Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 35/01 Urteil vom 20. März 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Signorell Parteien 1. S.________, 1943, 2. K.________, 1942, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lothar Auf der Maur, Alte Gasse 2, 6440 Brunnen, gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bahnhofstrasse 15, 6430 Schwyz, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 13. Dezember 2000) Sachverhalt: Mit Verfügungen vom 23. August 2000 lehnte das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Schwyz, im Zweifelsfallverfahren einen Anspruch von K.________ und S.________ auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 17. Februar 2000 bis auf weiteres ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz vereinigte dagegen erhobene Beschwerden und wies diese mit Entscheid vom 13. Dezember 2000 ab. K.________ und S.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Vermittlungsfähigkeit ab 17. Februar 2000 bis auf weiteres festzustellen und es sei das KIGA zu verpflichten, die zustehenden Arbeitslosengelder ab 17. Februar 2000 auszuzahlen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und das KIGA schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Prozessthema ist, entsprechend den vorinstanzlich bestätigten Verfügungen der kantonalen Amtsstelle vom 23. August 2000, einzig die Frage, ob der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Februar 2000 bis auf weiteres zu Recht verneint worden ist. Alles andere ist nicht Gegenstand des Zweifelsfall- und der nachfolgenden kantonalen und letztinstanzlichen Beschwerdeverfahrens. Nach Art. 85 Abs. 1 AVIG klärt die kantonale Amtsstelle in den ihr übertragenen Fällen nämlich einzig die Anspruchsberechtigung ab (lit. b) oder überprüft die Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen (lit. d). In den Fällen nach Art. 81 Abs. 2 AVIG entscheidet sie über die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittungsfähigkeit (Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG). Auf das Begehren, das KIGA sei zur Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung zu verpflichten, ist daher nicht einzutreten. 3. Zu prüfen ist einzig, ob ab 17. Februar 2000 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. 3.1 Die Verwaltung verneinte dies gestützt auf die Art. 85 Abs. 1 AVIG, Art. 15 AVIG und Art. 24 AVIV, mithin wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit. Unter den Ziff. 3 und 5 der Begründung wies sie indessen eingehend auf die arbeitgeberähnliche Stellung des Ehepaars K.________ und S.________ hin. Zu den diesbezüglich massgebenden tatsächlichen Verhältnissen fand eine ausdrückliche Anhörung statt (Fragenkatalog des KIGA vom 28. Juni 2000; Stellungnahme des damaligen Rechtsvertreters vom 7. Juli 2000). Mit diesem Aspekt der Verfügungsbegründung setzte sich der nunmehrige Rechtsvertreter in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift (Ziff. 12) eingehend auseinander. Von einer Verletzung des Anspruch auf rechtliches Gehör kann daher keine Rede sein. Dies gälte selbst dann, wenn die Vorinstanz dem Sachverhalt eine neue rechtliche Würdigung gegeben hätte; denn die Beschwerde Führenden konnten sich im jetzigen Verfahren, in dem das Eidgenössisches Versicherungsgericht volle Kognition hat (Art. 132 OG), mit der vorinstanzlichen Qualifikation auseinandersetzen, womit ein allfälliger Mangel geheilt wäre. 3.2 Die Vorinstanz verneinte eine Anspruchsberechtigung mit der Begründung, K.________ habe vor und nach der Auflösung seines Arbeitsvertrages durch die X.________ SA (nachfolgend: AG) eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei weiterhin zusammen mit seiner Ehefrau und seiner Tochter deren Eigentümer. Auch wenn er dem Verwaltungsrat nicht mehr angehöre, führe er immer noch Einzelunterschrift. Auf diese zutreffenden Erwägungen wird verwiesen. 3.3 Die Rechtsprechung BGE 123 V 237 Erw. 7 ist nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil B. vom 6. Oktober 2000 [C 16/00]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb). 3.4 Vorliegend hat K.________ durch die Kündigung des Arbeitsvertrages diejenigen Eigenschaften nicht verloren, welche seine arbeitgeberähnliche Stellung in der AG ausmachen. Auch wenn diese ihr bisheriges Pachtobjekt (Hotel und Restaurant Y.________ in Z.________) verloren hatte, besass er weiterhin die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck beispielsweise durch Eingehung eines neuen Pachtverhältnisses zu verwirklichen und sich dannzumal erneut anzustellen. Anders verhielte es sich dann, wenn er sich vollständig aus der Firma zurückgezogen hätte (Aufgabe des finanziellen Engagements und Löschung der Zeichnungsberechtigung im Handelsregister), über die AG der Konkurs eröffnet oder deren definitive Liquidation beschlossen worden wäre. Dass der frühere Pachtvertrag gekündigt worden war, hinderte die AG nicht daran, gegebenenfalls an einem anderen Ort erneut einen Gastwirtschaftsbetrieb zu übernehmen oder neu zu eröffnen. Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der AG hat er weiterhin volle Dispositionsfreiheit. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Daher könnte er keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben. Unter den genannten Umständen besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 3.5 S.________ war zwar sowohl bei der Kündigung am 31. August 1999 als auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht Verwaltungsrat der Arbeitgeberfirma. Unbestrittenermassen war sie jedoch finanziell daran beteiligt, wobei der Umfang des Engagements nicht bekannt ist. Doch braucht diese Frage nicht näher abgeklärt zu werden. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hätte die Beschwerde führende Ehefrau keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, denn ihr Ehemann war Mehrheitsaktionär sowie Einzelzeichnungsberechtigter der Arbeitgeberin. Diese Ausschlusseigenschaft ("Ehegatte") verliert sie bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit nicht. 4. Das KIGA hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Februar 2000 somit zu Recht verneint. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Kantonalen Arbeitslosenkasse Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 20. März 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: