C-352/2008 - Abteilung III - Ausdehnung der kantonalen Wegweisung - Ausdehnung der kantonalen Wegweisung

Abtei lung II I
C-352/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Bernard Vaudan,
Antonio Imoberdorf, Andreas Trommer und
Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
A._______,
vertreten durch Fürsprecher Urs Lienhard,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-352/2008
Sachverhalt:
A.
Am 28. August 2001 reiste der aus der Volksrepublik China (nach-
folgend: China) stammende Beschwerdeführer (geb. 1983) ordentlich
in die Schweiz ein. Ihm wurde eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, um in
Luzern eine Hotelfachschule besuchen zu können.
B.
In der Nacht vom 24. auf den 25. Dezember 2001 überfiel eine Gruppe
von vier chinesischen Staatsangehörigen, darunter der Beschwerde-
führer, einen Restaurantbesitzer, um dessen Tageseinnahmen zu
rauben. Der Restaurantbesitzer wurde dabei in seinem Auto mit einer
Vielzahl von Messerstichen und Messerschnitten im Kopf-, Hals- und
Oberkörperbereich getötet.
C.
Mit Urteil vom 6. Juli 2005 wurde der Beschwerdeführer vom Bezirks-
gericht [...] wegen versuchten qualifizierten Raubes, versuchter
Freiheitsberaubung und Entführung, versuchter Geiselnahme, ver-
suchter Erpressung sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu
einer unbedingten Zuchthausstrafe von 5 ½ Jahren verurteilt. Von der
beantragten Landesverweisung wurde abgesehen.
D.
Am 12. August 2005 gewährte das Amt für Migration des Kantons
Luzern (nachfolgend AfM) dem Beschwerdeführer das rechtliche
Gehör bezüglich der Wegweisung aus dem Kanton Luzern auf das
Datum seiner Haftentlassung hin.
Mit Eingabe vom 18. August 2005 liess der Beschwerdeführer sich
durch seinen Rechtsvertreter dazu vernehmen. Er machte geltend, er
werde im Falle einer "Ausweisung" nach China Opfer schwerer Men-
schenrechtsverletzungen. Er müsse damit rechnen, für das gleiche
Delikt ein zweites Mal verurteilt zu werden; zudem drohe ihm ein
unfaires Gerichtsverfahren sowie Folter während des Untersuchungs-
und Strafverfahrens. Aus diesen Gründen ersuchte er das AfM um
Verzicht auf den Erlass einer fremdenpolizeilichen Massnahme und
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit der Stellungnahme
wurden folgende Dokumente eingereicht:
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- Amnesty International, Bericht vom 11. Dezember 2002, der sich zur
Stellung von Minderjährigen im chinesischen Strafrecht sowie zur Gefahr
der Folter, eines unfairen Gerichtsverfahrens etc. äussert.
- Bericht der Schweizerischen Botschaft in Beijing vom 8. März 2002.
- Schreiben der Botschaft der Volksrepublik China vom 8. Juli 2005 an das
Bezirksgericht [...].
- Führungsbericht des Bezirksgefängnisses [...] vom 20. Juni 2005.
E.
Mit Verfügung vom 24. August 2005 verweigerte das AfM dem
Beschwerdeführer den weiteren Verbleib im Kanton Luzern und wies
ihn auf das Datum der Haftentlassung aus dem Kanton weg. Mit
Schreiben vom 25. August 2005 beantragte das AfM bei der Vorinstanz
die Ausdehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung auf die ganze
Schweiz sowie den Erlass einer Einreisesperre. Die Vorinstanz lehnte
es gleichentags ab, die beantragten Verfügungen zu erlassen, da
einerseits "dabei aufgrund von Art. 3 [der Konvention vom 4. Novem-
ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten]
EMRK [SR 0.101] bzw. wegen Unzulässigkeit des Wegweisungs-
vollzugs auch gleichzeitig die Anordnung der vorläufigen Aufnahme"
verfügt werden müsste und andererseits der kantonale Wegweisungs-
entscheid noch nicht rechtskräftig sei.
F.
Eine gegen die Verfügung des AfM erhobene Beschwerde wurde mit
Entscheid der Justiz- und Sicherheitsdirektion des Kantons Luzern
vom 19. Dezember 2005 abgewiesen. Gleichzeitig wurde jedoch ge-
stützt auf die eingereichten Unterlagen (vgl. Bst. D) festgehalten, der
Beschwerdeführer habe glaubhaft gemacht, er könnte nach seiner
Rückkehr nach China gefoltert werden. Das AfM wurde deshalb ange-
wiesen, das Dossier mit dem Antrag auf vorläufige Aufnahme wegen
Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs an das BFM zu überweisen.
G.
Mit Verfügung vom 30. März 2007 lehnte die Vorinstanz den Antrag auf
vorläufige Aufnahme ab. Im Laufe des mit Eingabe vom 14. Mai 2007
beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) eingeleiteten Beschwerde-
verfahrens (Geschäfts-Nr. C-3335/2007) kam die Vorinstanz am
15. Juni 2007 auf ihre Verfügung zurück. Sie begründete dies damit,
dass bisher keine Wegweisung aus der ganzen Schweiz vorliege,
welche die Ersatzmassnahme rechtfertigen könnte. Das Beschwerde-
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verfahren wurde vom BVGer in der Folge als gegenstandslos gewor-
den abgeschrieben (Abschreibungsentscheid vom 3. August 2007).
H.
Mit Datum 14. Juni 2007 ersuchte das AfM die Vorinstanz um Aus-
dehnung der kantonalen Wegweisung.
I.
Am 15. Juni 2007 stellte die Vorinstanz beim Generalkonsulat der
Volksrepublik China in Zürich den Antrag auf Ausstellung eines Pass-
ersatzdokumentes für den Beschwerdeführer. Das Schreiben enthielt
den Hinweis auf die Haftverbüssung und das Entlassungsdatum. Eine
entsprechende Einreiseerlaubnis wurde von den chinesischen Behör-
den am 29. Oktober 2007 ausgestellt.
J.
Am 27. Juni 2007 wurde der Beschwerdeführer aus dem Gefängnis
entlassen und sofort in Ausschaffungshaft genommen. Die Ausschaf-
fungshaft wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bis zum
4. Juli 2007 bestätigt und das AfM angewiesen, dem Beschwerde-
führer im Sinne einer milderen Massnahme eine Meldepflicht aufzu-
erlegen.
K.
Mit Schreiben vom 22. August 2007 gewährte die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer rechtliches Gehör zur beabsichtigten Ausdehnung
der kantonalen Wegweisung. Von dieser Möglichkeit machte der
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. September 2007 Gebrauch.
L.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 dehnte die Vorinstanz die
kantonale Wegweisungsverfügung auf die ganze Schweiz und das
Fürstentum Liechtenstein aus. Ferner ordnete sie die unverzügliche
Ausreise aus der Schweiz an und entzog einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte die Vorinstanz im
Wesentlichen aus, die Ausdehnung rechtfertige sich, weil der Be-
schwerdeführer keine kantonale Aufenthaltsbewilligung mehr besitze.
In Bezug auf den Vollzug der Wegweisung hielt die Vorinstanz fest, die
Tatsache, dass das chinesische Strafrecht den Grundsatz ne bis in
idem nicht kenne, stelle kein Vollzugshindernis dar. Das Verbot der
doppelten Bestrafung in zwei verschiedenen Ländern lasse sich weder
aus Art. 6 EMRK noch aus anderen Vorschriften der EMRK ableiten.
Seite 4
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Das Rückschiebungsverbot gemäss Art. 3 EMRK komme vorliegend
nicht zur Anwendung: Es gebe keine Hinweise darauf, dass die
Identität des Beschwerdeführers den chinesischen Behörden bekannt
sei; das Justizsystem weise zwar nach wie vor Defizite auf, Verbesse-
rungen seien jedoch angekündigt. Allein das Ausfällen und der Vollzug
der Todesstrafe würden den Prinzipien der EMRK nicht widersprechen.
Es könne nicht erwartet werden, dass der Beschwerdeführer, sollte es
überhaupt zu einem weiteren Strafverfahren wegen derselben Delikte
kommen, der Folter unterworfen werde, da es keinen Anlass gebe, ein
Geständnis herauszupressen. Hinweise auf einen zu erwartenden
Politmalus gebe es ebenfalls nicht. Die Vorinstanz kam zum Schluss,
der Beschwerdeführer gehe kein "real risk" einer unmenschlichen
Behandlung gemäss Art. 3 EMRK ein, wenn er nach China zurück-
kehre. Der Vollzug der Wegweisung nach China sei deshalb zulässig.
Aufgrund der schweren Straftat, an welcher der Beschwerdeführer
beteiligt gewesen sei, könne er sich auch nicht auf die Unzumutbarkeit
des Vollzugs berufen.
M.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. Januar 2008 lässt der Beschwerde-
führer die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz sowie seine vor-
läufige Aufnahme beantragen. Ferner ersucht er um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach es keine Hinweise darauf gebe, dass den chinesischen Behörden
seine Identität bekannt sei. Zwei Tage nach seiner Verurteilung habe
sich die Botschaft der Volksrepublik China beim Bezirksgericht [...]
nach den verurteilten Personen erkundigt und sei auf den diploma-
tischen Weg verwiesen worden. Es sei deshalb davon auszugehen,
dass die chinesischen Behörden die Personalien eruiert hätten.
Der Beschwerdeführer werde wohl spätestens bei seiner Einreise nach
China in staatlichen Gewahrsam genommen werden. Es bestehe dann
im Sinne eines "real risk" die Gefahr, in der Haft einer Behandlung
ausgesetzt zu sein, welche das Verbot der Folter und das Recht auf
ein faires Verfahren verletzen würde.
Der Beschwerde beigelegt waren folgende Dokumente:
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- Urteil des Bezirksgerichts [...] vom 6. Juli 2005
- Schreiben der Botschaft der Volksrepublik China vom 8. Juli 2005 an das
Bezirksgericht [...]
- 4 Berichte von Amnesty International zur Menschenrechtslage in China
N.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Januar 2008 gab das BVGer dem An-
trag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statt bzw. er-
suchte das AfM darum, von Vollzugsmassnahmen einstweilen abzu-
sehen.
Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2008 wurde das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und der Rechtsvertreter als
amtlicher Anwalt eingesetzt.
O.
Mit Vernehmlassung vom 14. April 2008 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
P.
Am 19. Mai 2008 äusserte sich der Beschwerdeführer zur Vernehm-
lassung der Vorinstanz.
Q.
Mit Verfügung vom 8. April 2010 wurde der Beschwerdeführer eingela-
den, sich zum Ergebnis der vom Gericht getätigten Abklärungen im
Zusammenhang mit den geltend gemachten Vollzugshindernissen zu
äussern, den Sachverhalt zu aktualisieren sowie allfällige Schluss-
bemerkungen anzubringen. Zudem wurde er darauf aufmerksam ge-
macht, dass die von ihm geltend gemachten Vollzugshindernisse auch
Gegenstand eines Asylverfahrens sein könnten. Mit Eingabe vom
20. Mai 2010 nimmt der Beschwerdeführer zu den vom Gericht
getätigten Abklärungen Stellung, aktualisiert den Sachverhalt und
bekräftigt die mit Beschwerde vom 17. Januar 2008 gestellten Anträge.
Seinem Schreiben beigelegt waren vier Berichte von Amnesty
International, welche die Situation von Menschenrechtsaktivisten und
deren Verteidiger betreffen.
R.
Neben den Vorakten zog das BVGer die den Beschwerdeführer betref-
fenden Akten des Kantons Luzern sowie diejenigen des Beschwerde-
verfahrens C-3335/2007 (vgl. Bst. G) bei.
Seite 6
C-352/2008
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das BVGer unter Vorbehalt der in
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in
Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen
die Verfügungen des BFM betreffend Ausdehnung der kantonalen
Wegweisungsverfügung bzw. vorläufige Aufnahme. Das BVGer ent-
scheidet in diesen Bereichen endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 und 4 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
2.1 Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Janu-
ar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) aufgehoben
(Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I Anhang 2 AuG). Das bisherige Recht bleibt
jedoch auf Verfahren anwendbar, die – wie das vorliegende – vor dem
Inkrafttreten des AuG eingeleitet wurden (Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl.
dazu BVGE 2008/1 E. 2.3).
2.2 Gemäss den Übergangsbestimmungen von Art. 126 Abs. 2 AuG ist
auf Gesuche, welche vor Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008
eingereicht wurden, das neue Verfahrensrecht anwendbar. Sofern das
Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das
Verfahren vor dem BVGer nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
(Art. 37 VGG).
3.
Mit Beschwerde an das BVGer kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde als
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Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes
wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der
Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum
Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215
teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
4.
4.1 Gemäss Artikel 1a ANAG ist eine ausländische Person dann zur
Anwesenheit in der Schweiz berechtigt, wenn sie über eine Aufent-
halts- oder Niederlassungsbewilligung verfügt oder nach dem Gesetz
keiner solchen bedarf (zum Letzteren vgl. Art. 2 ANAG und Art. 1 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]).
Besitzt sie keine Bewilligung und kann sie sich auch nicht auf ein
gesetzliches Bleiberecht berufen, so ist ihr Aufenthalt illegal und sie
kann jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz verhalten werden (vgl.
Art. 12 Abs. 1 ANAG, ferner den Tatbestand des illegalen Aufenthaltes
im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG sowie: NICOLAS WISARD, Les renvois
et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, Basel/
Frankfurt a.M. 1997, S. 102).
4.2 Abgesehen von der Konstellation, dass von vornherein kein Auf-
enthaltsrecht besteht, ist eine ausländische Person u.a. auch dann zur
Ausreise verpflichtet, wenn ihr eine Bewilligung oder die Verlängerung
einer solchen verweigert wurde (Art. 12 Abs. 3 Satz 1 ANAG). Die Be-
hörde bestimmt in diesem Fall die Ausreisefrist. Ist die Behörde eine
kantonale, so hat die ausländische Person aus dem Kanton, ist die Be-
hörde eine eidgenössische, so hat die Person aus der Schweiz auszu-
reisen (Art. 12 Abs. 3 Satz 2 und 3 ANAG). Ein Entschliessungsermes-
sen steht der Behörde dabei nicht zu (vgl. dazu WISARD, a.a.O.,
S. 130).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist die Wegweisung kein Eingriff in ein ir-
gendwie geartetes Anwesenheitsrecht, sondern eine exekutorische
Massnahme zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl.
ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhal-
tung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht,
Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, 1. Aufl., Basel 2002 [zitiert:
Seite 8
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Handbuch Ausländerrecht 2002], Rz. 6.53 mit Hinweisen) und zugleich
dessen logische und nicht in Frage zu stellende Konsequenz. Die
Wegweisung kann in dieser Konstellation namentlich nicht dadurch in
Frage gestellt werden, dass die Ausreisepflicht thematisiert wird, bei-
spielsweise durch Berufung auf ein überwiegendes privates Interesse
am weiteren Verbleib in der Schweiz. Derartige Vorbringen sind im
kantonalen Bewilligungsverfahren oder – nach Verweigerung der Be-
willigung – in dem dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren geltend
zu machen (vgl. Urteil des BVGer C-3083/2008 vom 9. September
2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Dies gilt auch für die ebenfalls exekuto-
risch wirkende Ausdehnungsverfügung, nicht zuletzt weil die sachliche
Zuständigkeit für die Legalisierung des Aufenthaltes bei den Kantonen
liegt (Art. 18 ANAG). Vorbehalten bleiben Vollzugshindernisse im Sinne
von Art. 14a ANAG (vgl. E. 5 ff.). In diesem Zusammenhang ist auch
die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAV zu verstehen, wonach von einer
Ausdehnung abgesehen werden kann, wenn der ausländischen
Person die Möglichkeit gegeben werden soll, in einem Drittkanton um
eine Bewilligung nachzusuchen. Praxisgemäss wird dieser Artikel in
dem Sinne ausgelegt, dass von einer Ausdehnung Abstand genom-
men wird, wenn in einem Drittkanton ein Bewilligungsverfahren hängig
ist, und dieser Drittkanton der ausländischen Person den Aufenthalt
während des Verfahrens gestattet.
Da das den Beschwerdeführer betreffende kantonale Aufenthalts- und
Wegweisungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde und aus
den Akten nicht hervorgeht, dass in einem Drittkanton ein Aufenthalts-
gesuch gestellt worden wäre, ist die vorliegende Ausdehnungsverfü-
gung grundsätzlich zu Recht ergangen.
5.
Demzufolge bleibt zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den Vollzug der
Wegweisung anzunehmen sind (Art. 14a Abs. 2 - 4 ANAG) und das zu-
ständige Bundesamt deshalb gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG – im
Sinne des kantonalen Antrages (vgl. Bst. F) – die vorläufige Aufnahme
des Beschwerdeführers hätte verfügen müssen. In diesem Zusammen-
hang gilt es darauf hinzuweisen, dass die vorläufige Aufnahme als Er-
satzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung
ausgestaltet ist. Sie tritt neben die Wegweisung, deren Bestand sie
nicht antastet, sondern vielmehr voraussetzt (BBl 1990 647; vgl. Urteil
des BVGer C-662/2006 vom 5. Februar 2009 E. 5 mit Hinweisen;
WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
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S. 200 f.). Vollzugshindernisse können somit die Wegweisungsverfü-
gung als solche von vornherein nicht in Frage stellen.
6.
Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die ausländische
Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen
Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völker-
rechtliche Verpflichtungen der Schweiz – insbesondere jene der EMRK
und des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) – einer Weiterreise in den Heimat-, Her-
kunfts- oder Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere
nicht zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person eine
konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 4 ANAG). Auf die Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs kann sich nicht berufen, wer die
öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegen-
der Weise gefährdet (Art. 14a Abs. 6 ANAG).
7.
