Tribunale federale Tribunal federal {T 7} C 354/05 Urteil vom 10. Januar 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Borella, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Leuzinger und Bundesrichter Kernen, Gerichtsschreiber Schmutz. Parteien M.________, 1952, Beschwerdeführer, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Werdstrasse 36, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 29. November 2005. Sachverhalt: A. Am 21. Januar 2005 kündigte die Firma S.________ M.________ per 30. April 2005 die Stelle als Application Manager mit der Begründung, er habe gegen firmeninterne Direktiven über die Nutzung von Informatik- und Telekommunikationsmitteln verstossen. In Berücksichtigung der persönlichen Situation des Gekündigten verlängerte sie mit Schreiben vom 13. April 2005 das Arbeitsverhältnis bis 31. Mai 2005. M.________ meldete sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 19. Juli 2005 stellte die Arbeitslosenkasse Unia den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Juni 2005 für die Dauer von 50 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. B. Die hiegegen von M.________ und seiner Ehefrau B.________ erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 29. November 2005 ab. C. M.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V [I 618/06] Erw. 1.2). 2. 2.1 Versicherte Personen, die durch eigenes Verschulden arbeitslos werden, sind in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG). Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit liegt namentlich dann vor, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosigkeit liegt demnach dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). 2.2 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 245 Erw. 1 mit Hinweisen). Eine Einstellung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39, je mit Hinweisen; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. BGE 124 V 236 Erw. 3a und b; Urteile B. vom 11. Januar 2001 Erw. 1, C 282/00, und M. vom 17. Oktober 2000 Erw. 1, C 53/00), wobei Eventualvorsatz genügt (Urteil G. vom 26. April 2001, C 380/00). 2.3 Bei der Prüfung der Unangemessenheit einer angefochtenen Verfügung (Art. 132 lit. a OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als nahe liegender erscheinen lassen (BGE 123 V 152 Erw. 2). 3. 3.1 Grund der Entlassung des Beschwerdeführers war, dass er gegen die firmeninternen Direktiven "Nutzung Informatik- und Telekommunikationsmittel" (gültig ab 1. Januar 2002) verstossen hat. Diese regeln neben anderem den Gebrauch der von der Firma zur Verfügung gestellten Mittel zu privaten Zwecken sowie mögliche Sanktionsmassnahmen bei Missbrauch (Ziff. 1.1). Der private Gebrauch ist nicht generell verboten (Ziff. 1), ist aber auf ein Minimum zu beschränken, wobei gewisse Anwendungen und Vorkehren stark eingeschränkt oder verboten sind (Ziff. 2), insbesondere ist jegliche Nutzung der Informatik- und Telekommunikationsmittel "im Zusammenhang mit anstössigem oder strafrechtlich relevanten Inhalt (Pornografie, Brutalos, diffamierende, extremistische oder rassistische Texte, Hackertools usw.)" untersagt (Ziff. 2 letzter Pkt.). In Ziff. 5 ist geregelt, dass Widerhandlungen gegen die Direktiven disziplinarisch geahndet werden und in schweren Fällen mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen ist, wobei in jedem Fall eine strafrechtliche Verfolgung vorbehalten bleibt. In einer internen Mitteilung vom 1. September 2004 über die "Private Nutzung von Informatikmitteln" wurden die Mitarbeitenden auf die erwähnten Direktiven hingewiesen. Dabei wurde ausgeführt, Vertrauensmissbräuche und Verstösse gegen Nutzungsbedingungen führten zu Verwarnungen und im Wiederholungsfall oder bei gravierenden Vorkommnissen zu Entlassungen. 3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den Verstoss gegen die Nutzungsdirektiven nicht im Grundsatz, wohl aber in dem ihm unterstellten Ausmass, und zwar sowohl in quantitativer wie in inhaltlicher Hinsicht. Er habe zwar in den zwei Jahren seiner Anstellung während insgesamt zehn Minuten Bilder mit erotischen oder pornografischen Inhalten angesehen, anders als ihm in einem Protokoll der Arbeitgeberin vom 17. Januar 2005 unterstellt worden sei, habe er aber weder gegen Art. 143 StGB (Unbefugte Datenbeschaffung) noch gegen Art. 197 StGB (Pornografie) verstossen. Er habe keine Foren mit sexistischen Themen aufgesucht und auch nicht Datenbankabfragen zu solchen durchgeführt. Ebenso treffe nicht zu, dass er täglich während zehn bis fünfzehn Minuten verbotene Links aufbereitet habe, oder dass er Computerspiele und Spielanleitungen vom Internet heruntergeladen habe. Er sei schockiert, welche Bedeutung die Vorinstanz dem Protokoll vom 17. Januar 2005 beigemessen habe, welches von der Arbeitgeberin später angepasst und dann als obsolet erklärt worden sei. 3.3 Tatsächlich führten die Personalverantwortlichen der Firma S.