B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-351/2010
U r t e i l v o m 2 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Donato Del Duca, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung aus humanitären Gründen (Art. 84 Abs. 5
AuG).
C-351/2010
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Sachverhalt:
A.
Der aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführer (geb. 1971) gelangte
am 14. Dezember 1988 unter falscher Identität in die Schweiz und stellte
ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 14. November 1994 lehnte das Bun-
desamt für Flüchtlinge (BFF, heute BFM) das Asylgesuch ab und wies ihn
aus der Schweiz weg. Wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs
ordnete es gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers
an.
Nachdem der Beschwerdeführer am 29. April 2002 unter seinem richtigen
Namen eine Identitätskarte und einen Geburtsregisterauszug im Original
eingereicht hatte, veranlasste das BFF am 15. Mai 2002 die entspre-
chende Berichtigung seiner Personendaten.
B.
In den Jahren 1997, 2002, 2003 und 2006 wurde der Beschwerdeführer
wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu Gefäng-
nisstrafen und/oder Bussen verurteilt. Mit Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 9. November 1998 wurde er zudem des Angriffs und
der mehrfachen Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer Ge-
fängnisstrafe von 22 Monaten und sieben Tagen sowie zu einer bedingten
Landesverweisung von sieben Jahren verurteilt.
C.
Am 29. Februar 2000 stellte der Beschwerdeführer bei der Migrationsbe-
hörde des Kantons Aargau erstmals ein Gesuch um Umwandlung der
vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung, welches aufgrund
seines nicht einwandfreien strafrechtlichen Leumunds abgelehnt wurde.
Auch das BFF kam am 31. Oktober 2003 anlässlich einer periodischen
Überprüfung der vorläufigen Aufnahme zu keinem anderen Entscheid. Am
1. April 2008 beantragte der Beschwerdeführer erneut die Umwandlung
der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung, was zunächst
von der kantonalen Migrationsbehörde am 5. Januar 2009 wiederum ab-
gelehnt wurde. Nachdem die dagegen beim Rechtsdienst der kantonalen
Migrationsbehörde erhobene Einsprache am 13. Juli 2009 gutgeheissen
worden war, zeigte der Kanton der Vorinstanz am 2. September 2009
seine Bereitschaft an, dem Beschwerdeführer unter Vorbehalt der Zu-
stimmung durch das BFM eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von
Art. 84 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) i.V.m. Art. 30 Abs. 1
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Bst. b AuG (Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen wegen
Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls) zu erteilen.
D.
Am 18. November 2009 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Verweigerung der Zustimmung.
Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer am 1. Dezember
2009 Gebrauch.
E.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2009 verweigerte die Vorinstanz die zur
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erforder-
liche Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen (recte: Abweichung
von den Zulassungsvoraussetzungen) und stellte gleichzeitig fest, dass
der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz vorläufig aufgenommen
bleibe. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Beschwerde-
führer habe während seines Aufenthalts gravierende Verstösse gegen die
geltende Rechtsordnung begangen, welche mit Gefängnisstrafen
und/oder Bussen geahndet worden seien. Dass die entsprechenden
Strafregistereinträge inzwischen wieder gelöscht worden seien und in ei-
nigen Jahren von Amtes wegen entfernt würden, vermöge nichts an der
Tatsache zu ändern, dass dem Beschwerdeführer kein klagloses Verhal-
ten attestiert werden könne. Für eine positive Beurteilung eines Härtefal-
les sei zwingend, dass diese Voraussetzung erfüllt sei. Vorliegend sei
dies nicht der Fall.
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 19. Januar 2010 beantragt der Beschwerde-
führer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung B. Eventualiter ersucht er um die zur Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erforderliche Aus-
nahme von der zahlenmässigen Begrenzung. Subeventualiter sei die Sa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, dem Be-
schwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung B bzw. ihn im Hinblick auf die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen von der
zahlenmässigen Begrenzung auszunehmen. Zur Begründung bestreitet
er insbesondere, dass die uneingeschränkte Respektierung der Rechts-
ordnung eine zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung sei. Bei der Respektierung der Rechtsordnung handle es
sich nur um eines von sechs Kriterien, um das Vorliegen eines schwer-
wiegenden persönlichen Härtefalles zu beurteilen. Die übrigen fünf Krite-
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rien würden vom Beschwerdeführer unbestrittenermassen erfüllt. Ferner
seien die Kriterien im richtigen Verhältnis untereinander zu gewichten.
