C-3540/2008 - Abteilung III - Invalidenversicherung (Übriges) - Invalidenrente

Abtei lung II I
C-3540/2008 und C-3541/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt,
Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St. Moritz,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente und Eingliederungsmassnahmen IV.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3540/2008 und C-3541/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1964 geborene deutsche Staatsbürger A._______, wohnhaft in
Deutschland, arbeitete von April 2003 bis September 2004 als Maurer
und Gipser für die X._______ AG in Y._______ (act. 3, 5, 10 und 22).
In dieser Zeit leistete er Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; act. 3). Im September
2004 erlitt er einen Arbeitsunfall (Sturz von einem Baugerüst), wobei
er sich eine mehrfragmentäre Mandibulafraktur links, eine Joch-
bogenfraktur links, eine Jochbeinfraktur links, eine Thoraxkontusion,
Schürfungen und ein Hämatom am Ober- und Unterschenkel links
sowie eine Subarachnoidalzyste temporal rechts zuzog (Beschwerden-
beilage 7). In der Folge arbeitete er von April 2005 bis Juli 2005 und
von September 2005 bis Dezember 2005 erneut für die X._______ AG
(act. 3 und 22). Am 15. März 2007 (Eingangsdatum bei der IV-Stelle
Graubünden) stellte er ein Gesuch um Gewährung einer Rente der
schweizerischen Invalidenversicherung (act. 1 und 11).
B.
Der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) lagen
bei der Prüfung des Leistungsbegehrens diverse medizinische
Berichte aus den Jahren 2004 bis 2007 vor (act. 38, SUVA-Akten und
Beschwerdenbeilagen 4, 6 bis 9, 17).
Die Berichte der Klinik Z._______ aus den Jahren 2005 bis 2007
attestieren A._______ im Wesentlichen zwei stationäre Aufenthalte
(vom 8. August 2005 bis zum 31. August 2005 und vom 8. Januar 2007
bis zum 27. Januar 2007) sowie die Folgenden Diagnosen:
a) Status nach Polytrauma (Sturz von Baugerüst) bei/mit:
– persistierendem lumbovertebralem Schmerzsyndrom, Status nach
Proc. transversus-Fx LWK 3 rechts, konsolidierter Bogenwurzel-Fx
LWK 4 links, Spondylarthorse L5/S1, geringer Diskopathie L3/4
sowie leichten degenerativen Veränderungen der Deck- und Boden-
platten L2/3 und L3/4.
– persistierendem cervicocephalem Schmerzsyndrom, HWS-Distorsi-
onstrauma bei Sturz auf die linke Kopfseite, Funktionsdefizit in allen
Bewegungsrichtungen mit leichter Streckfehlhaltung, muskulärer
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Dysbalance, Streckfehlhaltung, kognitiven Defiziten mit Kurzzeit-
gedächtnisproblemen.
– Kiefer-Fx links mit mehreren Zahnverlusten in ambulanter Behand-
lung, operativer Sanierung und ambulanter Nachkontrolle.
b) Erektile Dysfunktion seit Anfang 2006, wahrscheinlich durch Opiate
bedingt, urologisch unauffällig, Nervenwurzel und Cauda equina un-
auffällig.
c) Arachnoidalzysten frontal am Frontalpol des Temporallappens beid-
seits, wahrscheinlich Anlageanomalie, ohne Raumforderung.
d) Asthma bronchiale.
Gemäss Bericht der Ergonomieabteilung der Klinik Z._______ vom
13. September 2005 konnte keine psychiatrische Diagnose gestellt
werden. Zwar habe A._______ einmal einer Pflegeperson gegenüber
suizidale Gedanken geäussert. Darauf durch den Abteilungsarzt
angesprochen habe er sich jedoch klar davon distanziert. Auch habe
er eine regelmässige psychiatrische Betreuung während des Aufent-
haltes abgelehnt. A._______ sei nach dem Arbeitsunfall bis zum
3. April 2005 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Danach habe er erneut
vollschichtig gearbeitet. Seit dem 22. Juli 2005 sei er wieder zu 100%
arbeitsunfähig. Die bisherige Tätigkeit übersteige die körperliche Leis -
tungsfähigkeit von A._______. Eine Verweisungstätigkeit mit maxi-
maler Gewichtsbelastung von 25 kg könne er jedoch noch zu 100%
ausüben (act. 38 bzw. Beschwerdenbeilage 6).
Gemäss Austrittsbericht der Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 sei
A._______ in der bisherigen Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig,
während er in einer adaptierten Tätigkeit mit maximaler Gewichts -
belastung bis 25 kg zu 50% arbeitsfähig sei. Diese Arbeitsfähigkeit
solle innert drei Monaten auf 80% gesteigert werden (act. 38).
Dr. med. B._______, Facharzt für Innere Medizin, attestierte
A._______ zudem ein persistierendes, chronifizierendes cerviko-
cephales und lumbospondylogenes Syndrom sowie persistierende
neuropsychiatrische Defizite (mnestisch, kognitiv). Er sei in seiner bis -
herigen Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig, während er Verweisungs-
tätigkeiten noch zu 100% ausüben könne (act. 38 und Beschwerden-
beilage 9).