________ in ihrem Schreiben vom 11. Mai 2005 an den Beschwerdeführer aus, nach Gesprächen vom 17. Januar 2005 und 19. April 2005, in denen die Begründung für die Kündigung ausführlich mündlich dargelegt und das entsprechende Beweismaterial zur Einsicht vorgelegt worden sei, erachte man das Protokoll vom 17. Januar 2005 als obsolet. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 an den CEO der Firma S.________ ersuchte der Beschwerdeführer um Aushändigung einer Kopie aller Beweismittel, was ihm dieser mit Antwort vom 10. Juni 2005 unter Hinweis auf juristische Gründe verweigerte. In der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift beantragte der Beschwerdeführer die Edition aller Beweise (CD, Vergleichsfälle), die die Schwere seines Verstosses belegen und aufzeigen, dass er, wie von der Arbeitgeberin behauptet, mit anderen gegen die Direktiven Verstossenden gleichbehandelt worden sei. Darum sei von Firma S.________ insbesondere zu verlangen, die Kriterien für die Bemessung der Schwere seines Verstosses ("Inhalt der besuchten Internetseiten, Häufigkeit der Zugriffe sowie Verweildauer") mit Zahlen zu belegen. Auf Grund der ihm zur Verfügung gestellten Cookie-Liste sei zu ermitteln, dass er in zwei Jahren etwa sechs Internetseiten mit pornografischem Inhalt besucht habe, mit einer durchschnittlichen Verweildauer von ungefähr zwei bis drei Minuten. 3.4 Da die Vorinstanz den beantragten Beweis nicht abnahm, sind die dem Beschwerdeführer gemachten Vorwürfe in den Akten nur durch eine ausführliche Korrespondenz und die vom Beschwerdeführer vorinstanzlich eingelegte Cookie-Liste der Firma S.________ dokumentiert. Sie beinhaltet 331 Einträge aus der Zeit vom 3. Januar 2003 bis 7. Januar 2005. Zwölf dieser Einträge, deren Namensbezeichnungen grösstenteils auf erotische und/oder pornografische Seiten schliessen lassen, sind grau unterlegt. Es handelt sich um dieselben Links, die im Protokoll von 17. Januar 2005 aufgeführt waren. Auf Grund der Aufzeichnungen ist ersichtlich, dass am 25. Juni 2004 in der Zeit von 14:17 bis 14:24 Uhr für vier dieser Seiten Cookies generiert worden sind, am 9. Juli 2004 innert einer Minute (14:17 Uhr) für zwei Seiten. Auch am 5. Januar 2005 finden sich zwei Einträge innert einer Zeitdauer von fünf Minuten. Zudem sind eine Vielzahl von Cookies aufgelistet, die den Besuch von Spielseiten dokumentieren. Damit ist ein auf zwei Jahre verteiltes Surfverhalten auf zum Teil arbeitsvertraglich nicht zugelassenen Seiten abgebildet, das klar als missbräuchlich und als Pflichtverletzung einzustufen ist. Die Frage, ob die Entlassung ohne vorangehende Verwarnung der Schwere dieses Verhaltens angepasst war, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dem Beschwerdeführer musste jedoch klar sein, dass sein Vorgehen eine Verletzung des ihm arbeitgeberseitig entgegengebrachten Vertrauens darstellte, was in schwerwiegenden Fällen auch die Kündigung zur Folge haben konnte. Es ist daher von einem eventualvorsätzlichen Verhalten des Versicherten auszugehen, sodass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Grundsatz gerechtfertigt ist (Erw. 2.2 hievor). Was die Schwere der Pflichtverletzung anbetrifft, bleibt anzufügen, dass im Protokoll vom 17. Januar 2005 angeführt war, die aufgezeigten Links seien nur die den IT-Experten der Firma bekannten, und die Aufzählung sei vermutlich nicht vollständig. Eine blosse Vermutung kann bei der Festlegung des Einstellungsmasses nicht berücksichtigt werden. Wenn der Beschwerdeführer zudem vorinstanzlich ausdrücklich beantragt hat, das gesamte Beweismaterial, in das er mit seiner Ehefrau hatte Einsicht nehmen können, sei vom Gericht zu edieren, so kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer diesen Antrag nicht gestellt hätte, wenn er sich damit geschadet hätte. Von einer Rückweisung zur beantragten Beweisabnahme an die Vorinstanz ist darum abzusehen, und es ist auf Grund der vorliegenden Akten zu entscheiden. 4. Bezüglich des Einstellmasses wurde dem Verschulden des Beschwerdeführers mit einer im oberen Bereich des schweren Verschuldens liegenden Einstellungsdauer von 50 Tagen nicht angemessen Rechnung getragen, womit der Verwaltung und der Vorinstanz in diesem Punkt im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 OG; BGE 122 V 42 Erw. 5b mit Hinweis) nicht gefolgt werden kann. 4.