Angesichts des Umstandes, dass er während mindestens 13 Jahren in
der Schweiz die Rechtsordnung respektiert und sich in Bezug auf Ge-
waltdelikte seit 1998 klaglos verhalten habe, seien die Verstösse gegen
die Rechtsordnung weniger schwer zu gewichten und würden der An-
nahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles nicht mehr ent-
gegenstehen.
G.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2010
auf Abweisung der Beschwerde und stellt u.a. fest, dass die letzte straf-
rechtliche Verurteilung (Fahren in angetrunkenem Zustand) vom Februar
2006 datiere. Somit habe sich der Beschwerdeführer erst seit rund vier
Jahren nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Vier Jahre des Wohl-
verhaltens seien noch nicht ausreichend, als dass der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zum heutigen Zeitpunkt zugestimmt werden könn-
te.
H.
Mit Replik vom 9. März 2010 hält der Beschwerdeführer an seinen Be-
gehren und deren Begründung vollumfänglich fest.
I.
Am 19. August 2010 heiratete der Beschwerdeführer eine Landsfrau
(ehemalige Asylbewerberin, die am 25. Februar 2010 wegen Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs ebenfalls in der Schweiz vorläufig auf-
genommen worden war). Am 12. Januar 2012 bekam das Ehepaar Dril-
linge, die in die vorläufige Aufnahme der Eltern einbezogen wurden.
J.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 11. Juli 2012 erhielt der Be-
schwerdeführer Gelegenheit, den Sachverhalt zu aktualisieren und ab-
schliessende Bemerkungen anzubringen, wovon er mit Eingabe vom
14. August 2012 Gebrauch machte.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die beigezogenen Akten der kantona-
len Migrationsbehörde) wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen
eingegangen.
C-351/2010
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genann-
ten Behörden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Zu-
stimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären
Gründen gemäss Art. 84 Abs. 5 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 AuG. Das Bundes-
verwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 2 und Ziff. 5 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG); auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden
Erwägungen (vgl. E. 3 unten) einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2
S. 4 mit Hinweis).
3.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was
Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger
Gesetzesauslegung hätte sein sollen (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
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Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 404, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
Nr. 61, E. 4.1; BGE 117 Ib 118 f.). Im vorliegenden Fall geht es um ein
Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. a der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Dieses Verfahren betrifft auch die
Frage nach der Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nach
Art. 30 AuG und damit – so wie hier – die Zulassung im Rahmen eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b
AuG und Art. 31 VZAE (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2010/55 insb.
E. 4.2, MARTIN NYFFENENEGGER in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG], Art. 99 N 18 sowie Weisungen des BFM im Auslän-
derbereich, Stand 16. Juli 2012, Ziff. 1.3.2). Es geht jedoch nicht um die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung selbst, sondern lediglich um die Zu-
stimmung. Auf den Hauptantrag des Beschwerdeführers in seiner
Rechtsmitteleingabe ist daher nicht einzutreten.
4.
4.1 Mit dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ehema-
lige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I
des Anhangs 2 zum AuG) und damit auch gewisse Ausführungsverord-
nungen wie die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791; vgl. Art. 91 VZAE). Auf Ver-
fahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, bleibt das bisherige
Recht anwendbar (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG sowie BVGE 2008/1, E. 2).
Das Gesuch, auf welches sich die angefochtene Verfügung bezieht, wur-
de nach dem Inkrafttreten des AuG gestellt. Für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde ist daher auf das AuG und die VZAE abzustellen.
4.2 Die Anwendung des neuen Rechts hat jedoch nicht zur Folge, dass
die bisherige Praxis des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Art. 13
BVO unbeachtlich ist. Aus der Botschaft des Bundesrates zu Art. 30 AuG
geht nämlich klar hervor, dass die "Ausnahmen von den Zulassungsvor-
schriften" bereits in der BVO enthalten sind und im neuen Recht über-
nommen und soweit notwendig ergänzt werden (vgl. Botschaft des Bun-
desrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002, S. 3786).
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Seite 7
5.
Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG
fallen, wie schon die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung
gemäss dem altrechtlichen Art. 13 Bst. f BVO, in die Zuständigkeit des
BFM (Art. 40 Abs. 1 AuG). Dieses entscheidet gemäss Art. 99 AuG über
seine Zustimmung, sofern sich die zuständige kantonale Behörde in die-
sem Rahmen zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bereit erklärt hat.
Die Vorinstanz und mithin auch das Bundesverwaltungsgericht sind daher
nicht an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-2283/2010 vom 9. August 2011 E. 6.1
mit Hinweisen).
6.
6.1 Gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG werden Gesuche um Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und
Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten,
unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und
der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft.
Andererseits sind die Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönli-
chen Härtefalls in Art. 30 Abs. 1 Bst b AuG i.V.m. Art. 31 VZAE definiert.
Art. 31 VZAE legt die gemeinsamen Beurteilungskriterien zur Prüfung von
Aufenthaltsbewilligungsgesuchen fest, welche gestützt auf Art. 30 Abs. 1
Bst. b AuG, Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 84 Abs. 5 AuG und Art. 14 Abs.
2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) eingereicht
werden (vgl. auch PETER BOLZLI in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.],
Migrationsrecht, 3. aktualisierte Ausgabe 2012, Rz. 10 zu Art. 84 AuG
S. 240). Nach Art. 31 Abs. 1 VZAE sind bei der Beurteilung eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls insbesondere die Integration
des Gesuchstellers (Bst. a), die Respektierung der Rechtsordnung
(Bst. b), seine Familienverhältnisse (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse
sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von
Bildung (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der
Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliede-
rung im Herkunftsland (Bst. g) zu berücksichtigen. Ferner muss die ge-
suchstellende Person die Identität offen legen (Art. 31 Abs. 2 VZAE).
6.2 Art. 84 Abs. 5 AuG erwähnt diesbezüglich nur drei Beurteilungskrite-
rien (Integration, familiäre Verhältnisse und Zumutbarkeit der Rückkehr in
den Herkunftsstaat). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in diesem
Zusammenhang bereits zur Prüfungsbefugnis der Behörde und zum nicht
abschliessenden Charakter der dabei anwendbaren Beurteilungskriterien
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geäussert (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5769/2009 vom
31. Januar 2011 E. 4.3). Danach unterscheiden sich die Voraussetzungen
für die Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls be-
züglich eines in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Ausländers ge-
mäss Art. 84 Abs. 5 AuG – abgesehen von der Pflicht zur vertieften Prü-
fung nach einem Aufenthalt von fünf Jahren – grundsätzlich nicht von den
Kriterien, nach denen einer Ausländerin oder einem Ausländer unter Ab-
weichung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b
AuG i.V.m. mit Art. 31 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden
kann.
6.3 Schon aufgrund der Stellung des Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG im Gesetz
(unter dem Abschnitt "Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzun-
gen"), seiner Formulierung und den vom Bundesgericht in der Rechtspre-
chung zum entsprechenden Art. 13 Bst. f BVO genannten und jetzt in
Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Kriterien, die allerdings weder einen
abschliessenden Katalog darstellen noch kumulativ erfüllt sein müssen,
ergibt sich, dass dieser Bestimmung Ausnahmecharakter zukommt und
dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls restriktiv zu
handhaben sind. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen
Notlage befinden. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzberechti-
gung, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen
Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen bzw. die
Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für
sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines
Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls be-
rücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend
voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Ver-
hinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite rei-
chen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortgeschrittene soziale
und berufliche Integration sowie klagloses Verhalten für sich alleine nicht
aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen.
Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Be-
ziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden
kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat zu le-
ben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen,
welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz
knüpfen konnte, genügen normalerweise nicht für eine Abweichung von
den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. insbesondere BGE 130 II 39 E. 3
S. 41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2, je mit Hinweisen).
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7.
Der Beschwerdeführer hält sich seit Dezember 1988 in der Schweiz auf
und ist seit November 1994 im Besitze einer vorläufigen Aufnahme. Damit
erfüllt er die formellen Voraussetzungen zur Einleitung eines Aufenthalts-
bewilligungsverfahrens gestützt auf Art. 84 Abs. 5 AuG.
8.
Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung zu Recht nicht da-
von aus, dass der Beschwerdeführer durch Angabe einer falschen Identi-
tät im Asylverfahren ein missbräuchliches Verhalten an den Tag gelegt
und damit das in Art. 31 Abs. 2 VZAE genannte Kriterium der Offenlegung
der Identität als Teil der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nicht erfüllt
habe. Das Erfordernis der Offenlegung der Identität steht nämlich im Zu-
sammenhang mit Art. 13 und Art. 90 AuG, wonach die Gesuch stellende
Person im Bewilligungs- und Anmeldeverfahren ein gültiges Ausweispa-
pier vorlegen und diesbezüglich zutreffende und vollständige Angaben
machen muss. Die Verletzung dieser zwingenden Vorschriften kann zwar
den Widerruf einer Bewilligung zur Folge haben (Art. 62 Bst. a und Art. 63
Abs. 1 Bst. a AuG) und zu Zwangsmassnahmen (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff.
3 und Art. 77 Abs. 1 Bst. c AuG) oder gar strafrechtlichen Sanktionen
(Art. 120 Abs. 1 Bst. e AuG) führen, einen weiteren Regelungsumfang hat
die insoweit nur deklaratorische Verordnungsbestimmung von Art. 31 Abs.
2 VZAE (abgesehen von der wohl ungenauen Übersetzung im französi-
schen Text) jedoch nicht und bietet insbesondere auch keinen Interpreta-
tionsspielraum für das bisherige Verhalten der Gesuch stellenden Person
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7145/2008 vom 5. Januar
2012 E. 8.1 mit Hinweis). Art. 31 Abs. 2 VZAE erfasst somit das Auftreten
des Beschwerdeführers unter falscher Identität im Asylverfahren bzw. vor
Einleitung des Aufenthaltsbewilligungsverfahrens nicht. Ein solches Ver-
halten wird allenfalls unter dem Kriterium der Respektierung der Rechts-
ordnung durch die Gesuchstellerin oder den Gesuchsteller zu würdigen
sein (vgl. Art. 31. Abs. 1 Bst. b VZAE, Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-1207/2009 vom 6. Januar 2011 E. 4.3 und 6.4 mit Hinweis).
In casu hat der Beschwerdeführer bereits im April 2002 durch Einreichung
entsprechender Originalurkunden (Identitätskarte und Geburtsregister-
auszug) seine bisher falsche Identität berichtigen lassen. Beim Gesuch
um Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung
im April 2008 ist er demnach der Pflicht zur Offenlegung seiner Identität
gemäss Art. 31 Abs. 2 VZAE in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen.
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9.
9.1 Der Beschwerdeführer befindet sich – zunächst als Asylbewerber, da-
nach als vorläufig Aufgenommener – seit 23 Jahren und elf Monaten in
der Schweiz. Laut einem Urteil des Bundesgerichts ist bei einem Asylsu-
chenden (mit noch hängigem Asylverfahren), der sich seit zehn Jahren in
der Schweiz aufhält, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern dieser finanziell unabhängig,
sozial und beruflich gut integriert ist und sich bis dahin klaglos verhalten
hat. Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthalts nicht absichtlich durch
das missbräuchliche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzö-
gerung verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3). Vor diesem
Hintergrund spricht die Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers (vgl. Art.
31 Abs. 1 Bst. e VZAE) für das Vorliegen eines schwerwiegenden persön-
lichen Härtefalls. Eine ausschlaggebende Bedeutung kommt dem Ele-
ment der Aufenthaltsdauer jedoch nicht zu. Einerseits bezieht sich die er-
wähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts auf Asylbewerber, über de-
ren Gesuch nach zehn Jahren noch immer nicht befunden wurde (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-6700/2008 vom 30. November
2011 E. 5.1 mit Hinweisen). Andererseits genügt – wie bereits gesagt –
eine langdauernde Anwesenheit für sich allein betrachtet nicht, um einen
schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Allerdings wer-
den bei einer derart langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderun-
gen an das Vorliegen besonderer Umstände wie etwa eine überdurch-
schnittliche Integration oder andere Faktoren gestellt, welche die Rück-
kehr bzw. eine Wiedereingliederung ins Heimatland als ausgesprochen
schwierig erscheinen lassen. Diesem mildernden Umstand ist bei der
Prüfung der übrigen Kriterien, aus denen sich eine schwerwiegende per-
sönliche Notlage ableiten lässt, Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-1884/2009 vom 6. März 2012 E. 8.1).