7.1 Vorliegend macht der Rechtsvertreter geltend, den chinesischen
Behörden sei die Identität des Beschwerdeführers bekannt. Zum Be-
weis legte er ein Schreiben der chinesischen Botschaft in der Schweiz
an den Präsidenten des Bezirksgerichts [...] vor, in dem um Auskunft
über verurteilte Chinesen gebeten wird (Beschwerdebeilage 3). Der
Beschwerdeführer müsse deshalb damit rechnen, beim Betreten
Chinas in staatlichen Gewahrsam genommen zu werden (Beschwerde-
schrift Ziffern 4 und 5). Allein deshalb, aber auch aufgrund der Straftat,
in die er in der Schweiz verwickelt gewesen sei, drohe ihm die Gefahr,
in eine Situation zu geraten, welche die in Art. 3 und Art. 6 EMRK
statuierten Grundsätze verletzt würde. Dass der Beschwerdeführer für
die Straftat in der Schweiz verurteilt worden sei und diese Strafe ver -
büsst habe, werde ihn davor nicht schützen. Die chinesischen Behör-
den würden nachprüfen wollen, ob der Beschwerdeführer nicht doch
für das Tötungsdelikt verantwortlich gewesen sei. Dabei werde sicher-
lich Folter angewendet, weil der Beschwerdeführer keine Verantwor-
tung für den fraglichen Tod anerkenne. Werde ein Gerichtsverfahren
durchgeführt, so bestehe die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in
einem Kurzverfahren ohne Verteidigung zu einer mehrjährigen Haft-
strafe oder gar zum Tode verurteilt werde. Damit werde sein Recht ge-
mäss Art. 6 EMRK auf ein faires Verfahren verletzt (Beschwerdeschrift
Ziffern 6 und 7).
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Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer den Jahresbericht 2007
von Amnesty International zu China sowie Unterlagen zu Urgent
Actions, ebenfalls von Amnesty International, im Zusammenhang mit
Fällen von Folter und Misshandlungen von Uiguren und Falun Gong-
Anhängern ein.
7.2 Mit der Berufung auf Art. 3 EMRK macht der Beschwerdeführer
geltend, der Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig im Sinne von
Art. 14a Abs. 3 ANAG (Gebot des Non-Refoulement; vgl. dazu allge-
mein: SCHWEIZERISCHE FLÜCHTLINGSHILFE SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl-
und Wegweisungsverfahren, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 209 ff.).
7.3 Drohende Folter oder eine andere Art grausamer oder unmensch-
licher Behandlung oder Bestrafung fällt nach Lehre und Rechtspre-
chung unter den Verfolgungsbegriff im weiten Sinn und kann Gegen-
stand eines Asylverfahrens sein (Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 18 E. 5b
S. 115). Ausgehend von dieser unbestrittenen Praxis stellt sich die
Frage, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vollzugs-
hindernisse ausschliesslich im Rahmen eines Asylverfahrens von den
hierzu zuständigen Asylbehörden zu prüfen sind (so das Urteil des
BVGer C-5555/2007 vom 4. April 2008 E. 9.1), oder ob darüber eben-
falls die zuständige Fremdenpolizeibehörde im Rahmen der Prüfung
des Wegweisungsvollzuges zu befinden hat.
8.
Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Behörden – ausser den
Asylbehörden – in welchen Verfahren mit Vollzugsfragen betraut sind
(E. 9). In einem weiteren Schritt wird ausgeführt, welche Prüfungs-
befugnisse diesen angesichts der gegenwärtigen Rechtslage und nach
herrschender Lehre und Praxis zukommen (E. 10). Schliesslich ist mit
Blick auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und
das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für
die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestell -
ten Asylantrages (SR 0.142.392.68) und die Verordnung (EG)
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003, Abl. L 50 vom 25. Fe-
bruar 2003, S. 1 (nachfolgend Dublin-II-Verordnung) zu prüfen, ob der
Inhalt der Vorbringen im Einzelfall Rückschlüsse auf das durchzu-
führende Verfahren zulässt (E. 11 und 13).
Seite 11
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9.
9.1 Im Ausländerrecht treffen sowohl kantonale Behörden als auch
Bundesbehörden Entscheide, welche dazu führen, dass eine ausländi-
sche Person die Schweiz verlassen muss (Entfernungsmassnahmen).
Dabei ist zu beachten, dass mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar
2008 die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen zum Teil
neu geregelt wurde.
9.2 Gestützt auf das ANAG waren die Kantone zuständig für die Ver-
weigerung der Erteilung oder Verlängerung von Aufenthaltsbewilligun-
gen (Art. 5 i.V.m. Art. 15 ANAG). Eine Wegweisung durch die kantona-
len Behörden galt nur für das Kantonsgebiet (Art. 12 Abs. 3 ANAG).
Eine Ausnahme bestand lediglich im Zusammenhang mit Aufenthalts-
bewilligungen, die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) erteilt wurden; die An-
ordnung von Entfernungsmassnahmen galt, unabhängig von der ver-
fügenden Behörde, jeweils für die ganze Schweiz (vgl. den bis zum
31. Dezember 2007 geltenden Wortlaut von Art. 24 der Verordnung
über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP, AS 2002
1748).
Die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG, für welche die Kantone zu-
ständig waren (vgl. Art. 16 Abs. 1 ANAV), wurde in der Regel für das
ganze Gebiet der Schweiz ausgesprochen.
Die neue Regelung im AuG weist den Kantonen die Kompetenz zur
Beurteilung von Gesuchen um Erteilung und Verlängerung von Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts und Niederlassungsbewilligungen zu (Art. 32
bis Art. 34 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 AuG). Verweigert der zuständige
Kanton die Erteilung oder Verlängerung von Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligungen, so weist er die ausländische Person aus der
Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 AuG). Wird eine Bewilligung widerrufen
(Art. 62 und Art. 63 AuG), so weist der Kanton die ausländische
Person ebenfalls aus der ganzen Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 i.V.m.
Art. 40 Abs. 1 AuG).
9.3 Gemäss ANAG führte der Bund Ausdehnungs- und Zustimmungs-
verfahren durch (Art. 12 Abs. 3 letzter Satz bzw. Art. 18 Abs. 3 ANAG).
Bei der Ausdehnungsverfügung wurde eine rechtskräftige kantonale
Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz ausge-
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dehnt (Art. 12 Abs. 3 zweitletzter Satz ANAG). Ein Zustimmungsverfah-
ren wurde insbesondere durchgeführt, wenn es zur Koordination der
Praxis bezüglich bestimmter Gruppen von Ausländern notwendig war
oder wenn das BFM einzelne Verfahren an sich zog (Art. 1 Abs. 1 der
Verordnung über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht vom
20. April 1983 in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung [AS
1986 1482, AS 1998 846 und AS 2002 1769]). Verweigerte die
Bundesbehörde die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung, so ordnete sie gleichzeitig die Wegweisung aus der
Schweiz an.
Die neue Regelung im AuG weist dem Bund wiederum die Kompetenz
zu, ein Zustimmungsverfahren vorzusehen (Art. 99 AuG). Die Voraus-
setzungen sind im Wesentlichen die gleichen wie unter altem Recht
(vgl. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Darüber hinaus
sieht das AuG vor, dass das Bundesamt bei Personen, welchen die
Einreise am Flughafen verweigert wird, die Wegweisung verfügt
(Art. 65 AuG). In der Kompetenz des Bundes liegt zudem die Aus-
weisung zur Wahrung der inneren oder der äusseren Sicherheit der
Schweiz (Art. 68 AuG).
9.4
9.4.1 Die Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen, ergab sich ferner
aus der per 1. Januar 2007 abgeschafften strafrechtlichen Landesver-
weisung (aArt. 55 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De-
zember 1937 [StGB, AS 1951 1]). Diese Nebenstrafe wurde durch den
Strafrichter ausgesprochen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 1 f. zu Art. 55
StGB). Im Unterschied zu den ausländerrechtlichen Verfahren war die
Frage des Aufenthaltsstatus im Verfahren betreffend Landesverwei-
sung nicht Streitgegenstand; es handelte sich um eine Ausreise-
verpflichtung und Fernhaltemassnahme.
9.4.2 Eine weitere unfreiwillige Ausreise aus der Schweiz, die den
ausländerrechtlichen Aufenthaltsstatus ebenfalls nicht zum Thema hat,
ergibt sich, wenn eine ausländische Person an einen Drittstaat aus-
geliefert werden soll (vgl. das Rechtshilfegesetz vom 20. März 1981
[IRSG, SR 351.1] und das Europäische Auslieferungsübereinkommen
vom 13. Dezember 1957 [SR 0.353.1]). Zuständig für die Behandlung
von Auslieferungsersuchen ist das Bundesamt für Justiz (Art. 17
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C-352/2008
Abs. 2 IRSG). Gemäss Art. 17 Abs. 4 IRSG kann es die Durchführung
eines Verfahrens ganz oder teilweise der Bundesbehörde übertragen,
die bei Begehung der Tat in der Schweiz für die Ahndung zuständig
wäre (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe,
in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Hand-
bücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009 [zitiert:
Handbuch Ausländerrecht 2009], Rz. 23.132 ff.).
9.5 Diese Darstellung der Kompetenzen zeigt auf, dass die sachliche
Zuständigkeit zur Anordnung von Entfernungsmassnahmen im weite-
ren Sinne bei unterschiedlichen Behörden liegt. Die entsprechende
Behörde hat das Recht und die Pflicht, die ihr durch Organisations-
bzw. Sacherlasse zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 6 Rz. 13, RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/
CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht
des Bundes, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Rz. 955 ff., 1096).
10.