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Gemäss kreisärztlicher Abschlussuntersuchung der Suva W._______
vom 22. Februar 2007 sei A._______ eine volle Arbeitsfähigkeit in
seiner früheren beruflichen Tätigkeit nicht mehr zumutbar. Gestützt auf
die objektivierbaren körperlichen Leistungs-Assessments sei er für
eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit ("gemäss DOT 15 – 25 kg") voll
arbeitsfähig (SUVA-Akten).
In seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2007 führte Dr. med.
C._______ des IV-ärztlichen Dienstes aus, dass sich für die
chronifizierten Schmerzen kein fassbares somatisches Korrelat finden
würde. Eine psychiatrische Diagnose sei nie gestellt worden. Haupt-
problem sei das kraniozervikale Beschleunigungs- beziehungsweise
Dezelerationstrauma, das A._______ offenbar im Rahmen des
Unfalles erlitten habe und welches erst verzögert diagnostiziert
worden sei. Es könne auf den umfassenden Austrittsbericht der Klinik
Z._______ vom 6. Februar 2007 abgestellt werden. A._______ sei in
der bisherigen Tätigkeit vom 22. September 2004 bis zum 13. Februar
2005 und vom 22. Juli 2005 bis zum 31. August 2005 zu 100% sowie
seit dem 29. September 2006 zu 0% (recte: 100%) arbeitsunfähig. In
Verweisungstätigkeiten bestehe vom 22. September 2004 bis zum
13. Februar 2005 und vom 22. Juli 2005 bis zum 31. August 2005 eine
100%-ige, vom 27. September 2006 bis 26. Januar 2007 eine 0%-ige
(recte: 100%-ige), vom 27. Januar 2007 bis zum 27. April 2007 eine
50%-ige und ab dem 28. April 2007 eine 20%-ige Arbeitsunfähigkeit
(act. 32).
C.
Mit zwei Vorbescheiden vom 18. Februar 2008 teilte die IVSTA
A._______ mit, dass sowohl das Leistungsbegehren als auch das
Gesuch um Gewährung von Eingliederungsmassnahmen voraussicht-
lich abgewiesen werden müssten (act. 36 und 37). Infolge Gesund-
heitsbeeinträchtigung in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit bestehe seit
dem 27. September 2006 eine Arbeitsunfähigkeit von 100%. Seit dem
28. April 2007 sei die Ausübung einer leichten, dem Gesundheits-
zustand besser angepassten gewinnbringenden Tätigkeit wie zum
Beispiel Magaziner, Verkäufer im Detailhandel, Telefonist, kleine
Lieferungsarbeiten mit Fahrzeug, Registrier- und Klassierungs-
arbeiten, Rezeptionist, interne Postverteilung und Datenerfassung/
Scannage jedoch noch zu 80% zumutbar, dies mit einer Erwerbsein-
busse von 35%. Es liege somit keine Invalidität vor, die einen Renten-
anspruch zu begründen vermöge. Ferner erlösche der Anspruch auf
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Eingliederungsmassnahmen beim Bezug einer Leistung der Arbeits-
losenversicherung oder bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit im
Ausland. Da A._______ ab dem 1. Dezember 2005 in Deutschland
Arbeitslosengeld bezogen habe, bestehe diesbezüglich seit der
Ausreise aus der Schweiz kein Versicherungsverhältnis mehr.
D.
In seinem Einwand vom 4. März 2008 beantragte A._______, es sei
ihm bis zur erfolgreichen Umschulung eine "volle" Invalidenrente zu-
zusprechen, danach sei eine Neubeurteilung seines Invaliditätsgrades
vorzunehmen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass er
in der bisherigen Tätigkeit zu 100% und in Verweisungstätigkeiten zu
knapp über 50% arbeitsunfähig sei. Die im Vorbescheid erwähnten
Tätigkeiten könne er jedoch nicht ausüben, ohne dafür ausgebildet zu
werden, weshalb er diesbezüglich eine Umschulung benötige (act. 38).
E.
Mit zwei Verfügungen vom 23. April 2008 wies die IVSTA im Wesent-
lichen mit den bereits in den Vorbescheiden vorgebrachten Begrün-
dungen das Leistungsbegehren sowie das Gesuch um Gewährung von
Eingliederungsmassnahmen von A._______ ab (act. 40 und 41).
F.
Gegen diese Verfügungen erhob A._______ (nachfolgend: Beschwer-
deführer), vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schütt, mit zwei Ein-
gaben vom 28. Mai 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragte die Gewährung einer "vollen" Invalidenrente "bis zum
erfolgreichen Abschluss der Eingliederungsmassnahmen mit Wirkung
ab dem 22. September 2005", die Anordnung von Eingliederungs-
massnahmen, die Anordnung der Verpflichtung der Vorinstanz nach
Abschluss der Eingliederungsmassnahmen die Restinvalidität neu
festzusetzen, die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden und die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus, dass er aufgrund der unfallbedingten
Gesundheitsbeeinträchtigungen in der bisherigen Tätigkeit zu 100%
und in einer Verweisungstätigkeit "knapp" über 50% arbeitsunfähig sei.