9.2 In Bezug auf die persönliche und soziale Integration (Art. 31 Abs. 1
Bst. a VZEA) ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer gut,
wenn nicht sogar sehr gut integriert ist, was denn auch von der Vorin-
stanz nicht bestritten wird (vgl. die zahlreichen Bitt- und Empfehlungs-
schreiben des Arbeitgebers, von Verwandten, Arbeits- und anderen Kol-
legen). Auch beherrscht er die deutsche Sprache so gut, wie dies von ei-
nem Ausländer, der sich seit über 23 Jahren in der Schweiz aufhält, er-
wartet werden kann. Hinzu kommt, dass er bezüglich seiner Familienver-
hältnisse (Art. 31 Bst. c VZAE) inzwischen verheiratet und Vater von drei
Kindern ist. Allerdings sind seine Ehefrau und die Kinder – wie er selbst –
lediglich im Besitze einer vorläufigen Aufnahme. Durch die Verweigerung
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der Aufenthaltsbewilligung würde er diesbezüglich nicht in eine Notlage
geraten. Andererseits wären die familiären Beziehungen auch bei einer
allfälligen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht beeinträchtigt, da
von einer Aufhebung wohl die ganze Familie betroffen wäre und er somit
nicht von seinen Familienangehörigen getrennt würde.
9.3 Im Weiteren nennt Art. 31 Abs. 1 VZAE die finanziellen Verhältnisse
sowie den Willen zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von
Bildung (Bst. d), den Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeiten
für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g) als Kriterien für
das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls.
9.3.1 Der Beschwerdeführer ist (inkl. Familie) finanziell unabhängig und
seit September 1994 beim gleichen Arbeitgeber (Restaurations- und Ho-
telbetrieb mit rund 80 Angestellten) tätig. Obwohl er in all den Jahren kei-
ne Aus- und Weiterbildungsangebote nutzte, arbeitete er sich vom Hilfs-
koch bis zum "Chef de Partie" hoch und verdient zurzeit brutto Fr. 6'300.-
im Monat (inkl. Kinderzulagen). Gemäss Arbeitszeugnis vom 28. Juli 2012
wird er vor allem auf dem Entermetier-Posten und bei unzähligen Cate-
rings eingesetzt, wo er in all den Jahren zu einer unersetzbaren wertvol-
len Stütze der Küchenbrigade geworden ist. Dementsprechend ist sein
Vorgesetzter mit seinen Leistungen sehr zufrieden und bezeichnet ihn als
einen Super-Mitarbeiter. Die langjährige Tätigkeit beim gleichen Arbeitge-
ber und der damit verbundene Aufstieg weisen auf eine beachtliche beruf-
liche Entwicklung des Beschwerdeführers hin, die in seiner Lage (als vor-
läufig Aufgenommener mit eingeschränkten Möglichkeiten auf dem Ar-
beitsmarkt) als überdurchschnittlich zu bezeichnen ist. Demgegenüber
sind fünf Betreibungen aus den Jahren 1999 und 2006 bis 2008 im Ge-
samtbetrag von 1'836.80 aktenkundig. Der Beschwerdeführer hat die ent-
sprechenden Rechnungen jedoch bezahlt, weshalb diesen Betreibungen
unter dem Aspekt der finanziellen Verhältnisse keine Bedeutung mehr zu-
kommt.
9.3.2 Der Beschwerdeführer ist bereits im Alter von 17 Jahren in die
Schweiz gekommen. Obwohl er seine Jugendzeit und damit die für die
Persönlichkeitsbildung und die Sozialisierung wichtigste Phase seines
Lebens in seiner Heimat (Sri Lanka) verbrachte, lebt er nun schon fast 24
Jahre in der Schweiz. Eine allfällige Wiedereingliederung – insbesondere
in beruflicher Hinsicht – dürfte sich trotz guter Gesundheit als schwierig
erweisen, zumal er nach einer so langen Abwesenheit dort kaum auf fa-
miliären und sozialen Rückhalt zählen könnte. Hinzu kommen seine Frau
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Seite 12
und die drei Kleinkinder. Die Möglichkeiten der Wiedereingliederung einer
Familie mit kleinen Kindern – im Gegensatz zu einer alleinstehenden
Person – sind insgesamt betrachtet nicht gut und die Chancen des Be-
schwerdeführers, von Anfang an für seine Frau und die Kinder zu sorgen,
dementsprechend schlecht.