10.1 Fragen des (Wegweisungs-)Vollzugs und möglicher Hinderungs-
gründe stellen sich somit in unterschiedlichen Verfahren, die aufgrund
der gesetzlichen Regelungen bezüglich der sachlichen Zuständigkeit
von unterschiedlichen Behörden durchzuführen sind. Der Vollzug der
Aus- bzw. Wegweisung, der Landesverweisung sowie der Auslieferung
steht bzw. stand unter dem Vorbehalt der völkerrechtlichen Verpflich-
tungen der Schweiz (Unzulässigkeit gemäss Art. 14a Abs. 3 ANAG
bzw. heute Art. 83 Abs. 3 AuG; für die Landesverweisung vgl. TRECHSEL,
a.a.O., N. 2a ff. zu Art. 55 StGB; für die Auslieferung vgl. Art. 2 IRSG,
Art. 3 Ziff. 2 Europäisches Auslieferungsübereinkommen; BREITENMOSER,
Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 23.100, 23.127 ff., MARIO VENA,
Parallele Asyl- und Auslieferungsverfahren, in: Asyl 2/2007, S. 4 ff.).
10.2 Was das ausländerrechtliche Verfahren betrifft, wird in der Regel
gleichzeitig mit dem negativen Bewilligungsentscheid (Verweigerung
bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung) die Wegweisung
ausgesprochen, welche die logische Konsequenz der fehlenden Auf-
enthaltsberechtigung ist (vgl. E. 4.3), und eine Ausreisefrist angesetzt.
Bei der Anordnung der Wegweisung handelt es sich um eine
Vollstreckungsverfügung (ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung
der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Handbuch
Ausländerrecht 2009, Rz. 8.61). Für die Anordnung des Vollzugs ist
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grundsätzlich diejenige Behörde zuständig, die den Sachentscheid
gefällt hat (Art. 39 VwVG; dazu allgemein: TOBIAS JAAG in: Waldmann/
Weissenberger, Praxiskommentar zum VwVG, Zürich 2009, Art. 39
N 7, THOMAS GÄCHTER/PHILIPP EGLI in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 zu Art. 39). Es besteht somit ein Zusam-
menhang zwischen Sachentscheid und Vollstreckungsverfügung. Im
Asyl- und Ausländerbereich hat die Behörde, welche die Wegweisung
anordnet, in Bezug auf deren Vollziehbarkeit eine umfassende Prüfung
vorzunehmen (ZÜND/ARQUINT HILL, a.a.O., Rz. 8.62; RUEDI ILLES, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010,
Art. 83, N 6). Dass in der Sache und bezüglich der Vollstreckung in
einem Entscheid befunden wird, ist auch Ausfluss des verfassungs-
rechtlichen Beschleunigungsgebotes (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]; vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des Bundes-
gerichts [BGer] 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2).
10.3 Ist der Vollzug der Entfernungsmassnahme nicht durchführbar,
tritt an ihre Stelle als Ersatzmassnahme die vorläufige Aufnahme
(Art. 14a Abs. 1 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2
AsylG). Nur eine für die Durchführung der Entfernungsmassnahme
zuständige Behörde kann eine solche Ersatzmassnahme beantragen
(nach altem Recht [Art. 14b Abs. 1 ANAG]: Bundesanwaltschaft, kanto-
nale Fremdenpolizeibehörden; nach neuem Recht [Art. 83 Abs. 6 AuG]:
kantonale Behörden) beziehungsweise verfügen (das BFM [Art. 14a
Abs. 1 ANAG, Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2 AsylG]; vgl. WALTER
STÖCKLI, Asyl, in: Handbuch Ausländerrecht 2002, Rz. 8.81 bzw.
Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 11.75). Liegt nach Auffassung der
zuständigen Behörde ein Vollzugshindernis vor, so ist sie verpflichtet,
einen entsprechenden Antrag zu stellen bzw. die vorläufige Aufnahme
anzuordnen (WISARD, a.a.O., S. 351). Zuständig für die Beurteilung, ob
Vollzugshindernisse gemäss Art. 14a ANAG bzw. Art. 83 AuG vorlie-
gen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist, ist das BFM. Das
bedeutet, dass die Einschätzung der kantonalen Behörde, es liege ein
Vollzugshindernis vor, für das BFM nicht verbindlich ist und dieses
nicht verpflichten kann, die vorläufige Aufnahme entsprechend dem
Antrag des Kantons auch anzuordnen. In praktischer Hinsicht wird der
Kanton in einer derartigen Konstellation die Wegweisung zwar aus-
sprechen, deren Vollzug aber abhängig machen vom Ausgang des
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C-352/2008
Verfahrens betreffend vorläufige Aufnahme (in diesem Sinne der Ent-
scheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern
vom 19. Dezember 2005 i.S. A._______, E. 8.2, Act. 33 der kantonalen
Akten). Kommt die kantonale Behörde demgegenüber zum Schluss, es
lägen keine Vollzugshindernisse vor, ordnet sie die Wegweisung bzw.
deren Vollzug in verbindlicher Weise an.
Aus der gesetzlichen Regelung von Art. 14a ANAG bzw. Art. 83 AuG
geht nicht hervor, dass die kantonale Behörde nicht zuständig wäre,
die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen. Ebenso wenig
kann den Bestimmungen von Art. 14b Abs. 1 ANAG bzw. Art. 83 Abs. 6
AuG entnommen werden, dass die kantonale Behörde in einem in
ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Wegweisungsverfahren bezüg-
lich der Antragstellung Einschränkungen unterliegen würde.
Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass es keinen Anlass gibt,
davon auszugehen, in einem ausländerrechtlichen Weg- oder Auswei-
sungsverfahren könne das Vorliegen von Vollzugshindernissen (im
beschriebenen Rahmen) nicht umfassend geprüft werden. Dabei spielt
es keine Rolle, ob es sich um eine Bundes- oder Kantonsbehörde
handelt.
10.4 Wie die nachfolgende Kasuistik zeigt, entspricht das oben
Gesagte der herrschenden Praxis.
10.4.1 Das BGer hat in seiner Rechtsprechung zur Ausweisung ge-
mäss Art. 10 ANAG festgehalten, dass die Kantone die Pflicht haben,
das Vorliegen von Vollzugshindernissen umfassend zu prüfen. Das
BGer amtete in diesen Fällen als Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II
110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteile 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2
und 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3) und überprüfte, ob dem
Vollzug völkerrechtliche Hindernisse entgegenstehen (BGE 125 II 105
E. 3b S. 111 f., Urteile 2C_488/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3.2.4 und
2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2 und E. 4).
10.4.2 Das BVGer selbst hat bisher in zahlreichen ausländerrechtli-
chen Verfahren die völkerrechtliche Zulässigkeit des Wegweisungsvoll -
zuges geprüft (vgl. beispielsweise betreffend Ausdehnung der kantona-
len Wegweisungsverfügung die Urteile C-3193/2008 vom 30. Dezem-
ber 2008 S. 9 f., C-6881/2007 vom 22. Dezember 2008 E. 4.4,
C-644/2006 vom 26. Februar 2008 E. 7 und C-614/2006 vom 29. No-
vember 2007 E. 5.2.2, betreffend Verweigerung der vorläufigen Auf-
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nahme die Urteile C-2642/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3 und
C-2019/2007 vom 18. Dezember 2007 E. 3 oder betreffend Verweige-
rung der Zustimmung sowie Wegweisung die Urteile C-539/2006 vom
20. Dezember 2007 E. 7.3, C-396/2006 vom 9. Juli 2007 E. 7.3,
C-399/2006 vom 9. Mai 2007 E. 6.2).
10.4.3 Betreffend Ausweisung nach Art. 10 ANAG hatten sich eben-
falls die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenzen mit Vollzugsfragen zu
befassen (vgl. beispielsweise: Urteile des Rekursgerichts im Auslän-
derrecht veröffentlicht in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungs-
entscheide [AGVE] 2007 Nr. 98 S. 343 ff. E. 7, 2005 Nr. 106 S. 464 ff.
E. 5, den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Appenzell-Aus-
serrhoden vom 1. Dezember 1992 veröffentlicht in: Ausserrhodische
Gerichts- und Verwaltungspraxis [ARGVP] 1992 S. 40 ff. E. 5 sowie
den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom
31. Oktober 1995 [VGE 19391] veröffentlicht in der Bernischen
Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 1996 S. 412 E. 3b S. 418 f.; vgl.
auch die Darstellung der Praxis bei WISARD, a.a.O., S. 464 ff.) In diesen
Entscheiden haben sich die kantonalen Behörden ohne weiteres mit
Fragen auseinander gesetzt, welche das Gebot des Non-Refoulement
tangieren. Mit der Neuregelung der Kompetenzen im Ausländerrecht
(vgl. E. 9.2) hat die Frage, ob Vollzugshindernisse vorliegen, auf kanto-
naler Ebene an Bedeutung gewonnen.