Auf dem Bau sei eine adaptierte Tätigkeit nicht denkbar, denn die an -
gestammte Arbeit als Gipser sei körperlich eher eine leichte Arbeit
verglichen mit anderen Bauarbeiten. Eine adaptierte Tätigkeit sei
daher nur ausserhalb der Baubranche möglich, weshalb eine Umschu-
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lung notwendig sei. Es sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als
Leistungen von der Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung für Arbeit-
suchende zu beziehen. Dabei handle es sich jedoch nicht um Arbeits-
losengelder im schweizerischen Sinne, sondern um eine Sicherung
des Existenzminimums im Sinne der schweizerischen Sozialhilfe, was
sich bereits aus dem Titel "Grundsicherung" ergebe. Bis zum erfolg-
reichen Abschluss der Eingliederungsmassnahme habe er daher
Anspruch auf eine "volle" Invalidenrente. Je nach Erfolg der Ein-
gliederungsmassnahme entfalle die Rente langfristig ganz oder teil-
weise.
G.
Mit Vernehmlassung vom 28. August 2008 erklärte sich die IVSTA mit
der vom Beschwerdeführer beantragten Sistierung der beiden Be-
schwerdeverfahren einverstanden.
Am 3. September 2008 verfügte der zuständige Instruktionsrichter die
Sistierung der beiden Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid im
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
Mit Urteil vom 11. Juni 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden die Beschwerde betreffend Unfallversicherung ab. Die
vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesgericht mit Urteil vom 9. April 2009 ab.
Mit Eingabe vom 20. April 2009 hielt der Beschwerdeführer an den
vorliegenden Beschwerden fest und reichte ein schmerztherapeu-
tisches Gutachten des Schmerzzentrums D._______ vom 24. Septem-
ber 2008 zu den Akten, welches ihm im Wesentlichen eine "Algo-
pathie", ein "Zervikobrachial-Syndrom", ein "Lumboischialgieformes
Schmerzsyndrom", eine rezidivierende depressive Störung, ein chro-
nisches Schmerzsyndrom, eine muskuläre Dysbalance sowie eine
"völlige Erwerbsunfähigkeit" attestierte.
Am 28. April 2009 hob der zuständige Instruktionsrichter die Sistierung
der Verfahren auf.
H.
In seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2009 führte Dr. med. C._______
des IV-ärztlichen Dienstes hinsichtlich des neu eingereichten schmerz-
therapeutischen Gutachtens vom 24. September 2008 im Wesent-
lichen aus, dass die diagnostizierte Schmerzkrankheit auf den subjek-
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tiven Angaben des Versicherten und diversen manualtherapeutischen
Befunden fusse. Letztere seien, da untersucherabhängig, lediglich als
"weiche" Daten zu gewichten. Neue, bisher nicht bekannte "harte"
Daten würden nicht vorliegen. Die Qualität der Beurteilung durch die
Klinik Z._______ sei (da polydisziplinär und nebst manualtherapeu-
tischen auch auf objektivierbaren Befunden fussend) eindeutig "über-
legen". Damit sei an den bisherigen Folgerungen festzuhalten
(act. 44).
Mit zwei Vernehmlassungen vom 12. Juni 2009 beantragte die IVSTA
die Abweisung der Beschwerden und die Bestätigung der angefoch-
tenen Verfügungen. Zur Begründung führte sie bezüglich Eingliede-
rungsmassnahmen im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer
in der Schweiz als Kurzaufenthalter beschäftigt gewesen sei und dem-
entsprechend keinen zivilrechtlichen Wohnsitz begründet habe. Da der
Beschwerdeführer in den Jahren 2006 und 2007 in Deutschland
Arbeitslosengeld bezogen habe, sei der Anspruch auf Eingliederungs-
massnahmen erloschen. Hinsichtlich der fraglichen Invalidenrente
führte sie insbesondere aus, dass keine durch organisch objektiv
nachweisbare Unfallfolgen verursachte Invalidität bestehe, was mit
Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom
11. Juni 2008 und des Bundesgerichts vom 9. April 2009 rechtskräftig
festgestellt worden sei. Somit könne sich vorliegend nur noch die
Frage stellen, ob allenfalls durch unfallfremde oder zum Unfall nicht
adäquat kausale Leiden eine Invalidität von anspruchsbegründendem
Ausmass verursacht werde. Das neu eingereichte schmerztherapeu-
tische Gutachten vom 24. September 2008 überzeuge nicht, weshalb
an der bisherigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit festzuhalten sei.
Ferner erweise sich die Forderung nach Ausrichtung einer Rente bis
zum Abschluss einer Umschulung als unbegründet, da es sich bei den
in Betracht kommenden Verweisungstätigkeiten mehrheitlich um ein-
fache Tätigkeiten handle, deren Ausübung höchstens eine kurze Ein-
arbeitung, nicht jedoch eine Umschulung bedinge.
I.
Mit zwei Repliken vom 7. September 2009 hielt der Beschwerdeführer
seine bisher gestellten Anträge aufrecht. Zusätzlich beantragte er, es
sei ein neutrales Gerichtsgutachten über seine Arbeitsfähigkeit "für die
gesamte Dauer seit dem Unfall bis heute und mit einer Prognose für
die Zukunft" durchzuführen, zudem sei von der Arbeitsgemeinschaft
Grundsicherung eine schriftliche Auskunft über die Frage, ob ein nach
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Schweizer Recht Vermittlungsunfähiger Leistungen von der deutschen
Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung erhalte, einzuholen. Ferner
reichte er einen Bericht von Dr. med. E._______ vom 4. September
2009 zu den Akten, welcher ihm in der bisherigen Tätigkeit weiterhin
eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestierte.
