Abtei lung II I
C-3471/2007/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richter Alberto Meuli (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X.,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,Zweigstelle Deutsch-
schweiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich,
Vorinstanz.
Zwangsanschluss.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3471/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Gestützt auf eine Mitteilung der Vorsorgeeinrichtung V._______ in
Schwyz, wonach der Anschlussvertrag Nr._______ mit der X._______
in Basel (nachfolgend die Arbeitgeberin oder die Beschwerdeführerin)
per 31. März 2006 aufgelöst worden sei, teilte die interne
Geschäftsstelle Wiederanschlusskontrolle der Stiftung Auffangein-
richtung BVG mit Schreiben vom 4. September 2006 der Letztgenann-
ten mit, dass die Arbeitgeberin innert der Frist von zwei Monaten den
Nachweis über den Anschluss an eine gemäss BVG registrierte Vor-
sorgeeinrichtung nicht erbracht habe und meldete diese gemäss Art.
11 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlasse-
nen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) zum Zwangsanschluss
an. Weiter wies die Wiederanschlusskontrolle darauf hin, dass die
besagte Meldung gemäss Ziffer 2050 der Weisungen (des Bundesam-
tes für Sozialversicherungen, BSV) über die Kontrolle des
Anschlusses der Arbeitgeber an eine Einrichtung der beruflichen
Vorsorge gemäss Art. 11 BVG (AKBV) im Auftrag der zuständigen
Ausgleichskasse erfolge. Diese Meldung zum Zwangsanschluss
wiederholte die Wiederanschlusskontrolle mit Schreiben vom 11.
Dezember 2006 (act. B 1 und B 2).
A.b Mit Schreiben vom 17. Januar 2006 (recte: 2007) wandte sich die
Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend die Auffangeinrichtung
oder die Vorinstanz) an die Arbeitgeberin und machte sie darauf auf-
merksam, dass gemäss der Meldung ihrer internen, im Auftrage der
Ausgleichskassen für die Wiederanschlusskontrolle zuständigen Stelle
der Anschluss an deren bisherigen Vorsorgeeinrichtung aufgehoben
worden sei und trotz der entsprechenden Aufforderung dieser Stelle
der Nachweis des Anschlusses an eine anderweitige Vorsorgeeinrich-
tung nicht erbracht worden sei und auch kein Beleg vorliege, dass kei-
ne obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer mehr beschäftigt wür-
den. Deshalb sei die Auffangeinrichtung verpflichtet, die Arbeitgeberin
zwangsweise anzuschliessen, wenn deren Arbeitnehmer keiner regist-
rierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen seien, was mit Verfügungs-
kosten von Fr. 450.-- und Gebühren von Fr. 375.-- verbunden sei. Da-
bei gab die Auffangeinrichtung der Arbeitgeberin Gelegenheit, sich bis
zum 19. Februar 2007 zum vorgesehenen Anschluss zu äussern und
wies sie gleichzeitig darauf hin, dass sich der Zwangsanschluss erüb-
rige, falls der schriftliche Nachweis eines Anschlusses an eine regist-
rierte Vorsorgeeinrichtung erbracht werde (act. B 3).
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B.
Mit Verfügung vom 24. April 2007 schloss die Auffangeinrichtung die
Arbeitgeberin rückwirkend per 1. April 2006 zwangsweise an, unter
Auferlegung der angedrohten Verfügungskosten in der Höhe von
Fr. 450.-- sowie der Gebühren für die Durchführung des Zwangsan-
schlusses von Fr. 375.--. Als Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, auf Grund der Meldung der bisherigen Vorsorgeeinrichtung erge-
be sich, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Auflösung des bis-
herigen Anschlussvertrages per 31 . März 2006 dem BVG-Obligatori-
um unterstellte Personen beschäftigte und dass ein Ausnahmetatbe-
stand nicht ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin habe innert der von der
Auffangeinrichtung angesetzten Frist weder Akteneinsicht verlangt
noch sich sonstwie vernehmen lassen.
C.
Gegen die Anschlussverfügung der Auffangeinrichtung vom 24. April
2007 erhob die Arbeitgeberin beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, dass sie
als Familienbetrieb einen Kiosk führe und angesichts der geringen
Lohnsumme, die knapp über dem BVG-pflichtigen Lohn liege, bei kei-
ner Vorsorgeeinrichtung Aufnahme gefunden habe (act. 1).