10.4.4 Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls auf die Praxis zur frühe-
ren Landesverweisung und zur Auslieferung hingewiesen. In Bezug auf
die strafrechtliche Landesverweisung hat das BGer in BGE 116 IV 105
E. 4i S. 116 ausgeführt, dass es "nicht zweifelhaft sein" könne, "dass
Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG [non-refoulement, heute Art. 5 AsylG]
durch die Strafvollzugsbehörden im Vollstreckungsverfahren anzuwen-
den sind" (vgl. dazu auch BGE 121 IV 345 E. 1d S. 350, BGE 118 IV
221 E. 2d S. 227). Gegen die Vollzugsverfügung einer Landesverwei-
sung stand die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans BGer offen, wobei
einzig die Verletzung des Rückschiebungsverbotes gerügt werden
konnte (BGE 121 IV 345 E. 1a S. 347 f.). Im Falle eines abgewiesenen
Asylsuchenden, welcher aufgrund seiner strafrechtlichen Verfehlungen
(auch) mit einer Landesverweisung bestraft worden war, stellte die
Asylrekurskommission (ARK) fest, dass es an der für den Vollzug der
Landesverweisung zuständigen Behörde sei, allfällige Vollzugshinder-
nisse zu überprüfen (EMARK 1996 Nr. 35, EMARK 2004 Nr. 10; im
Verhältnis zum Auslieferungsverfahren vgl. EMARK 1996 Nr. 34). Auch
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im Bereich der Auslieferung ist von der zuständigen Behörde die Ein-
haltung der von der Schweiz eingegangenen völkerrechtlichen Ver-
pflichtungen zu prüfen (vgl. etwa BGE 135 I 191 E. 2 S. 193 ff. [den
Fall einer Überstellung zur Strafverbüssung betreffend], BGE 134 IV
156 E. 6 S. 162 ff., BGE 133 IV 76 E. 4.1 S. 86, BGE 123 II 511 E. 6a
S. 521, BGE 121 II 296 E. 3 S. 298 f.).
10.5 Dieser Überblick zeigt, dass es in der Praxis unbestritten ist,
dass bei der Anordnung des Vollzugs von Entfernungsmassnahmen im
weiteren Sinn sämtliche Vollzugshindernisse zu berücksichtigen sind.
In der Literatur wird diese Praxis teilweise abgelehnt (vgl. WISARD,
a.a.O, S. 462 f. [Landesverweisung], S. 464 ff., dieser Kritik zustim-
mend: ZÜND/ARQUINT HILL, a.a.O., Rz. 8.101). Im Wesentlichen wird kriti-
siert, dass die kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizeibehör-
den nur selten mit Vorbringen konfrontiert seien, die unter das Rück-
schiebungsverbot fallen. Es fehle ihnen an Erfahrung und Ressourcen,
um die Beurteilung vornehmen zu können. Dies führe zu einer unein-
heitlichen Praxis. WISARD spricht sich dafür aus, sämtliche Vorbringen,
welche das menschenrechtliche oder flüchtlingsrechtliche Rückschie-
bungsverbot anrufen, im Asylverfahren behandeln zu lassen. Dafür
sollten die Fremdenpolizeibehörden der betroffenen Person ein Asyl-
gesuch nahe legen, welches in einem vereinfachten Verfahren zu
beurteilen wäre. In Anlehnung an diese Kritik und mit Blick auf Art. 18
AsylG kam das BVGer in Erwägung 9.1 des bereits erwähnten Urteils
C-5555/2007 zum Schluss, dass Vorbringen, die auf das Rückschie-
bungsverbot zielten, ausschliesslich im Asylverfahren zu beurteilen
seien.
11.
11.1
11.1.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person
zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung
nachsucht, als Asylgesuch. Diese Bestimmung wurde mit dem Bun-
desbeschluss über das Asylverfahren, welcher am 22. Juni 1990 in
Kraft trat, ins Asylgesetz aufgenommen (damals Art. 13). Gemäss der
Botschaft des Bundesrates vom 24. April 1990 (BBl 1990 II 573,
hier 625) sollte damit das Asylverfahren auf Ausländer eingegrenzt
werden, die Schutz vor Verfolgung suchen; es sei von einem weiten
Verfolgungsbegriff auszugehen. In Lehre und Rechtsprechung wurde
dieser weite Verfolgungsbegriff übernommen (vgl. EMARK 2003 Nr. 18
E. 4a und 4b). In Erwägung 5 dieses Entscheides hat die ARK den
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Verfolgungsbegriff präzisiert und auf erlittene oder befürchtete
Nachteile beschränkt, die von Menschenhand zugefügt werden. Die
Geltendmachung von Verfolgung ist notwendige Voraussetzung dafür,
dass ein Ersuchen um Schutz als Asylgesuch behandelt wird (vgl. zum
Ganzen: SCHWEIZERISCHE FLÜCHTLINGSHILFE SFH, a.a.O., S. 59 ff.).
Diese Rechtsprechung zu Art. 18 AsylG wurde im Zusammenhang mit
der Frage entwickelt, ob auf ein Asylgesuch eingetreten werden könne
(vgl. insbes. Art. 32 ff. AsylG; EMARK 2003 Nr. 18). Ausgangspunkt
war eine Eingabe, die von den zuständigen Behörden nach den
Regeln des Asylrechtes bearbeitet wurde. Die Frage, ob Sachverhalte,
die zwar unter Art. 18 AsylG fallen, jedoch ausserhalb eines Asyl-
verfahrens zum Thema werden, in diesem anderen Verfahren behan-
delt werden können, musste im Rahmen der erwähnten Recht-
sprechung nicht diskutiert werden; es stellte sich lediglich die Frage
nach einem möglichen Ausschluss vom Asylverfahren, nicht nach
einem Einschluss in dasselbe. Diese Rechtsprechung vermag somit im
vorliegenden Fall nicht zur Klärung der Sachlage beizutragen.
11.1.2 Die Einleitung eines Asylverfahrens setzt indessen ein entspre-
chendes Gesuch voraus (Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 AsylG; vgl. auch
Art. 32 Abs. 1 AsylG; BGE 121 II 59 E. 3c S. 65). Im Asylverfahren
herrscht die Dispositionsmaxime, d.h. der Gesuchsteller hat die Herr-
schaft über das Verfahren; er kann es durch Gesuch einleiten und
durch Rückzug beenden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 1620, TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 30 Rz. 19 f., ISABELLE
HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
prozess, Zürich 2000, Rz. 324, 327, ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 102 f., RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O. Rz. 1087). Befindet
sich die betroffene Person in einem anderen Verfahren als dem
Asylverfahren und stellt sie nicht ausdrücklich ein Asylgesuch, sondern
macht in diesem anderen Verfahren Sachverhalte geltend, die
möglicherweise gemäss Art. 18 AsylG als Asylgesuch zu behandeln
wären, so hat die Behörde nach dem Willen der betroffenen Person zu
forschen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 50, HÄNER, a.a.O. Rz. 270 insbes. Fussnote 761) bzw.
dieser Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern. Kommt die für das
laufende Verfahren zuständige Behörde zum Schluss, die betroffene
Person wolle kein Asylgesuch stellen oder verneint diese es ausdrück-
Seite 19
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lich, so ist nicht ersichtlich, weshalb sie entgegen ihrer Absicht ins
Asylverfahren verwiesen werden sollte. In EMARK 2001 Nr. 5 E. 3b/bb
hielt die ARK aufgrund der Umstände des zu beurtei lenden Falles
denn auch fest, wegen der Geltung der Dispositionsmaxime sei dem
BFM der Prüfungsgegenstand vorgegeben, sei doch die urteilende
Behörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich an die Parteianträge
gebunden (im konkreten Fall hatten die Beschwerdeführer zwar das
Vorliegen völkerrechtlicher Vollzugshindernisse, die unter den asyl-
rechtlich relevanten Verfolgungsbegriff gefallen wären, geltend ge-
macht, jedoch bewusst kein Asylgesuch gestellt).
Der Willenserklärung der betroffenen Person kommt somit bei der
Frage, ob sie Schutz vor Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes sucht,
wesentliche Bedeutung zu.
11.2 Wird der Wille des oder der Betroffenen, ein Asylgesuch zu
stellen, verneint, so bedeutet dies keineswegs, dass die betroffene
Person mit ihren Vorbringen nicht gehört wird. Die zuständige Behörde
hat bei der Prüfung, ob der Vollzug der Wegweisung zulässig ist, die
Vorbringen trotzdem zu berücksichtigen, da die völkerrechtlichen Voll-
zugshindernisse zwingender Natur sind (STEPHAN BREITENMOSER, in:
Ehrenzeller/Schweizer/Mastronardi/Vallender [Hrsg], Die schweizeri-
sche Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, [zitiert:
BREITENMOSER, BV-Kommentar] N. 17 zu Art. 25).
Zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen, welche im vorliegenden Kon-
text (Vollzug von Entfernungsmassnahmen) zu beachten sind, gehören
namentlich das Verbot der Folter und anderer unmenschlicher Behand-
lung oder Bestrafung, wie es in Art. 3 EMRK und Art. 3 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105; vgl. auch Art. 25 Abs. 3 BV) vorgesehen ist, und das
Rückschiebungsverbot für Flüchtlinge gemäss Art. 33 FK. Das in den
Bestimmungen betreffend das Verbot der Folter und anderer un-
menschlicher Behandlung oder Bestrafung enthaltene Rückschie-
bungsverbot (Non-Refoulement) gilt absolut (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 337 f.,
BREITENMOSER, BV-Kommentar N. 20 zu Art. 25, REGINA KIENER/WALTER
KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 178, JENS MEYER-LADEWIG, Europäi-
sche Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl., Baden-
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Baden 2006 N. 1 zu Art. 3, WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-
Refoulement, Bern/Frankfurt a.M. 1982, S. 158 ff.).
11.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass Vollzugshindernisse,
die auf dem Rückschiebungsverbot beruhen, nicht nur im Asylverfah-
ren zu prüfen sind. Ihnen kann und muss auch in anderen Verfahren
Rechnung getragen werden. Allerdings ist der wirkliche Wille der
betroffenen ausländischen Person zu beachten und ihr allenfalls der
Weg ins Asylverfahren zu weisen.