J.
Mit Dupliken vom 15. und 16. September 2009 hielt die IVSTA an ihren
bisherigen Anträgen fest.
K.
Am 16. April 2010 wies der zuständige Instruktionsrichter den Antrag
des Beschwerdeführers auf Einholung einer schriftlichen Auskunft bei
der Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung ab und forderte diesen ins-
besondere auf, nachzuweisen, dass es sich bei den von der Arbeits-
gemeinschaft Grundsicherung für Arbeitsuchende bezogenen Leistun-
gen um Sozialgeld und nicht um Arbeitslosengeld handelt.
L.
Mit Eingaben vom 17. Mai 2010 und 16. Juni 2010 teilte der Beschwer-
deführer im Wesentlichen mit, dass die Arbeitsgemeinschaft Grund-
sicherung für Arbeitsuchende auf seine diversen Anfragen noch nicht
reagiert habe. Gleichzeitig reichte er mehrere Bescheide der Arbeits-
gemeinschaft Grundsicherung betreffend "Leistungen zur Sicherung
des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch" zu
den Akten.
M.
Am 19. Juli 2010 reichte der Beschwerdeführer das zwischenzeitlich
bei ihm eingegangene Schreiben der Arbeitsgemeinschaft Grund-
sicherung für Arbeitsuchende vom 2. Juli 2010 zu den Akten. Daraus
sei ersichtlich, dass er nur Arbeitslosengeld II erhalte beziehungs-
weise erhalten habe. Dieses stehe jedoch nicht in Abhängigkeit zu
früher erzieltem Einkommen, sondern diene lediglich der Sicherung
des Lebensunterhalts, ähnlich wie die schweizerische Sozialhilfe. Die
Voraussetzungen für Arbeitslosengeld I seien nicht erfüllt gewesen.
N.
Mit Stellungnahme vom 3. August 2010 führte die IVSTA im Wesentli-
chen aus, dass aus den Akten klar ersichtlich sei, dass der Beschwer-
deführer bis zum 12. März 2007 Arbeitslosengeld I bezogen habe. Das
Gesuch um Gewährung von beruflichen Eingliederungsmassnahmen
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sei somit zu Recht wegen Fehlens der versicherungsmässigen An-
spruchsvoraussetzungen abgewiesen worden.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter -
lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Mit den angefochtenen Verfügungen vom 23. April 2008 hat die
IVSTA sowohl einen Rentenanspruch als auch einen Anspruch auf
berufliche Massnahmen verneint. Diesbezüglich ist festzustellen, dass
grundsätzlich jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbstständiges
Anfechtungsobjekt bildet.
1.2 Aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammen-
hangs rechtfertigt es sich vorliegend jedoch, die beiden Verfahren
C-3540/2008 und C-3541/2008 zu vereinigen und in einem einzigen
Urteil zu erledigen (vgl. BGE 129 V 237 E. 1 mit Hinweisen und
BGE 123 V 214 E. 1; BGE 128 V 124 E. 1 mit Hinweisen; zur
Vereinigung von Verfahren vgl. auch Handbücher für die Anwaltspraxis,
Band X, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Basel, 2008, Ziff. 3.17 S. 114).
2.
2.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver-
fügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
2.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts
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anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG
bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1)
vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses
Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen
anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungs-
gesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG),
soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen
Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Über-
gangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwen-
dung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2).
2.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügungen
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde-
legitimiert ist.
2.4 Gemäss Eingangsstempel erfolgte die Zustellung der Verfügungen
vom 23. April 2008 am 28. April 2008 (vgl. Beschwerdenbeilage 1). Die
Beweislast für den Beginn der Frist liegt bei der eröffnenden Behörde
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1651). Da die IVSTA das
Eröffnungsdatum gemäss Eingangsstempel nicht bestreitet und auch
kein Zustellungsnachweis vorliegt, ist demnach zu Gunsten des Be-
schwerdeführers davon auszugehen, dass die 30-tägige Beschwerde-
frist am 28. Mai 2008 abgelaufen ist (Art. 38 ATSG). Die Beschwerden
erfolgten somit fristgerecht (Art. 60 ATSG).
2.5 Da die Beschwerden im Übrigen formgerecht (Art. 52 VwVG) ein-
gereicht wurden, ist darauf einzutreten.
2.6 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
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3.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohn-
sitz in Deutschland, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA,
SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der
Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des
Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit
Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien unter-
einander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die
Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die
Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung
der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst-
ständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemein-
schaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige
Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als
"Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu
betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA).
Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger
eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines
Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur
dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten
festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser
Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche
anerkannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen
einzelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditäts-
grad bestimmt sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach
schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4).
3.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
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führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein
allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel
aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit -
punkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: 23. April 2008)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tat-
sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor-
malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121
V 362 E. 1b).
3.3 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.201) ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustel-
len. Soweit ein Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist,
sind weiter die mit der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft ge-
tretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen zu beachten
(AS 2007 5129 und AS 2007 5155).
4.
4.1 Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Inva-
lidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall.
Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchti-
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verur-
sachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei-
benden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
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4.2 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben gemäss Art. 36 Abs. 1
IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung die
rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während
mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Sozial -
versicherung geleistet haben. Meldet sich ein Versicherter mehr als
zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die
Leistungen in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die
zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (Art. 48
Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als
einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet, sodass die Voraussetzung der
Mindestbetragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden-
rente erfüllt ist.
4.3 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht bei einem IV-Grad
von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei mindestens 60%,
auf eine halbe Rente bei mindestens 50% sowie auf eine Viertelsrente
bei mindestens 40% (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] und Art. 28
Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]).
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in den seit 1. Januar 2003 bis zum
31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassungen) beziehungsweise
Art. 29 Abs. 4 IVG (in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung [5. IV-
Revision]) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als
50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz
und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Art. 28 Abs. 1ter
IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere
Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme
von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und
Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft. Diesen Personen
wird bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerichtet, wenn
sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz
haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), was vorliegend der Fall ist. Die
einschlägige Bestimmung der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung
(Art. 29 Abs. 4 IVG [5. IV-Revision]) wurde zwar neu formuliert, hat
aber inhaltlich keine Änderung erfahren, weshalb die hierzu entwi-
ckelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann.
Seite 13
C-3540/2008 und C-3541/2008
Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht frühestens in dem Zeit-
punkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbs-
unfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-
Revision]) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG)
gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-Revision]).
Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit
oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch
zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten
oder verbessern können, während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6
ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens
40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a - c IVG [5. IV-
Revision]).
Ein wesentlicher Unterbruch der Wartezeit liegt vor, wenn die ver-
sicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll
arbeitsfähig war (Art. 29ter IVV).
4.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs-
einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invaliden-
einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben.
Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zuge-
mutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglich-
keiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verwei-
Seite 14
C-3540/2008 und C-3541/2008
sungstätigkeiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit
Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c).
Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit invaliden-
versicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der
Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen
guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, ab-
wenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im
gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Scha-
denminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V
28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt beziehungsweise. am Vertrau-
ensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein
Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätig-
keit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der
Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungs-
tätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
4.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu
würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel,
unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige
Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den
Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür-
digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf
die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes
eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder
Seite 15
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des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V
157 E. 1c).
Bestehen Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärzt-
lichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen.
Dabei hat das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich die Wahl, ob
es die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die verfügende Instanz
zurückweisen oder die erforderlichen Instruktionen insbesondere
durch Anordnung eines Gerichtsgutachtens selber vornehmen will
(BGE 125 V 352 E. 3a mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a; RKUV
1999 Nr. U 332 S. 193 E. 2a/bb und 1998 Nr. U 313 S. 475 E. 2a).
5.
Vorliegend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls seit wann (frühestens
ab März 2006 [12 Monate vor Eingang des Leistungsbegehrens; vgl.
E. 4.2 hiervor]) und in welchem Umfang der Beschwerdeführer An-
spruch auf eine Invalidenrente hat.
5.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer nach dem
Arbeitsunfall im September 2004 vom 4. April 2005 bis zum 21. Juli
2005 und vom 1. September 2005 bis am 2. Dezember 2005 erneut für
die X._______ AG gearbeitet hat (act. 3, 5, 22 und 38).
Vorab zu prüfen ist demnach, in welchem Zeitpunkt die einjährigen
Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (4. IV-Revision)
beziehungsweise Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG (5. IV-Revision) als eröffnet
gilt und wann sie abgelaufen ist (vgl. E. 4.3 hiervor).
5.1.1 Die Vorinstanz nimmt gestützt auf die Beurteilung von Dr. med.
C._______ des IV-ärztlichen Dienstes vom 15. Oktober 2007 an, der
Beschwerdeführer sei wie folgt arbeitsunfähig (act. 32, 33, 37 und 40):
In der bisherigen Tätigkeit:
ab 22.09.2004 zu 100%
ab 14.02.2005 zu 0%
ab 22.07.2005 zu 100%
ab 01.09.2005 zu 0%
ab 29.09.2006 zu 100%
Seite 16
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In Verweisungstätigkeiten:
ab 22.09.2004 zu 100%
ab 14.02.2005 zu 0%
ab 22.07.2005 zu 100%
ab 01.09.2005 zu 0%
ab 27.09.2006 zu 100%
ab 27.01.2007 zu 50%
ab 28.04.2007 zu 20%
Gemäss Verfügung vom 23. April 2008 betreffend Rentenanspruch
setzt die IVSTA demnach den Beginn der einjährigen Wartefrist auf
den 27. September 2006, wobei nach deren Ablauf kein renten-
begründender Invaliditätsgrad bestanden habe.
5.1.2 Dr. med. C._______ attestierte dem Beschwerdeführer ab dem
27. beziehungsweise 29. September 2006 eine Arbeitsunfähigkeit von
0% (recte: 100%; act. 32). Den auf den 27. September 2006 fest-
gesetzten Beginn der Arbeitsunfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von
0% (recte: 100%) begründete Dr. med. C._______ damit, dass sich die
Arbeitsfähigkeit des Versicherten gemäss dem Austrittsbericht der
Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 im Rahmen des Rehabili-
tationsaufenthaltes vom 8. bis 27. Januar 2007 verbessert habe. Diese
Begründung erweist sich jedoch als nicht schlüssig, zumal der Beginn
der Arbeitsunfähigkeit nicht mit einer Verbesserung der Arbeitsfähig-
keit einhergehen kann. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Dr. med.
