E. 1b mit Hinweisen). Danach beurteilt sich die Frage, ob beim Be-
schwerdeführer eine wesentliche Änderung eingetreten ist, welche
geeignet ist, den IV-Grad und damit den Rentenanspruch im Sinne von
Art. 17 ATSG zu beeinflussen, durch Vergleich des Sachverhalts, wie
er zur Zeit der ursprünglichen Verfügung vom 29. März 2006 (act. 25)
bestanden hatte, grundsätzlich mit demjenigen, der bis zum Erlass der
angefochtenen Verfügung vom 8. April 2008 (act. 62) eingetreten war.
Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren
rechtskräftigen Verfügung, die auf einer umfassenden Abklärung des
Sachverhalts basierte, keine Veränderung erfahren hat, so weist sie
das neue Gesuch ab (BGE 133 V 108 E. 5.4).
4.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung –
und im Beschwerdefall das Gericht – auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Ge-
sundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden
können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S.
62 E. ).
Seite 14
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Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Be-
richt für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu-
chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Dar-
legung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen be-
gründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung
der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 351 E. 3a;
AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1).
5.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Anspruch auf eine
Invalidenrente zu Recht abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer bringt
vor, dass sich sein Gesundheitszustand in erheblichem Masse ver-
schlechtert habe.
5.1 Mit Verfügung vom 29. März 2006 wies die damals zuständige IV-
Stelle Z._______ das erste Gesuch des Beschwerdeführers vom
9. März 2005 ab. Sie stützte sich dabei im Wesentlichen auf die Be-
urteilung von Dr. M._______ des RAD vom 8. Dezember 2005 (act.
26), der insbesondere auf das zu Handen der IV-Stelle Z._______ er-
stellte Gutachten von Dr. med. S._______, Facharzt für Orthopädische
Chirurgie, vom 14. September 2005 abstellte (act. 47). Der Gutachter
diagnostizierte ein chronisches Lumbovertebralsyndrom mit inter-
mittierendem chronischem lumbospondylogenem Syndrom bei radio-
logischer Diskushernie L4/L5 links ohne signifikante Wurzel-
kompression. Dr. S._______ befand, dass mit Sicherheit ein hart-
näckiges Lumbovertebralsyndrom bestehe, weshalb eine Arbeits-
fähigkeit in einer anstrengenden Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei. In
der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter bestehe wahrscheinlich seit
dem 1. Mai 2004 eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. In einer an-
gepassten wechselbelastenden Tätigkeit bestehe bei Normalarbeits-
zeit, eventuell mit zusätzlichen Pausen von etwa 10 Minuten alle
2 Stunden, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ab 1. Mai 2004 volle
Arbeitsfähigkeit. Der zur Stellungnahme aufgeforderte Dr. M._______,
RAD, schloss sich am 8. Dezember 2005 der Einschätzung von Dr.
S._______ an und befand, dass mit Wirkung ab 1. Mai 2004 in der
angestammten Tägigkeit eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit und in einer
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angepassten Tätigkeit eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit bestehe (act.
26).
5.2 Im Rahmen des Neuanmeldeverfahrens nahm die IV-Stelle ins-
besondere folgende Arztberichte zu den Akten:
Dr. D.________, Neuropsychiater, diagnostiziert in seinem Bericht vom
14. Dezember 2006 eine Depression mit somatischen Elementen,
Kopfschmerzen, Schwindel und Lumboischialgie. Ohne nähere Be-
gründung bezifferte der Neuropsychiater die Arbeitsunfähigkeit auf
70% (act. 48, übersetzt in act. 49).
Im Befundbericht von Dr. V._______ vom 29. Mai 2007 wird eine
minime linksseitige Protrusion der Bandscheibe mit einer leichten
Wurzelkompression diagnostiziert. L3/L4 und L4/L5 der Bandscheiben
seien intakt und der Spinalkanal sei frei (act. 50, übersetzt in act. 51).
Im Arztbericht von Dr. G._______, Neurochirurge, vom 29. Mai 2007
sind die Diagnosen Diskusprotrusion, Lumboischialgie rechts und links
und instabile Bandscheibe aufgeführt. Aufgrund der chronischen
Schmerzen liege eine 65%-ige Arbeitsunfähigkeit vor (act. 52, über-
setzt in act. 53).