Diese Auffassung steht im Einklang mit der gesetzlichen Zuständig-
keitsordnung, die sich exemplarisch in der bisherigen Praxis von Bund
und Kantonen widerspiegelt. Sollten sämtliche Vorbringen, die dazu
geeignet sind, den Vollzug der Wegweisung aufgrund des Rück-
schiebungsverbotes unzulässig erscheinen zu lassen, ausschliesslich
von den Asylbehörden beurteilt werden können, so wäre eine ent-
sprechende Gesetzesänderung notwendig. Rein pragmatische Über-
legungen, wie beispielsweise die Nutzung der besseren Fachkennt-
nisse einer Behörde, genügen dafür nicht, da die gesetzliche
Zuständigkeitsordnung zwingender Natur ist (KÖLZ/HÄNER, a.a.O.,
Rz. 231, RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 956, 1096).
12.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass diejenigen
Instanzen, welche den Vollzug einer Weg- oder Ausweisung anordnen,
sämtliche Arten von Vollzugshindernissen zu überprüfen haben.
Werden Sachverhaltselemente vorgebracht, welche möglicherweise
unter das Rückschiebungsverbot fallen, so kommt eine Verweisung ins
Asylverfahren dann in Frage, wenn die betroffene ausländische Person
den Willen äussert, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu
stellen. Ansonsten sind die Vorbringen von der für das Wegweisungs-
verfahren zuständigen Behörde bei der Prüfung möglicher Vollzugshin-
dernisse zu berücksichtigen. Dass die Vorbringen letztlich einheitlich
und von einer fachlich kompetenten Behörde überprüft werden, wird
durch die zentrale Beurteilung durch das BFM, sei es auf Antrag oder
aus eigener Kompetenz, sicher gestellt.
13.
Nichts anderes ergibt sich aus der Dublin-II-Verordnung. Diese
definiert in Art. 2 Bst. c den Begriff des Asylantrags als den von einem
Drittstaatsangehörigen gestellten Antrag, der als Ersuchen um
internationalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer
Seite 21
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Flüchtlingskonvention angesehen werden kann. Jeder Antrag auf inter-
nationalen Schutz wird als Asylantrag angesehen, es sei denn, ein
Drittstaatsangehöriger ersucht ausdrücklich um einen anderweitigen
Schutz, der gesondert beantragt werden kann. Letzteres ist der Fall,
wenn ein Drittstaatsangehöriger auf ein Asylgesuch verzichtet und im
Rahmen eines ausländerrechtlichen Verfahrens geltend macht, der
Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig bzw. seine Anwesenheit sei
nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln. Es
ist davon auszugehen, dass der Status der vorläufigen Aufnahme
einem Aufenthaltstitel im Sinne von Art. 2 Bst. j der Dublin-II-Verord-
nung entspricht und dem Betroffenen ebenfalls den von ihm beantrag-
ten Schutz zu gewähren vermag.
14.
Im vorliegenden Fall wurde der anwaltlich vertretene Beschwerde-
führer mit Verfügung vom 8. April 2010 darauf aufmerksam gemacht,
dass seine Vorbringen Thema eines Asylverfahrens sein könnten, dass
sie jedoch auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten sind,
wenn der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt. Mit Eingabe vom
20. Mai 2010 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Rechts-
begehren fest, so dass davon auszugehen ist, dass er eine Prüfung im
vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren wünscht.
15.
Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung
zulässig, zumutbar und möglich ist, oder ob der Beschwerdeführer
allenfalls vorläufig aufzunehmen ist (vgl. E. 5).
16.
16.1 Droht einer Person im Falle des Vollzugs der Weg- oder Auswei-
sung Folter, so darf sie nicht aus der Schweiz ausgeschafft werden
(vgl. Art. 25 Abs. 3 BV und Art. 3 FoK). Im Folgenden ist zu beurteilen,
wie es sich im vorliegenden Fall damit verhält.
16.2 Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmensch-
licher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen
werden. Diese Bestimmung schützt eines der wichtigsten Rechtsgüter
der demokratischen Gesellschaft und gilt daher – im Gegensatz zu
anderen Rechten der EMRK – uneingeschränkt und uneinschränkbar
(vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., Ziff. 1 zu Art. 3 mit Hinweis, STEPHAN
BREITENMOSER/DORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts,
Grundrechtsschutz, Zürich 2006, S. 34). In seiner reichhaltigen Recht-
Seite 22
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sprechung zu Art. 3 EMRK hat der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte (EGMR) festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung
gegen Art. 3 EMRK verstösst, wenn für die betroffene Person im
Zielstaat die ernsthafte Gefahr ("real risk") einer dieser Bestimmung
widersprechenden Behandlung besteht (vgl. statt vieler: EGMR, Saadi
gegen Italien, Nr. 37201/06, Urteil vom 28. Februar 2008, Ziff. 125;
MEYER-LADEWIG, a.a.O., Ziff. 19 zu Art. 3 mit Hinweisen). Dabei genügt
es nicht, dass eine allgemeine Gefahr dargetan wird, vielmehr muss
diese sich gerade auf die betroffene Person beziehen (vgl. statt vieler:
EGMR, NA. gegen Grossbritannien, Nr. 25904/07, Urteil vom 17. Juli
2008, Ziff. 113; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Ziff. 21 zu Art. 3 mit Hinweisen).
Es muss glaubhaft sein, dass gerade die betroffene Person einer Art. 3
EMRK widersprechenden Behandlung ausgesetzt sein würde. Dabei
wird auf die allgemeine Situation und die Erfahrungen im Zielland
abgestellt, wobei allein der Umstand, dass im Zielstaat ernsthafte
Menschenrechtsverletzungen ("serious human rights violations") statt-
finden, im allgemeinen nicht genügt, um ein "real risk" für eine Person
anzunehmen (vgl. EGMR, E.N. gegen Schweden, Nr. 15009/09,
Zulassungsentscheid vom 8. Dezember 2009, Ziff. 28; EGMR, I.N.
gegen Schweden, Nr. 1334/09, Zulassungsentscheid vom 15. Septem-
ber 2009, Ziff. 29; EGMR, S.M. gegen Schweden, Nr. 47683/08 Zulas-
sungsentscheid vom 10. Februar 2009, Ziff. 30; OLIVER THURIN, Der
Schutz des Fremden vor rechtswidriger Abschiebung – Das Prinzip
des Non-Refoulement nach Artikel 3 EMRK, Wien/New York 2009,
S. 179 f.). Vielmehr müssen spezifische Gründe dargelegt werden,
welche die Gefahr für den Betroffenen, einer Art. 3 EMRK wider-
sprechenden Behandlung ausgesetzt zu werden, als real erscheinen
lassen (THURIN, a.a.O., S. 170; BGE 130 II 217 E. 8.1 S. 227 [Auslie-
ferung]). Die befürchtete Misshandlung muss zudem einen bestimmten
Grad der Schwere aufweisen, damit sie unter das Verbot von Art. 3
EMRK fällt (vgl. die bereits erwähnten Urteile des EGMR, NA. gegen
Grossbritannien, Nr. 25904/07, Urteil vom 17. Juli 2008, Ziff. 110 und
Saadi gegen Italien, Nr. 37201/06, Urteil vom 28. Februar 2008,
Ziff. 134 sowie Vilvarajah und andere gegen Grossbritannien,
Nr. 13163/87 etc., Urteil vom 30. Oktober 1991, Ziff. 107;
BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 34 mit Hinweisen).
16.3 In Bezug auf China ergibt sich aus den verfügbaren Berichten
folgendes Bild:
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C-352/2008
Das UNO Komitee gegen Folter (Committee against Torture, CAT)
zeigt sich in seinem Abschlussbericht vom 21. November 2008
(CAT/C/CHN/CO/4, im Internet unter > Human Rights
by Country > China > Committee Against Torture > Concluding Obser-
vations [2008] – China, besucht im September 2010) besorgt über die
zahlreichen Berichte betreffend routinemässiger Anwendung von Fol-
ter bei Verdächtigten in Polizeigewahrsam. Verhaftete würden, trotz
Bemühungen zu Unterbindung solcher Methoden, nach wie vor häufig
gefoltert oder misshandelt, um Geständnisse oder andere Infor-
mationen herauszupressen. Ferner kritisiert das CAT, dass Verhaftete
bis zu 37 Tage, in einigen Fällen sogar noch länger, in Gewahrsam
genommen würden, ohne einem Richter vorgeführt zu werden, dass
über die Dauer der Inhaftierungen keine Akten geführt würden und
dass den Verhafteten nur zurückhaltend Zugang zu Anwälten oder
Ärzten gewährt werde. Zudem würden sie nicht über ihre Rechte
aufgeklärt.
Der Bericht geht im Weiteren davon aus, dass besonders Mitglieder
ethnischer oder religiöser Minderheiten (z.B. Tibeter, Uiguren, Falun
Gong-Anhänger), Menschenrechtsaktivisten und deren Anwälte sowie
Mitglieder der Demokratiebewegung von staatlicher Seite schikaniert
werden und der Gewalt ausgesetzt sind.
Die Menschenrechtsorganisation Amnesty International kommt in
ihrem Jahresbericht 2010 im Wesentlichen zum gleichen Schluss
(Quelle: > Informieren > Länderberichte > Asien und
Pazifik > China > Amnesty Report 2010, besucht im September 2010),
ebenso das US-Aussenministerium in seinem Menschenrechtsbericht
2009 zu China (inkl. Tibet, Hongkong und Macao) vom 11. März 2010
(Quelle: > Democracy and Global Affairs > Human
Rights > Country Reports > 2009 > East Asia and the Pacific > China
includes Tibet, besucht im September 2010).