9.4 Unter Ausklammerung des Kriteriums "Respektierung der Rechtsord-
nung" (Art. 31 Abs. 1 Bst. b VZAE) gilt es als Zwischenergebnis festzuhal-
ten, dass die sehr gute Integration des Beschwerdeführers, seine lange
Anwesenheit und die Schwierigkeiten bei einer allfälligen Wiedereinglie-
derung klar auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall schliessen
lassen.
9.4.1 Der Beschwerdeführer ist mehrfach vorbestraft. Am 13. November
1997 verurteilte ihn das Bezirksgericht Aarau wegen Fahrens in ange-
trunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration von mindestens 2.07 Pro-
mille) und weiterer Verkehrsdelikte zu einer bedingten Gefängnisstrafe
von 23 Tagen und einer Busse von Fr. 1'200.-. Mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 9. November 1998 wurde er des Angriffs und der
mehrfachen Körperverletzung schuldig gesprochen (Delikte begangen am
18. August 1997) und zu einer Gefängnisstrafe von 22 Monaten und sie-
ben Tagen sowie zu einer bedingten Landesverweisung von sieben Jah-
ren verurteilt. Gemäss Urteilsbegründung standen die Delikte mutmass-
lich im Zusammenhang mit früheren Auseinandersetzungen zwischen
tamilischen Exilgruppen, wobei das Tatmotiv unklar blieb. Nach seiner
bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug im Februar 1999 wurde er am
19. Juli 2001, und damit noch während laufender Probezeit, erneut straf-
fällig und mit Strafbefehl des Bezirksamts Aarau vom 6. März 2002 we-
gen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand (Blutalko-
holkonzentration von mindestens 1.05 Promille) zu einer Gefängnisstrafe
von 14 Tagen und einer Busse von Fr. 800.- verurteilt. Mit Strafbefehl des
Bezirksamts Aarau vom 15. August 2003 wurde er ferner wegen Über-
querens einer Sicherheitslinie und Unterlassens der Zeichengebung bei
Richtungsänderung mit Fr. 200.- gebüsst. Schliesslich verurteilte ihn die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit Strafbefehl vom 1. Februar 2006 we-
gen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Blutalkoholkonzentration von
mindestens 1.11 Promille) zu einer Busse von Fr. 1'000.- (Delikt began-
gen am 20. Dezember 2005). Seither kam es zu keinen Verurteilungen
mehr. Entsprechend ist der Beschwerdeführer im Schweizerischen Straf-
register nicht (mehr) verzeichnet (vgl. Auszug des Bundesamts für Justiz
vom 9. August 2012).
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9.4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich in seiner Replik vom 9. März 2010
auf den Standpunkt, die "Entfernung" der Straftaten aus dem Strafregister
habe absoluten Charakter. Die entsprechenden Urteile – und somit die
Taten selbst - dürften dem Betroffenen im Sinne eines Verwertungsverbo-
tes nicht mehr entgegengehalten werden. Der Täter sei nach der Entfer-
nung vollständig rehabilitiert, was nicht nur für strafrechtliche sondern
auch für ausländerrechtliche Verfahren gelte.
Diese Auffassung ist – wie bereits vom Rechtsdienst des kantonalen Mig-
rationsamts ausgeführt (vgl. Einspracheentscheid vom 13. Juli 2009 Ziff.