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2007 beantragte die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Nach Wieder-
holung des Sachverhalts wies sie als Begründung im Wesentlichen
darauf hin, dass die AHV-Lohnbescheinigung 2006 der Ausgleichskas-
se Basel-Stadt eindeutig belege, dass im Jahr 2006 BVG-pflichtige
Löhne ausbezahlt worden seien, was mangels anderweitigem BVG-
Anschluss den verfügten Zwangsanschluss zur Folge habe (act. 3).
E.
Die Beschwerdeführerin liess sich vorerst nicht vernehmen, obwohl ihr
der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit
Verfügung vom 25. Juni 2007 dazu Gelegenheit geboten hatte (act. 4).
Erst mit Schreiben vom 8. November 2007 liess die Beschwerdeführe-
rin mitteilen, dass sie rückwirkend per 1. Januar 2006 bei der Pen-
sionskasse P._______ angemeldet worden sei (act. 9). Dieser Mittei-
lung folgten eine Bestätigung vom 22. November 2007, wonach die
BVG-Beiträge bis zum 30. September 2007 bei der P._______ ein-
bezahlt worden seien (vgl. act. 13) sowie eine Anschlussbestätigung
dieser Pensionskasse vom 28. November 2007, wonach das Personal
der Beschwerdeführerin rückwirkend per 1. April 2006 bei ihr versi-
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chert sei, da sie bis zum 31. März 2006 bei der V._______ an-
geschlossen gewesen sei (act. 14).
F.
Den mit Zwischenverfügung vom 6. September 2007 vom Instruktions-
richter geforderten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 800.-- hat die Be-
schwerdeführerin fristgemäss überwiesen (act. 5).
G.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 teilte der Instruktionsrichter der
Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Spruchkörpers mit.
Bis heute ging kein Ausstandsbegehren ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu
den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung,
zumal diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche
Aufgaben des Bundes erfüllt und somit zu den Vorinstanzen des Bun-
desverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme,
was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Auffangeinrichtung vom 24. April 2007, welcher eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdefüh-
rerin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde er-
hoben. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder
Aufhebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht
geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
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4.
4.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Al-
tersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetz-
lichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung
mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR
831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG).
Mit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 betrug dieser
(Jahres-)Mindestlohn Fr. 16'560.--. Seitdem ist er verschiedene Male
angehoben worden. Am 1. Januar 2003 erhöhte er sich auf
Fr. 25'320.--. Per 1. Januar 2005 wurde er im Zuge der 1. BVG-Revisi-
on auf Fr. 19'350.-- festgelegt. Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass sich
der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäf-
tigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor-
sorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen
hat. Die Ausgleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen er-
fassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind
(Art. 11 Abs. 4 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der
Ausgleichskasse nicht nach, sich bei entsprechender Pflicht einer re-
gistrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet diese ihn an
die Auffangeinrichtung, welche gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet
ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nachkommen, zwangsweise an-
zuschliessen - und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obli-
gatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3
und 6 BVG). Die Auffangeinrichtung und die Ausgleichskasse stellen
dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsauf-
wand in Rechnung (Art. 11 Abs. 7 BVG).
4.2 Auf Grund der Bestätigung der Pensionskasse P._______ vom 28.
November 2007, wonach ein Anschluss der Beschwerdeführerin
rückwirkend per 1. April 2006 erfolgt ist, ist nunmehr erstellt, dass ihre
obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer während der ganzen
Dauer ihres Arbeitsverhältnisses BVG-versichert gewesen sind. Aller-
dings erfolgte dieser rückwirkende Anschluss nachdem der Zwangsan-
schluss von der Vorinstanz verfügt worden war, was unter anderem
hinsichtlich der Kostenfrage relevant sein könnte. Wie es sich damit
verhält, kann indessen vorerst offen bleiben, denn zu prüfen ist zu-
nächst, ob das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren eingehalten wur-
de.
5.
5.1 Gemäss Art. 11 Abs. 3bis, zweiter Satz BVG hat die Vorsorgeein-
richtung die Auflösung des Anschlussvertrages der zuständigen Aus-
gleichskasse der AHV zu melden. Das Bundesamt für Sozialversiche-
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rungen (BSV) kann den AHV-Ausgleichskassen Weisungen erteilen,
namentlich über das Vorgehen und über den Zeitpunkt der Kontrolle
sowie über die zu liefernden Dokumente (Art. 9 Abs. 4 BVV 2). Das
BSV hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und per 1. Januar
2005 die erwähnte AKBV (vgl. A.a) erlassen. Diesen Weisungen des
BSV ist über die Kontrolle des Wiederanschlusses was folgt zu
entnehmen:
"2050 Die Kontrolle des Wiederanschlusses wird von der AE
[=Auffangeinrichtung] im Auftrag der Ausgleichskassen durchgeführt.