Dr. P._______, Spezialist für Arbeitsmedizin, diagnostizierte am
10. Juli 2007 Lumboischialgie beidseitig und Diskushernie im Bereich
L5/S1. Er befand, dass sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers verschlechtert habe und attestierte eine 70%-ige
Arbeitsunfähigkeit (act. 54, übersetzt in act. 55).
Im Arztbericht von Dr. W._______, Neurologe, vom 25. Juli 2007 sind
die Diagnosen beidseitige Lumboischialgie und Diskushernie L5/S1
aufgeführt. Die Arbeitsunfähigkeit bzw. eine Invalidität wird auf 70%
beziffert (act. 56, übersetzt in act. 57).
5.2.1 Dr. A._______, Facharzt für Neurologie, RAD, hielt in seiner
Stellungnahme vom 13. Dezember 2007 fest, der Beschwerdeführer
habe nie objektivierbare Defizite entwickelt. Die in den Arztberichten
beschriebenen Parästhesien und Dysästhesien stimmten mit den
radiologischen Befundberichten nicht überein. Im Übrigen hätten die
Lumbalscanner immer eine Diskushernie im Bereich L5/S1 gezeigt,
die jedoch als minim qualifiziert worden sei, weshalb eine
Wurzelkompression fraglich sei. Im Scannerbericht vom 29. Mai 2007
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werde die Diskushernie im Bereich L4/L5 nicht einmal erwähnt,
weshalb eine Besserung eingetreten sei. Den eingereichten
Arztberichten könnten keine medizinischen Elemente entnommen
werden, die nicht von Dr. S._______ in seinem Gutachten vom
14. September 2005 bereits gewürdigt worden seien, weshalb dessen
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit weiterhin gültig sei, wonach der
Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Mai 2004 in der bisherigen
Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig und in wechselbelastenden
Verweisungstätigkeit zu 100% arbeitsfähig sei. Im Übrigen sei zu
bemerken, dass in den Arztberichten von Dres. P._______, G._______
und W._______ die Diagnosen depressiver Zustand, Schwindel und
Kopfschmerzen nicht erwähnt würden, weshalb anzunehmen sei, dass
diese Leiden die Arbeitsfähigkeit nicht beeinflussten (act. 59).
5.3 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte der Beschwerde-
führer neue Arztberichte von Dr. P._______ vom 21. Februar 2008 und
Dr. D._______ vom 27. März 2008, die von Dr. A._______ des RAD
wie folgt zusammengefasst wurden (vgl. Stellungnahme vom
4. Dezember 2008, act. 64):
Dr. P._______beziffere in seinem Arztbericht vom 21. Februar 2008 die
Arbeitsfähigkeit auf 30%. Der Beschwerdeführer, der sich zeitweise in
Behandlung befinde, leide an einer Protrusion der Bandscheibe L5/S1
sowie an beidseitiger Lumboischialgie, insbesondere links. Ein
Lendenwirbelscanner lasse eine Diskushernie im Bereich L5/S1
erkennen. Dr. D._______ habe in seinem Bericht vom 27. März 2008
die verschiedenen Beschwerden des Versicherten übernommen:
Rachialgie, Kopfschmerzen, Schwindel, depressive Veranlagung und
sonstige somatischen Probleme; der Beschwerdeführer leide auch an
Anpassungsstörungen und habe familiäre sowie soziale
Schwierigkeiten. Die neurologische Untersuchung erwähne im
Wesentlichen Schmerzen, mit Taubheitsgefühlen an den unteren
Extremitäten. In psychiatrischer Hinsicht spreche Dr. D._______ von
einer depressiven Veranlagung begleitet von psychotischen
Elementen.
Im Übrigen hielt Dr. A._______ in seiner Stellungnahme vom
4. Dezember 2008 fest, in somatischer Hinsicht – wie er bereits in
seiner früheren Beurteilung vom 13. Dezember 2007 festgehalten
habe – belegten die verschiedenen Arztberichte, dass der
Beschwerdeführer keine objektivierbaren Defizite entwickelt habe. Dr.