C._______ den Beginn der Arbeitsunfähigkeit von 100% auf den
27. September 2006 festgesetzt hat. Den auf den 29. September 2006
festgesetzten Beginn der Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätig-
keiten von 0% (recte: 100%) begründete Dr. med. C._______ nicht
näher. Auch mit Blick auf die Aktenlage erweist sich der auf den
27. und 29. September 2006 festgesetzte Beginn der Arbeitsunfähig-
keit als nicht nachvollziehbar.
5.1.3 Hinzu kommt, dass die bisherige Tätigkeit des Beschwerde-
führers gemäss Bericht der Klinik Z._______ vom 13. September 2005
betreffend stationärem Aufenthalt vom 8. August 2005 bis zum 31. Au-
gust 2005 dessen körperliche Leistungsfähigkeit übersteige. Dafür sei
der Beschwerdeführer nicht arbeitsfähig. Eine Verweisungstätigkeit mit
maximaler Gewichtsbelastung von 25 kg könne er jedoch noch zu
100% ausüben (act. 38).
Dr. med. B._______ führte in seinem Bericht vom 29. November 2005
aus, dass der Beschwerdeführer nach dem erneuten Arbeitsbeginn im
Seite 17
C-3540/2008 und C-3541/2008
April 2005 über persistierende Beschwerden der Hals- und Lenden-
wirbelsäule, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen sowie Schlaf-
störungen wegen nächtlicher Schmerzen klagte. Im Bericht vom
30. November 2005 legte er zudem dar, dass der Beschwerdeführer
nach der stationären Rehabilitation in Z._______ wieder offiziell zu
50% auf dem angestammten Beruf zu arbeiten begann. In der Folge
sei es erneut zu zunehmenden Beschwerden der Hals- und Lenden-
wirbelsäule gekommen, die eine stetig höhere Dosierung der Opiate
erfordert habe. Andernfalls hätte eine fortgesetzte Arbeitstätigkeit nicht
ausgeübt werden können. In der bisherigen Tätigkeit bestehe "ab
sofort" eine Arbeitsunfähigkeit von 100%.
Aus den Lohnabrechnungen der Monate April 2005 bis Juli 2005 und
September 2005 bis November 2005 ist zudem ersichtlich, dass der
Beschwerdeführer in dieser Zeit mehrmals krankheitsbedingt ab-
wesend war (act. 3). Es stellt sich daher auch die Frage, ob diese
Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers lediglich als gescheiterter
Arbeitsversuch zu qualifizieren ist.
5.1.4 Entgegen der Beurteilung der IVSTA beziehungsweise Dr. med.
C._______ lassen diese Aktenstücke darauf schliessen, dass der Be-
schwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit auch während der Zeit
vom 14. Februar 2005 bis zum 21. Juli 2005 und vom 1. September
2005 bis zum 28. September 2006 nicht voll arbeitsfähig war. Aus den
Akten geht indessen nicht hervor, in welchem Ausmass der Beschwer-
deführer während diesem Zeitraum vermindert leistungsfähig war. Es
lässt sich somit nicht beurteilen, in welchem Zeitpunkt die einjährige
Wartezeit als eröffnet gilt und wann sie abgelaufen ist. Diesbezüglich
erweist sich der Sachverhalt als ungenügend abgeklärt.
5.2
5.2.1 Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer gemäss Austrittsbericht
der Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 – auf welchem die
Beurteilung von Dr. med. C._______ vom 15. Oktober 2007
beziehungsweise die angefochtene Verfügung im Wesentlichen beruht
– in einer adaptierten Tätigkeit mit maximaler Gewichtsbelastung bis
25 kg zu 50% arbeitsfähig erachtet. Diese Arbeitsfähigkeit solle innert
drei Monaten auf 80% gesteigert werden. Empfohlen werde das
Weiterführen eines regelmässigen, selbstständigen Fitnesstrainings.
Ambulante Physiotherapie sei zurzeit nicht angezeigt (act. 38).
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Demgegenüber wurde gemäss Austrittsbericht der Physiotherapie
Neurologie der Klinik Z._______ vom 1. März 2007 zur weiteren
Kräftigung ein regelmässiges Training von zwei- bis dreimal pro Woche
im Rahmen einer physiotherapeutisch geleiteten medizinischen
Trainingstherapie empfohlen (act. 38).
5.2.2 Ob die von der Klinik Z._______ vorgeschlagenen medi-
zinischen Massnahmen vorgenommen wurden, geht aus den Akten
nicht hervor. Unter diesen Umständen ist es entgegen der Prognose
der Klinik Z._______ durchaus möglich, dass sich der Gesund-
heitszustand des Beschwerdeführers bis zu den angefochtenen
Verfügungen vom 23. April 2008 nicht in relevantem Ausmass ver-
bessert hat. Bei dieser Sachlage wäre die IV-Stelle gehalten gewesen,
vor ihrem Entscheid eine ergänzende ärztliche Abklärung vor-
zunehmen. Die medizinischen Unterlagen bilden mithin in zeitlicher
Hinsicht keine rechtsgenügliche Beurteilungsgrundlage. Diese
Schlussfolgerung wird auch durch das schmerztherapeutische
Gutachten des Schmerzzentrums D._______ vom 24. September 2008
erhärtet. Obwohl dieses erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung
erstellt wurde, ist es geeignet, die Verwirklichung der von der Klinik
Z._______ gestellten günstigen Prognose in Zweifel zu ziehen.