16.4 Diese Angaben stimmen mit den Erkenntnissen des BVGer
überein. Zwar droht Mitgliedern von Risikogruppen, die nach einer ille-
galen Ausreise aus China im Ausland um Asyl nachgesucht haben und
nach China zurückkehren, zwischen drei und fünf Monaten Haft, in
deren Verlauf auch Misshandlungen nicht ausgeschlossen sind. Aller-
dings gibt es keine Hinweise darauf, dass Mitglieder von Risiko-
gruppen aus westlichen Ländern tatsächlich nach China zurück-
geschafft wurden, so dass keine Informationen über das konkrete
Seite 24
C-352/2008
Vorgehen chinesischer Behörden vorhanden sind (vgl. BVGE 2009/29
E. 6 zur Situation von Risikogruppen [insbes. Tibeter]). Was jedoch die
Rückschaffung von Han-Chinesen anbelangt, die illegal aus China
ausgereist sind, ist davon auszugehen, dass diese weniger hart
angefasst werden als Mitglieder der erwähnten Risikogruppen, da sie
als Wirtschaftsmigranten angesehen werden.
16.5 Der Beschwerdeführer weist keines der erwähnten Risikomerk-
male auf. So gehört er weder einer der Risikogruppen an, noch ist er
illegal aus China ausgereist. Zudem ist sein Tatbeitrag zu dem in der
Schweiz verübten Tötungsdelikt erstellt, so dass es keinen Grund gibt,
ihn mittels Folter zu einem Geständnis zu bewegen. Der Einwand des
Beschwerdeführers, die chinesischen Behörden würden nachprüfen
wollen, ob er nicht doch noch für das Tötungsdelikt verantwortlich
gemacht werden könne, ist nicht stichhaltig, da (zumindest) einer der
drei anderen an der Tat Beteiligten als direkt Verantwortlicher verurteilt
worden ist.
17.
17.1 Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) in Verbindung mit den Protokollen
Nr. 6 vom 28. April 1983 zur Konvention zum Schutz der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe
(SR 0.101.06) und Nr. 13 vom 3. Mai 2002 zur Konvention zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die vollständige Ab-
schaffung der Todesstrafe (SR 0.101.093) verbietet die Verhängung
und den Vollzug der Todesstrafe und damit auch den Vollzug der Weg-
weisung in einen Staat, wo dem Betroffenen die Todesstrafe droht (vgl.
auch Art. 10 Abs. 1 BV und Art. 25 Abs. 3 BV; BGE 130 II 217 E. 8.8
S. 233 [Auslieferung]; Urteile des BGer 1A.166/2004 vom 28. Septem-
ber 2004 E. 5.1 und 1A.217/2002 vom 18. November 2002 E. 6.1).
Damit der Vollzug einer Wegweisung diesen Protokollen widerspricht,
muss der Betroffene glaubhaft machen, durch den Vollzug einer
ernsthaften Gefahr, einem wirklichen Risiko, zum Tod verurteilt zu
werden, ausgesetzt zu sein (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 3a zu Art. 1
des Protokolls Nr. 6 mit Hinweisen; EGMR, Kaboulov gegen Ukraine,
Nr. 41015/04, Urteil vom 19. November 2009, Ziff. 99; BGE 130 II 217
E. 8.1 S. 227 [Auslieferung]).
17.2 In China ist die Todesstrafe für zahlreiche Delikte vorgesehen.
Gemäss dem Jahresbericht 2010 von Amnesty International (vgl.
E. 16.3) wird die Todesstrafe in China in grossem Massstab angewen-
Seite 25
C-352/2008
det, auch bei Straftaten ohne Gewaltanwendung. Die Anzahl der
Todesurteile und Exekutionen wird als Staatsgeheimnis behandelt,
weshalb es keine genauen Zahlen gibt. Die Menschenrechtsorganisa-
tion Human Rights Watch berichtet, die Anzahl der Exekutionen werde
auf 3'000 bis 10'000 geschätzt. Amnesty International kritisiert, dass
weiterhin Todesurteile in unfairen Gerichtsverfahren ergehen. Zwar
bestünden Mechanismen, welche die Überprüfung erstinstanzlicher
Todesurteile sicherstellen sollen; erfolgreiche Berufungsverfahren oder
gar Neuverhandlungen sind gemäss Amnesty International jedoch
selten (vgl. Amnesty International: "Wenn der Staat tötet, Todesstrafe
in China", Stand 2. April 2010, im Internet unter www.amnesty-
> Infos > Todesstrafe in China; Human Rights Watch:
Country Summary China vom Januar 2010, im Internet unter
> Publications > World Report 2010 > Country Chapters
> China. Beide Seiten besucht im September 2010). Am 30. Mai 2010
wurden zwei neue Verordnungen bekannt gegeben, wonach zukünftig
auf illegalem Weg – beispielsweise durch Folter – erlangte Beweise in
Gerichtsverfahren nicht verwendet werden dürften. Dies gelte insbe-
sondere bei unter Folter erlangten Geständnissen in Verfahren, die zur
Todesstrafe führen könnten (vgl. Nachrichtenagentur Bloomberg:
"China Issues Rules on Using Evidence in Death-Penalty Cases",
Meldung vom 30. Mai 2010, im Internet unter >
News > Law [Stichwortsuche: China death penalty]; Frankfurter Allge-
meine Zeitung online vom 3. Juni 2010: "Chinas Lehren aus
Fehlurteilen", im Internet unter > F.A.Z.-Archiv. Beide
Webseiten besucht im September 2010).
17.3 Aufgrund des Sachverhaltes, wie er sich aus dem Strafurteil vom
6. Juli 2005 ergibt, könnten am ehesten Art. 263, Art. 238 oder
Art. 232 des Strafgesetzes der Volksrepublik China vom 1. Oktober
1997 (chin. StGB; eine englische Übersetzung findet sich im Internet
unter > Regions: Asia > China > Legal Information
[Filter: criminal law], besucht im September 2010) zur Anwendung
kommen.
Art. 263 chin. StGB befasst sich mit Raub ("robbery"). Die Strafandro-
hung für (einfachen) Raub beläuft sich auf Gefängnis zwischen drei
und zehn Jahren sowie Busse, diejenige für (einfache) Freiheits-
beraubung, wie sie in Art. 238 chin. StGB beschrieben ist, auf maximal
drei Jahre Gefängnis, Gewahrsam, Überwachung oder Entzug der
politischen Rechte. Die Tatsache, dass ein Mensch getötet wurde, was
Seite 26
C-352/2008
bei den beiden erwähnten Straftatbeständen grundsätzlich zu einer
Strafverschärfung – und damit unter Umständen zur Todesstrafe –
führt, ist aufgrund der Tatsache, dass sie im Stadium des Versuchs
blieben, nicht unter diesen Aspekten, sondern gesondert zu betrach-
ten. Strafmildernd kann sich gemäss Art. 23 chin. StGB zudem aus-
wirken, dass die Delikte nicht vollendet wurden.
Was die Tötung eines Menschen anbelangt, so sieht Art. 232 chin.
StGB vor, dass vorsätzliche Tötung ("whoever intentionally kills an-
other") mit dem Tode, lebenslanger Haft oder mindestens zehn Jahren
Gefängnis bestraft wird; nur in leichten Fällen ist eine Gefängnisstrafe
zwischen drei und zehn Jahren vorgesehen. Würde entgegen den
Feststellungen im Strafurteil vom 6. Juli 2005 von einer direkten
Beteiligung des Beschwerdeführers an der Tötung des Restaurant-
besitzers ausgegangen, wäre es trotzdem höchst unwahrscheinlich,
dass er als hauptverantwortlicher Täter angesehen würde, da minde-
stens einer der anderen Beteiligten als solcher verurteilt wurde. Viel-
mehr wird bei einer gemeinschaftlich begangenen Straftat ("joint
crime", Art. 25 chin. StGB) nach den Tatbeiträgen unterschieden
(Art. 26 und Art. 27 chin. StGB). Der Beschwerdeführer könnte dem-
nach allenfalls als Komplize ("accomplice") angesehen werden, der
gemäss Art. 27 chin. StGB zu einer weniger schweren Strafe ("lighter
punishment") verurteilt werden bzw. dessen Strafe geringer ("mitigated
punishment") ausfallen soll. Es kann auch ganz auf Strafe verzichtet
werden ("be exempted from punishment").
17.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der
Beschwerdeführer, sollte gegen ihn nach seiner Rückkehr nach China
wegen der Delikte, für die er verurteilt wurde bzw. das Tötungsdelikt
selbst ein Strafverfahren durchgeführt werden, nicht dem "real risk"
einer Verurteilung zum Tode ausgesetzt wäre.
18.
18.1 Es stellt sich in der Folge die Frage, ob der Beschwerdeführer
nach seiner Rückkehr nach China damit rechnen müsste, für die Straf -
tatbestände, für die er bereits in der Schweiz verurteilt wurde, oder
das Tötungsdelikt selbst, für das er in der Schweiz weder angeklagt
noch verurteilt wurde, belangt zu werden.