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C-3465/2008
P._______ führe keine neuen Elemente auf, die eine Arbeitsunfähigkeit
von 70% rechtfertigten (vgl. Bericht vom 21. Februar 2008). Die
neurologische Untersuchung von Dr. D._______ belege, dass beim
Beschwerdeführer keine Defizite vorhanden seien, ausser den von ihm
geklagten Schmerzen. Zu bemerken sei, dass vom Neurologen selbst
die diskale Protrusion nicht erwähnt werde. Im Bereich der Wirbelsäule
werde nicht von einem Krankheitsbild ausgegangen, das geeignet
wäre, die Arbeitsfähigkeit in einer den Einschränkungen angepassten
Tätigkeit zu beeinflussen. Den depressiven Zustand, den Schwindel
und die Kopfschmerzen betreffend sei darauf hinzuweisen, dass diese
Diagnosen in den Arztberichten der Dres. P._______, G._______ und
W._______ nicht erwähnt seien, weshalb anzunehmen sei, dass diese
Leiden die Arbeitsfähigkeit nicht beeinflussten. In einem früheren
Arztbericht spreche Dr. D._______ von einer depressiven Veranlagung,
was einer depressiven Verstimmung entspreche, die keine die
Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende Schwere aufweise. In diesem
Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer
nur mit einem schwachen Antidepressivum und zwei anxiolytischen
Medikamenten behandelt werde. Zu bemerken sei, dass der
Beschwerdeführer kein Antipsychotikum einnehme, woraus
geschlossen werden könne, dass die erwähnten psychotischen
Elemente nicht ausgeprägt seien. Mit Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit nannte Dr. A._______ die Diagnose chronisches
lumbovertebrales Syndrom mit gelegentlichem Ischias; ohne
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit wurde Schwindel,
Kopfschmerzen und depressiver Zustand aufgeführt. Dr. A._______
kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Mai
2004 in der bisherigen Tätigkeit zu 100% und in wechselbelastenden
Verweisungstätigkeiten zu 0% arbeitsunfähig sei, wobei das Tragen
von schweren Lasten zu vermeiden sei (act. 64).
5.3.1 Aufgrund der Aktenlage ist festzustellen, dass hinsichtlich der
Diagnosen aus neurologischer/orthopädischer Sicht keine wesent-
lichen Differenzen in den verschiedenen ärztlichen Beurteilungen zu
verzeichnen sind. Neu hingegen werden die Leiden depressive Ver-
anlagung, Schwindel und Kopfschmerzen aufgeführt, allerdings ohne
detailliertere Ausführungen zu der Schwere der Krankheiten. Wie Dr.
A._______ zu Recht festgestellt hat, vermögen die neu aufgeführten
Diagnosen keine Invalidität zu begründen. Gemäss bundesgericht-
licher Rechtsprechung braucht es auch bei psychischen Erkrankungen
ein medizinisches Substrat, das fachärztlich schlüssig festgestellt wird
Seite 18
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und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit grund-
legend beeinträchtigt (BGE 127 V 294 E. 5, Urteil des Bundesgerichts
I 138/06 vom 21.12.2006 E. 2.2). Aufgrund der Akten finden sich keine
Anzeichen, dass der Beschwerdeführer an einer von depressiven Ver-
stimmungszuständen klar unterscheidbaren andauernden Depression
leidet, die durch eine zumutbare Willensanstrengung nicht überwind-
bar wäre. Es wird lediglich von einer depressiven Veranlagung be-
gleitet von psychotischen Elementen gesprochen; ebenso finden sich
betreffend der geklagten Schmerzen keine Hinweise auf eine
somatoforme Schmerzstörung von psychiatrisch-medizinischer
Relevanz, so dass kein Anlass besteht zur neurologischen/ortho-
pädischen Untersuchung eine psychiatrische Untersuchung durchzu-
führen.
5.3.2 Des Weiteren wird die Arbeitsfähigkeit unterschiedlich beurteilt.
Die Dres. P._______, W._______ und D._______ bezifferten die
Arbeitsunfähigkeit auf 70%, Dr. G._______ auf 65%, ohne nähere Be-
gründung oder Angaben dazu, ob sich die Arbeitsunfähigkeit lediglich
auf die bisherige Tätigkeit oder auch auf Verweisungstätigkeiten be-
ziehe. Dr. A._______, RAD, befand, dass der Beschwerdeführer in der
bisherigen Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig und in wechsel-
belastenden Verweisungstätigkeiten zu 100% arbeitsfähig sei.