5.3 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich aufgrund
der dem Gericht vorliegenden medizinischen Unterlagen nicht beurtei -
len lässt, ob, seit wann und in welchem Umfang Anspruch auf eine
Invalidenrente besteht. Der medizinische Sachverhalt erweist sich als
ungenügend abgeklärt.
5.4 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei "ein neutrales Gerichts-
gutachten über die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für die
gesamte Dauer seit dem Unfall bis heute und mit einer Prognose für
die Zukunft" in Auftrag zu geben.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das
den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die
Sache zur weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzu-
weisen oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen (E. 4.5
hiervor; ZAK 1987 S. 264 E. 2a). Bei festgestellter Abklärungs-
bedürftigkeit verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als
solche weder den Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines ein-
fachen und raschen Verfahrens. Anders verhielte es sich nur dann,
wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des
Seite 19
C-3540/2008 und C-3541/2008
gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkäme (beispielsweise dann, wenn
aufgrund besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten
beziehungsweise andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet
wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen), oder wenn die
Rückweisung nach den konkreten Umständen als unverhältnismässig
bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E. 1d). Vorliegend sind
keine Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der Sache zur weiteren
Abklärung an die IVSTA entgegenstehen würden, sodass der Antrag
des Beschwerdeführers auf Anordnung eines Gerichtsgutachtens
abzuweisen ist.
5.5 Hinsichtlich des fraglichen Rentenanspruchs ist die Beschwerde
somit teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom
23. April 2008 aufzuheben und die Sache an die IVSTA zurück-
zuweisen, damit sie ergänzende medizinische Abklärungen (Durch-
führung einer interdisziplinären Begutachtung des Beschwerdeführers
in der Schweiz; medizinisch nachvollziehbar begründete Beurteilung
betreffend [Rest-]Arbeitsfähigkeit und massgeblichen Zeitraum) vor-
nehme und anschliessend über den Rentenanspruch neu verfüge.
Dabei hat sie auch die vom Beschwerdeführer im vorliegenden
Verfahren eingereichten medizinischen Unterlagen neueren Datums
einzubeziehen.
6.
Der Beschwerdeführer beantragt überdies die Gewährung von
Eingliederungsmassnahmen, namentlich einer Umschulung auf eine
andere Tätigkeit.
6.1 Die Vorinstanz stellt den Antrag auf Abweisung dieser Beschwerde
im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer
infolge des Bezugs von Arbeitslosengeldern in Deutschland keinen
Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invali-
denversicherung habe.
6.2 Der Beschwerdeführer reichte diverse Bescheide der Arbeits-
gemeinschaft Grundsicherung für Arbeitsuchende zu den Akten. Aus
dem Bescheid vom 4. Dezember 2006 ist ersichtlich, dass er im Jahr
2006 von der Arbeitsagentur Arbeitslosengeld bezogen hat (vgl.
Bescheid vom 4. Dezember 2006, Berechnungsbogen, "Zu berücksich-
tigendes monatliches Einkommen", S. 4 und 6 f.). Gemäss Angaben
des Beschwerdeführers stammte dieses Arbeitslosengeld aus der Zeit,
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in welcher er noch Arbeitsversuche unternommen habe, welche dann
aufgrund seiner körperlichen Verfassung gescheitert seien.
In den vorliegenden Bescheiden neueren Datums hat die Arbeits-
gemeinschaft Grundsicherung für Arbeitsuchende kein Arbeitslosen-
geld als "zu berücksichtigendes monatliches Einkommen" des Be-
schwerdeführers aufgeführt. Aus diesen Bescheiden ist ersichtlich,
dass der Beschwerdeführer bei der Arbeitsgemeinschaft Grundsiche-
rung für Arbeitsuchende sog. "Arbeitslosengeld II" bezieht.
6.3 Nach Ziff. 9. lit. o) Ziff. 1. Abschnitt A Anhang II FZA gilt ein Arbeit -
nehmer oder Selbstständiger, der den schweizerischen Rechtsvor-
schriften über die Invalidenversicherung nicht mehr unterliegt, weil er
seine existenzsichernde Erwerbstätigkeit in der Schweiz infolge Unfalls
oder Krankheit aufgeben musste, als in dieser Versicherung versichert
für den Erwerb des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen und
während der Durchführung dieser Massnahmen, sofern er keine
anderweitige Erwerbstätigkeit ausserhalb der Schweiz aufnimmt.