4.2.2) – nicht zutreffend. Denn wenn bereits zu Gunsten des Beschwer-
deführers seine gesamte Anwesenheitsdauer in der Schweiz berücksich-
tigt wird, ist auf der anderen Seite auch sein Verhalten in Bezug auf die
Respektierung der Rechtsordnung während der gesamten Anwesen-
heitsdauer in die ausländerrechtliche Interessenabwägung einzubezie-
hen. Das Verwertungsverbot gemäss Art. 369 Abs. 7 des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) ist
demnach insofern zu relativieren, als es den Migrationsbehörden grund-
sätzlich nicht verwehrt ist, strafrechtlich relevante Daten, die sich in ihren
Akten befinden oder ihnen anderweitig bekannt sind, nach deren Lö-
schung im Strafregister bei der Beurteilung des Verhaltens des Auslän-
ders angemessen zu berücksichtigen. Allerdings kann dabei weit zurück-
liegenden Straftaten, insbesondere wenn es sich um relativ geringfügige
Verfehlungen handelt, in der Regel keine grosse Bedeutung mehr zu-
kommen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_522/11 vom
27. Dezember 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis).
9.4.3 Beim Verkehrsdelikt, welches zu einer Busse von Fr. 200.- führte
(Überqueren der Sicherheitslinie und Unterlassen der Zeichengebung bei
Richtungsänderung) handelt es sich zweifellos um ein geringfügiges Ver-
gehen, das zudem über neun Jahre zurückliegt. In die gleiche Kategorie
gehört die Angabe der falschen Identität im Asylverfahren und bei dem im
Februar 2000 erstmals eingereichten Gesuch um Umwandlung der vor-
läufigen Aufnahme. Zwar hat der Beschwerdeführer sich damals nicht
strafbar gemacht (eine entsprechende Strafbestimmung gibt es erst seit
dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008). Mit der bewussten Täu-
schung der Behörden über seine Identität hat er jedoch die im Asyl- und
Wegweisungsverfahren gebotenen Mitwirkungspflichten (Art. 8 Abs. 1
AsylG) verletzt, was ebenfalls als fehlende Respektierung der Rechtsord-
nung zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-7145/2008 vom 5. Januar 2012 E. 9.3). Weil der Beschwerdeführer von
C-351/2010
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sich aus seine Identität aber bereits im April/Mai 2002 berichtigen liess, ist
dieses Verhalten im Rahmen der Härtefallprüfung bzw. von Art. 31 Abs. 1
Bst b VZAE kaum mehr zu berücksichtigen. Stärker zu gewichten wären
die Verstösse (Angriff und mehrfache Körperverletzung), die zum Strafur-
teil vom 9. November 1998 geführt haben. Diese wurden jedoch bereits
im Jahr 1997 begangen und liegen somit fast 15 Jahre zurück, weshalb
ihnen im vorliegenden Verfahren ebenfalls keine ausschlaggebende Be-
deutung beizumessen sind. Nicht zu bagatellisieren sind ferner das wie-
derholte Fahren in angetrunkenem Zustand (dreimal mit deutlich zu hoher
Blutalkoholkonzentration). Der letzte diesbezügliche Verstoss liegt aber
fast sieben Jahre zurück und es ist davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführer sein Problem mit Alkohol am Steuer inzwischen in den
Griff bekommen hat.
9.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sich
fast 24 Jahre in der Schweiz aufhält, sozial und beruflich sehr gut integ-
riert ist, und nach dieser langen Aufenthaltsdauer im Falle einer Rückkehr
in sein Heimatland mit nicht zu unterschätzenden Wiedereingliederungs-
schwierigkeiten zu rechnen hat. Demgegenüber hat er während seines
Aufenthaltes in der Schweiz die Rechtsordnung nicht immer respektiert.
Da die entsprechenden Verstösse aber zeitlich zu weit zurückliegen, fal-
len sie bei der Beurteilung der gesamten Umstände weit weniger ins Ge-
wicht, als von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angenom-
men, weshalb vorliegend von einem schwerwiegenden persönlichen Här-
tefall auszugehen ist.
10.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung im Ergebnis Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die
Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Zustimmung zu einer humanitären Aufenthaltsbewilli-
gung gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG i.V.m. Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG zu ertei-
len.
11.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle-
gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist
zurückzuerstatten. Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist für die durch
die anwaltliche Vertretung erwachsenen Kosten eine Parteientschädigung
in gerichtlich festzulegender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
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und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Aufenthaltsbewil-
ligung aus humanitären Gründen wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 28. Januar 2010 ge-
leistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'500.- (inkl. Auslagen und MwSt.) zu
entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. N […] zurück)
– das Migrationsamt Kanton Aargau (ad AG […])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
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