2051 Sobald die AE Kenntnis über die Auflösung einer An-
schlussvereinbarung mit einer VE [=Vorsorgeeinrichtung] gemäss Arti-
kel 11 Absatz 3 bis BVG erhält, prüft die AE anhand der von der bisheri-
gen VE eingereichten Meldung, ob der Arbeitgeber der beruflichen
Vorsorge unterstellte Arbeitnehmer beschäftigt. Wenn der Arbeitgeber
keine beitragspflichtigen Arbeitnehmenden beschäftigt, kann der Fall
abgeschlossen werden. Wenn der Arbeitgeber Angestellte beschäftigt,
die der Beitragspflicht in der obligatorischen beruflichen Vorsorge un-
terstehen, fordert die AE den Arbeitgeber auf, sich innerhalb von zwei
Monaten einer VE anzuschliessen.
2052 Die AE beurteilt anhand der vom Arbeitgeber einge-
reichten Unterlagen das weitere Vorgehen. a) Weist die Firma nach,
dass keine versicherten Personen mehr beschäftigt sind, kann der Fall
abgeschlossen werden. b) Weist die Firma nach, dass ein neuer An-
schluss besteht, kann der Fall abgeschlossen werden. c) Trifft weder
Fall a noch Fall b zu, veranlasst die AE den Zwangsanschluss."
In den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom
27. Januar 2005 Rz. 469 werden diese Weisungen vorgestellt. Dabei
erklärt das BSV, dass entschieden worden sei, den Wiederanschluss
direkt von der Auffangeinrichtung im Auftrag der Ausgleichskassen
kontrollieren zu lassen. Die Auflösung einer Anschlussvereinbarung
müsse mittels einem Meldeformular direkt an deren Wiederanschluss-
kontrollstelle gemeldet werden. Anhand der Angaben im Formular kön-
ne die Auffangeinrichtung den Wiederanschluss des Arbeitgebers
kontrollieren.
5.2 Im vorliegenden Fall hat sich die bisherige Vorsorgeeinrichtung
der Beschwerdeführerin, die V._______ in Schwyz, zwar an die
Weisungen des BSV gehalten, indem sie die Auflösung des An-
schlussvertrages per 31. März 2005 direkt an die Auffangeinrichtung,
Wiederanschlusskontrolle gemeldet hat. In diesem Zusammenhang ist
jedoch zu prüfen, ob die Weisungen des BSV betreffend die Wiederan-
schlusskontrolle überhaupt gesetzeskonform sind.
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5.3 Vor der 1. BVG-Revision war die kantonale Aufsichtsbehörde im
Anschlussverfahren zwischen der Ausgleichskasse der AHV und der
Auffangeinrichtung zwischengeschaltet, was von den Praktikern als
umständlich und schwerfällig erachtet wurde. Symptomatisch war der
Versuch des BSV, das Anschlussverfahren mindestens für die Wieder-
anschlusskontrolle durch die Ausschaltung der Aufsichtsbehörde zu
vereinfachen, indem seine Weisungen vom 21. November 1989 noch
vorsahen, dass die Ausgleichskassen der AHV den Arbeitgeber direkt
der Auffangeinrichtung melden konnten. Das Bundesgericht hat aber in
seinem Urteil 2A.46/1995 vom 28. September 1995, welches einen
Entscheid der Eidg. Beschwerdekommission vom 27. Dezember 1994
bestätigte, das BSV darauf hingewiesen, dass der klare Wortlaut von
Art. 11 BVG keine andere Interpretation zulasse und dass, selbst im
Falle eines einfachen Wiederanschlusses, der vom Gesetz vorgesehe-
ne Kontrollmechanismus eingehalten werden müsse, da das Gesetz
keinerlei Lücken aufweise, auch wenn das Bundesgericht anerkenne,
dass das Verfahren schwerfällig sei und der Wunsch legitim sei, dieses
zu beschleunigen. Infolgedessen musste das BSV seine Weisungen,
insoweit sie die Überprüfung des Wiederanschlusses der Arbeitgeber
betrafen, mit sofortiger Wirkung aufheben (Mitteilungen des BSV über
die berufliche Vorsorge Nr. 36 vom 16. September 1996, Rz. 203).