6.4 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Bezug von
Arbeitslosengeldern im Wohnland der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
ausserhalb der Schweiz gleichgestellt (BGE 132 V 53 E. 6.6). Die im
Anhang II FZA hinsichtlich Eingliederungsmassnahmen vorgesehene
Verlängerung der Versicherung endet insbesondere spätestens in dem
Zeitpunkt, in welchem der Fall durch Zusprechung einer Rente definitiv
abgeschlossen wird, die Eingliederung erfolgreich durchgeführt wurde,
eine Erwerbstätigkeit ausserhalb der Schweiz aufgenommen wird oder
Arbeitslosengelder im Wohnland bezogen werden (BGE 132 V 244
E. 6.4.1).
6.5 Gestützt auf diese Rechtsprechung und aufgrund der Tatsache,
dass der Beschwerdeführer im Jahre 2006 in Deutschland Arbeits-
losengelder bezogen hat, kann er vorliegend keine Eingliederungs-
massnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung beanspru-
chen. Die Frage, ob es sich beim vom Beschwerdeführer aktuell
bezogenen Arbeitslosengeld II um Arbeitslosengeld im Sinne der
erwähnten Rechtsprechung handelt, kann daher offenbleiben. Die
Beschwerde betreffend Eingliederungsmassnahmen ist somit abzu-
weisen.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Seite 21
C-3540/2008 und C-3541/2008
Parteientschädigung. Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unent-
geltliche Prozessführung und Verbeiständung durch seinen Rechts-
vertreter gestellt.
7.1
7.1.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i.V.m Art. 69 Abs. 2 IVG (in der seit
1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung kosten-
pflichtig, wobei die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und un-
abhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.- bis 1'000.- fest -
gelegt werden. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterlie -
genden Partei aufzuerlegen; unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt, und ausnahmsweise können sie ihr
erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
7.1.2 Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der be-
schwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6). Der Vorinstanz
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, sind demnach keine Verfahrens-
kosten zu erheben.
7.1.3 Nach Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos
erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit
werden.
7.1.4 Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die
Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen
müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie
notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b, mit Hinweisen). Die Bedürftigkeit
des Beschwerdeführers ergibt sich aus den Akten. Er ist ohne Beein-
trächtigung der für seinen Unterhalt erforderlichen finanziellen Mittel
nicht in der Lage, die Prozesskosten zu bestreiten.
7.1.5 Prozessbegehren sind gemäss Rechtsprechung des Bundes-
gerichts als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten (ex
ante betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, 122 I 5 E. 4a) beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aus-
sichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
Seite 22
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die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,
sich bei vernünftiger Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittels
entschliessen oder aber davon absehen würde, soll doch eine Partei
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen
würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet
(BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers
sind, ex ante betrachtet, nicht gesamthaft als aussichtslos zu be-
zeichnen. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, ist sein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung demnach gutzuheissen.
7.1.6 Auf die Erhebung von Verfahrenskosten ist vor diesem Hinter-
grund zu verzichten.
7.2 Nach Art. 65 Abs. 2 VwVG wird der Partei ein Anwalt bestellt,
wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist.
7.2.1 Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbei-
ständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen
sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierig -
keiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich
machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die
Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst
nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsäch-
liche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Ge-
suchssteller selbst nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 182 E. 2.2, mit
Hinweisen).
Im vorliegenden Fall war die Vertretung angesichts der sich stellenden
Sachverhalts- und Rechtsfragen geboten. Soweit der Beschwerde-
führer unterliegt, ist daher sein Gesuch um unentgeltliche Verbeistän-
dung durch Rechtsanwalt Thomas Schütt gutzuheissen, und diesem ist
eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
7.2.2 Die Entschädigung des Rechtsvertreters wird mangels Ein-
reichung einer detaillierten Kostennote unter Berücksichtigung des
gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwandes nach Massgabe des
Unterliegens (1/2) auf pauschal Fr. 1'200.- (inkl. Auslagen) festgesetzt
(Art. 65 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 12 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Diese Entschädi-
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gung ist in analoger Anwendung (vgl. Art. 4 VwVG) von Art. 64 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) aus der Gerichtskasse zu
leisten. Nicht zu entschädigen ist die Mehrwertsteuer (vgl. Art. 5 lit. b
i.V.m. Art. 14 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999
über die Mehrwertsteuer, Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20;
Art. 9 Abs. 1 lit. c VGKE). Es wird darauf hingewiesen, dass die be-
dürftige Partei gemäss Art. 65 Abs. 4 VwVG verpflichtet ist, Honorar
und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu
vergüten, die sie bezahlt hat, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln
gelangt.
7.3 Soweit der Beschwerdeführer obsiegt (1/2), ist ihm eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'200.- zu Lasten der IVSTA zuzusprechen (Art. 64
VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde im Verfahren C-3540/2008 wird in dem Sinne teil-
weise gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 23. April
2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird, damit diese nach erfolgter neuer Abklärung im Sinne der
Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfügt (E. 5).
Das Gesuch um unentgeltliche Prozesspflege und Verbeiständung wird
als gegenstandslos abgeschrieben.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Partei -
entschädigung von Fr. 1'200.- zugesprochen, zahlbar nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
2.
Die Beschwerde im Verfahren C-3541/2008 wird abgewiesen (E. 6).
Seite 24
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Das Gesuch um unentgeltliche Prozesspflege und Verbeiständung wird
gutgeheissen.
Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Thomas Schütt zum
Rechtsbeistand bestellt. Ihm wird eine Entschädigung von Fr. 1'200.-
(inkl. Auslagen), zahlbar aus der Gerichtskasse nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils, zugesprochen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
Seite 25
C-3540/2008 und C-3541/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer
in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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