Zu bemerken ist, dass die behandelnden Ärzte im Zweifelsfalle eher zu
Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dagegen
ist auf Stellungnahmen von RAD-Ärzten abzustellen, wenn diese den
allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an ein ärztliches Gut-
achten genügen. Insbesondere müssen sie in Kenntnis der Vorakten
abgegeben worden sein und in der Beschreibung der medizinischen
Situation und Zusammenhänge einleuchten (URS MÜLLER, Das Ver-
waltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, Rz. 1740).
Die Stellungnahme von Dr. A.________ wurde in Kenntnis der Vor-
akten abgeben und ist in der Darlegung der Zusammenhänge sowie in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtend. Der RAD-
Arzt hat sich mit der unterschiedlichen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
und den neu aufgeführten Diagnosen auseinandergesetzt. Die
Schlussfolgerungen von Dr. A.________ sind hinreichend begründet
und nachvollziehbar. Ebenfalls finden sich in den Akten keine Hinweise
für eine somatische Beeinträchtigung in rentenrelevantem Ausmass.
Die Einschätzung des RAD-Arztes, wonach der Beschwerdeführer in
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C-3465/2008
seiner bisherigen Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig, in einer leidens-
angepassten Tätigkeit jedoch voll arbeitsfähig ist, ist durchaus nach-
vollziehbar.
5.3.3 Insgesamt kommt das Gericht deshalb zum Schluss, dass
gemäss dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit keine rentenrelevante
Veränderung zwischen dem Zeitpunkt der Abweisung des
Leistungsgesuches vom 29. März 2006 und dem Gesundheitszustand
im aktuellen Beurteilungszeitpunkt eingetreten ist, weshalb der
Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter zu 100%
und in einer Verweisungstätigkeit zu 0% arbeitsunfähig ist.
5.4 Zu prüfen bleibt der von der Verwaltung durchgeführte Einkom-
mensvergleich.
Die Verwaltung stellte in ihrem Einkommensvergleich vom 24. Januar
2008 (act. 60) praxisgemäss auf den vom Beschwerdeführer zuletzt
erzielten Jahreslohn im Jahr 2004 von Fr. 56'810.-- ab und ermittelte
einen Monatslohn von Fr. 4'734.17. Für die Berechnung des Invaliden-
lohnes hat die IV-Stelle aufgrund der Stellungnahme von Dr.
A._______, wonach der Beschwerdeführer in wechselbelastenden
Tätigkeiten voll arbeitsfähig sei, die Monatslöhne von Verweisungs-
tätigkeiten gemäss LSE-Tabelle im Anforderungsniveau 4 (einfache
und repetitive Tätigkeiten) im Bereich sonstige öffentliche und persön-
liche Dienstleistungen, Detailhandel und Reparatur und Informatik,
Forschung und Entwicklung, Dienstleistungen für Unternehmungen
herangezogen, einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4'264.67
ermittelt und diesen gemäss der üblichen Arbeitsstunden pro Woche
von 41,7 Std./Woche auf Fr. 4'4445.92 angepasst, was einen Invalidi -
tätsgrad von 6,09% ergab ([{4'734.17 – 4'4445.92} x 100] : 4'734.17 =
6,09%). Da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verfügung knapp
40 Jahre alt war und in Verweisungstätigkeiten zu 100% arbeitsfähig
ist, hat die Verwaltung keinen leidensbedingten Abzug vorgenommen
(vgl. BGE 126 V 75). Selbst wenn dem Beschwerdeführer aufgrund der
psychischen Beschwerden ein leidensbedingter Abzug von 5% ge-
währt würde, ergäbe sich kein rentenbegründender Invaliditätsgrad,
zumal der Beschwerdeführer als kosovarischer Staatsangehöriger
einen Invaliditätsgrad von mindestens 50% aufweisen müsste, um in
den Genuss einer Invaliditätsrente zu kommen (vgl. E. 4.1). Damit hat
die Vorinstanz das zweite Leistungsgesuch des Beschwerdeführers zu
Seite 20
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Recht abgewiesen. Daran würde auch eine Berücksichtigung der bis
im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung eingetretenen Lohnent-
wicklung nichts zu ändern.
5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerde abzu-
weisen und die angefochtene Verfügung vom 8. April 2008 zu be-
stätigen ist.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG ist
das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unter-
liegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten
sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 300.-- festgelegt und mit
dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss verrechnet.
6.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE e contrario). Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 300.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Seite 21
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4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Einschreiben)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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