18.2 Es ist davon auszugehen, dass die chinesischen Behörden
sowohl die Aus- als auch die Einreise genau kontrollieren, insbeson-
dere auch die ihrer eigenen Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des Geset -
Seite 27
C-352/2008
zes der Volksrepublik China vom 1. Februar 1986 über die Kontrolle
der Aus- und Einreise von Bürgern; eine englische Übersetzung findet
sich im Internet unter > Browse by topics > Select a
Topic: By category > National law > entry/exit [Filter: China], besucht
im September 2010). Somit wird der weit über die ursprünglich
geplante Dauer ausgedehnte Auslandaufenthalt bei der Einreise mit
einiger Wahrscheinlichkeit auffallen und zu Fragen Anlass geben.
Zudem ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass den
chinesischen Behörden bekannt ist, dass der Beschwerdeführer in der
Schweiz strafrechtlich belangt worden ist und auch wofür. So reichte
der Beschwerdeführer die Kopie eines Schreibens der chinesischen
Botschaft in der Schweiz vom 8. Juli 2005 zu den Akten, mit dem
Erkundigungen nach den vier verurteilten chinesischen Staatsbürgern
eingeholt wurden. Zudem wurde die chinesische Vertretung bereits
kurz nach der Verübung der Tat über die Inhaftierung des Cousins des
Beschwerdeführers informiert, der ebenfalls an der Tat beteiligt, zum
Tatzeitpunkt aber noch minderjährig war. Dieser erhielt zudem minde-
stens einmal Besuch von Botschaftsangehörigen. Es ist daher wahr-
scheinlich, dass bei diesem Besuch auch die Namen der anderen an
der Tat beteiligten Chinesen zur Sprache kamen. Überdies beantragte
das BFM am 15. Juni 2007 beim chinesischen Generalkonsulat ein
Passersatzdokument für die Rückkehr des Beschwerdeführers nach
China. Darin wird auch erwähnt, dass dieser sich im Strafvollzug
befinde. Es ist somit – entgegen der Auffassung der Vorinstanz –
davon auszugehen, dass die Identität des Beschwerdeführers den
chinesischen Behörden bekannt ist. Dies ist bei der Beurteilung, ob
der Vollzug der Wegweisung unzulässig ist, zu berücksichtigen.
18.3 Was die Durchführung eines Strafverfahrens in China für die in
im Strafurteil erwähnten Straftatbestände anbelangt, so ist dies auf-
grund der chinesischen Gesetzgebung grundsätzlich möglich: Gemäss
Art. 10 chin. StGB kann gegen eine Person, die im Ausland eine nach
diesem Gesetz strafbare Handlung begangen hat (vgl. auch Art. 7
chin. StGB), in China erneut ein Verfahren eröffnet werden, selbst
wenn im Ausland bereits eines stattgefunden hat. Wurde die Person im
Ausland bereits bestraft, so kann in China von einer Strafe ganz
abgesehen oder eine leichtere Strafe ausgesprochen werden. Gemäss
einer Auskunft des britischen "Foreign and Commonwealth Office" vom
15. Juli 2005 gibt es zwar offenbar keine Regelung, in welchen Fällen
und unter welchen Umständen ein solches Verfahren eingeleitet wird.
Es sei jedoch naheliegend, dass die chinesischen Behörden dann ein
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Strafverfahren einleiten würden, wenn die Tat in China viel Aufmerk-
samkeit erhalten habe, wenn das oder die Opfer über gute Verbin-
dungen in China verfügen würden, wenn die Straftat einen politischen
Aspekt aufweise oder wenn die Behörden ein Exempel statuieren
wollten. Die Tatsache, dass das Strafgesetzbuch Ausnahmen von der
Doppelbestrafung bei im Ausland begangenen Straftaten vorsehe,
lasse den Schluss zu, dass die chinesischen Behörden bei gewöhnli -
chen Straftaten ("ordinary criminal offences") nicht tätig würden (vgl.
UK Border Agency [Home Office], Country of Origin Information
Report China vom 8. Januar 2010, Rand-Nr. 10.15, im Internet unter
> Länderseite China, besucht im September 2010).
Es ist weder ersichtlich, dass die in der Schweiz begangene Straftat
oder der Strafprozess in China grosse Aufmerksamkeit erhalten hätte,
noch ist von engen Verbindungen des Opfers, das vietnamesischer
Staatsangehöriger war, nach China auszugehen. Eine politische Di-
mension ist ebenso wenig erkennbar, wie ein Grund, aus dem die Chi-
nesen an diesem Fall ein Exempel statuieren könnten; insbesondere
gehört der Beschwerdeführer keiner Risikogruppe an (vgl. E. 16.5). Es
ist somit kaum davon auszugehen, dass gegen ihn nach seiner
Rückkehr nach China ein Strafverfahren wegen der Beteiligung an
dem in der Schweiz begangenen Tötungsdelikt eingeleitet würde.
Unwahrscheinlich erscheint auch, dass die chinesischen Behörden
versuchen könnten, ihn – entgegen den Feststellungen im Strafurteil –
für die Tötung selbst (mit-)verantwortlich zu machen und entsprechend
zu verurteilen.
18.4 Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, dass das von ihm
befürchtete Verfahren in China unfair verlaufen werde und deshalb
Art. 6 EMRK verletzen würde. In diesem Zusammenhang stellt sich die
Frage, ob Art. 6 EMRK sich nur auf Verfahren bezieht, die in einem
Konventionsstaat durchgeführt werden (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O.,
Rz. 2 zu Art. 6), oder ob der Schutz auch ausserhalb der Konventions-
staaten indirekte Wirkung entfalten kann (vgl. FRANZ MATSCHER,
Bemerkungen zur extraterritorialen oder indirekten Wirkung der
EMRK, in: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich
2002, S. 28, 35 mit Hinweisen). Soweit ersichtlich, hat der EGMR in
seiner bisherigen Rechtsprechung zwar nicht ausgeschlossen, dass
bei einer besonders schwerwiegenden Verletzung von Art. 6 EMRK in
einem Drittland der ausliefernde Konventionsstaat zur Verantwortung
gezogen werden könnte; er hat jedoch bisher in keinem Fall eine
Seite 29
C-352/2008
solche Verletzung festgestellt (vgl. EGMR, Soering gegen
Grossbritannien, Nr. 14038/88, Urteil vom 7. Juli 1989, Ziff. 113 sowie
EGMR, Einhorn gegen Frankreich, Nr. 71555/01, Zulassungsentscheid
vom 16. Oktober 2001, Ziff. 32 f. [beide betr. Auslieferung]; MEYER-
LADEWIG, a.a.O., Rz. 60b zu Art. 6; MATSCHER, a.a.O., S. 35 f.). Ange-
sichts der geringen Gefahr der Durchführung eines Verfahrens in
China (vgl. E. 18.3), kann vorliegend jedoch eine vertiefte Ausein-
andersetzung unterbleiben.
18.5 Im Übrigen ist festzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer
angerufene Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem) bei der
vorliegenden Konstellation nicht zur Anwendung kommt. Dieser Grund-
satz, der sich u.a. in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK findet,
wendet sich nicht generell gegen die Doppelbestrafung, sondern zielt
lediglich auf eine doppelte Bestrafung im gleichen Land (vgl. MEYER-
LADEWIG, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 4 des Protokolls Nr. 7 mit Hinweisen; vgl.
EGMR, Amrollahi gegen Dänemark, Nr. 56811/00, Zulassungs-
entscheid vom 28. Juni 2001).
19.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschwerde-
führer bei seiner Rückkehr nach China von den Behörden zwar befragt
werden könnte. Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass ein Straf-
verfahren wegen der Beteiligung an dem in der Schweiz begangenen
Tötungsdelikt eingeleitet würde. Aber selbst wenn gegen den
Beschwerdeführer ein Strafverfahren im erwähnten Sinne durchgeführt
würde, bestünde keine ernsthafte Gefahr ("real risk"), dass gerade er
einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung ausgesetzt oder
zum Tode verurteilt würde. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich
auch, auf die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang
mit einer möglichen Organentnahme nach einer Hinrichtung einzu-
gehen.
Der Vollzug der Wegweisung verstösst somit nicht gegen die von der
Schweiz eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen und ist
damit zulässig.
20.
Umstände, die den Vollzug der Wegweisung als unmöglich im Sinne
von Art. 14a Abs. 2 ANAG machen könnten, werden weder vom
Beschwerdeführer geltend gemacht noch sind solche aus den Akten
ersichtlich. Was die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs anbelangt
Seite 30
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(Art. 14a Abs. 4 ANAG), so kann auf die zutreffenden Erwägungen in
der angefochtenen Verfügung verwiesen werden.
21.
Insgesamt ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis
nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
22.
Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt
Rechtsverbeiständung gewährt wurde, ist er davon befreit, für die
entstandenen Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund
sind die Kosten der Rechtsvertretung von der erkennenden Behörde
zu übernehmen, und dem Rechtsbeistand ist gemäss Art. 9 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine –
in Ermangelung einer Kostennote durch das Gericht festzusetzende –
Entschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MWST) auszurichten. Diesen
Betrag hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht
zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen
(Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv S. 32)
Seite 31
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Für seine anwaltschaftlichen Bemühungen wird Fürsprecher Urs
Lienhard aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-
(inkl. MWST) ausgerichtet.
4.
Diesen Betrag hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungs-
gericht zurückzuerstatten, sollte er nachträglich zu hinreichenden
Mitteln gelangen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- das Amt für Migration des Kantons Luzern (Einschreiben; Akten
Ref-Nr. [...] zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand:
Seite 32