5.4 Im Rahmen der 1. BVG-Revision wollte der Gesetzgeber unter
anderem auch die Erfassungskontrolle der Arbeitgebenden
vereinfachen. Der Bundesrat äusserte sich diesbezüglich in seiner
Botschaft vom 1. März 2000 (vgl. BBl 2000 III 2668, Ziffer 2.7.1.3.1)
wie folgt: "Mit der vorliegenden Revision wird die notwendige
gesetzliche Grundlage geschaffen, damit das erwähnte vereinfachte
Verfahren für die Kontrolle der Anschlusspflicht der Arbeitgebenden
eingeführt werden kann. Wird eine Anschlussvereinbarung zwischen
einer Vorsorgeeinrichtung und einer Arbeitgeberin oder einem Arbeit-
geber aufgelöst, so hat die Vorsorgeeinrichtung der entsprechenden
Ausgleichskasse unverzüglich darüber Meldung zu erstatten. Dabei
hat sie anzugeben, ob die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber weiter-
hin dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmende beschäftigt. Die
Ausgleichkasse vergewissert sich innert angemessener Frist über die
Erfüllung der Anschlusspflicht der Arbeitgebenden. Weiterhin Säumige
werden hiernach direkt der Auffangeinrichtung gemeldet. Insbesonde-
re zum revidierten Art. 11 BVG wurde unter anderem Folgendes aus-
geführt (BBl 2000 III 2689): "... Zudem wird ausdrücklich festgehalten,
dass die Vorsorgeeinrichtung die Auflösung von Anschlussverträgen
der zuständigen Ausgleichskasse melden muss. Die Absätze 4-6 ha-
ben den Zweck, die Anschlusskontrolle administrativ zu vereinfachen.
Die Anschlusskontrolle bleibt wie bisher eine Aufgabe der AHV-Aus-
gleichskasse..."
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5.5 Auf Grund des Wortlautes vom Art. 11 Abs. 3bis 6 BVG und Art. 9
Abs. 3 und 4 BVV 2 sowie der oben erwähnten Materialien kann kein
Zweifel darüber bestehen, dass dem Gesetzgeber die Schwerfälligkei-
ten des Anschlussverfahrens bewusst waren und er diese mit der im
revidierten Art. 11 BVG gewählten Lösung und nicht anders behe-
ben wollte. Dies führt dazu, dass die Weisungen des BSV bezüglich
der Kontrolle des Wiederanschlusses in dem Sinne nicht gesetzeskon-
form sind, dass die Ausgleichskassen der AHV diese Kontrolle nicht an
die Auffangeinrichtung selbst delegieren können. Dass die Auffangein-
richtung innerhalb ihrer Verwaltung eigens eine Stelle "Wiederan-
schlusskontrolle" geschaffen hat, welche säumige Arbeitgeber an die
eigentliche Auffangeinrichtung zum Zwangsanschluss "meldet", ist ein
Konstrukt, das dem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren auch nicht
näher kommt.
6.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Mahnverfahren, das im vor-
liegenden Fall zum Zwangsanschluss führte, durch die Ausschaltung
der zuständigen AHV-Ausgleichskasse nicht gesetzeskonform war,
was übrigens die Eidgenössische Beschwerdekommission der berufli-
chen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge als zuständige Vor-
gängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts bis zum 31. De-
zember 2006 in mehreren Beschwerdeverfahren (vgl. nicht publizierte
Urteile BKBVG 1467/06 vom 8. September 2006 E. 4, 1477/06 vom 14.
August 2006 E. 3 und 1257/05 vom 28. Februar 2006 E. 3) bereits
rügen musste.
Indem das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten
wurde, ist die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzu-
heben und die Beschwerde demnach gutzuheissen. Eine Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz, damit sie das Wiederanschlussverfahren
gesetzesgemäss durchführe, erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall,
nachdem nun feststeht, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. April
2006, das heisst ab dem Datum der Auflösung des Vorsorgevertrages
mit der V._______ bei der Pensionskasse P._______ angeschlossen
ist.
7.
7.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden keine Verfah-
renskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin einbezahlte Kos-
tenvorschuss von Fr. 800.-- wird ihr zurückerstattet.
7.2 Da der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin in diesem
Verfahren keine verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind, kann
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ihr trotz des Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen
werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der
Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 24. April 2007 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der von der
Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.-- wird ihr
zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
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173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: >
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