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Einstellungsdauer von 50 Tagen in der Verfügung nicht. Im Einsprachentscheid findet sich einzig der Hinweis, das zu beurteilende Verhalten stelle ein schweres Verschulden dar, und eine solche Einstellung sei deshalb angemessen. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer als Application Manager hätte wissen müssen, auf welchen Internetseiten es untersagt sei, sich aufzuhalten. Die Auferlegung von 50 Einstelltagen sei unter Würdigung aller Umstände, auch derjenigen des privaten, familiären Umfeldes, gerechtfertigt. Diese Ausführungen reichen zur Begründung einer so schweren Sanktion nicht aus. Zunächst ist nicht ersichtlich, warum gerade ein Application Manager in qualifizierter Weise etwas hätte wissen müssen, was heute bei allen Arbeitnehmenden als bekannt vorausgesetzt werden kann. Weiter wird nicht angegeben, welche Umstände (und wie) gewürdigt worden sind. 4.2 Die Vorinstanz begründet die Angemessenheit der verhängten Einstelldauer damit, der Beschwerdeführer habe sich als Application Manager in einer besonders verantwortungsvollen Vertrauensstellung mit Vorbildfunktion innerhalb des Betriebs befunden, und sein Fehlverhalten wiege daher noch schwerer als bei einem anderen Mitarbeiter im Verkauf oder in der Kundenberatung. Dazu ist anzumerken, dass die Arbeitgeberin in der gesamten umfangreichen Korrespondenz dem Beschwerdeführer nie zum Vorwurf gemacht hat, er habe in einer besonders verantwortungsvollen Vertrauensstellung mit Vorbildfunktion innerhalb des Betriebs gearbeitet und sie missbraucht. 4.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich mit der Frage nicht zu befassen, wie in einem sich ähnlich präsentierenden Sachverhalt die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu bemessen ist. Im Urteil B. vom 11. Januar 2001, C 282/00, war über einen Fall zu befinden, in dem gestützt auf einen vom Arbeitgeber vorgelegten Auszug aus dem E-Mail-Konto des Versicherten beweismässig klar erstellt war, dass dieser das EDV-System der Firma während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken, insbesondere für den privaten E-Mail-Verkehr, benutzt hatte. Er erledigte dabei Privatarbeiten für seine eigene Firma und hatte wiederholt Schriftverkehr pornografischen Inhalts mit Minderjährigen. Wegen dieses Verhaltens wurde er vom Arbeitgeber nach mehrmaliger Verwarnung entlassen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bezeichnete die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet, und sah unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Rahmen der Angemessenheitskontrolle keinen Anlass, die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 25 Tagen, somit im oberen Bereich des mittelschweren Verschuldens, zu beanstanden (Erw. 2). 4.4 Bereits im Vergleich des vorliegenden mit dem damals beurteilten Sachverhalt ist erstellt, dass eine Sanktionierung des Verhaltens des Beschwerdeführers im oberen Bereich des schweren Selbstverschuldens nicht angebracht ist. Hinzu kommt, dass er - anders als der dort entlassene Versicherte - für sein Verhalten nicht verwarnt worden ist. Im anderen Fall wirkte sich gerade der Umstand, dass der Versicherte mehrmals verwarnt worden war und sein Verhalten nicht entsprechend anpasste, sanktionsverschärfend aus. In der internen Mitteilung der Firma S.________ vom 1. September 2004 über die "Private Nutzung von Informatikmitteln" wurden die Mitarbeitenden auf die erwähnten Direktiven hingewiesen und dabei wurde ausgeführt, Vertrauensmissbräuche und Verstösse gegen Nutzungsbedingungen führten zu Verwarnungen und im Wiederholungsfall oder bei gravierenden Vorkommnissen zu Entlassungen. In den Direktiven ist in Ziff. 5 geregelt, dass Widerhandlungen gegen diese disziplinarisch geahndet werden und in schweren Fällen mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen ist. Bei dem auf Grund der Cookies-Liste ausgewiesenen Surfverhalten des Beschwerdeführers kann jedoch nicht von einem gravierenden Vorkommnis oder einem schweren Fall gesprochen werden, bei dem gleich ohne Verwarnung mit der Entlassung zu rechnen war (vgl. dazu Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Leitfaden über Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz - für öffentliche Verwaltungen und Privatwirtschaft, Bern 2006, S. 38 f., abrufbar unter ). Das Verschulden des Beschwerdeführers kann damit nicht gleich schwer wiegen wie dasjenige eines Versicherten, der vom Arbeitgeber mehrmals wegen des Missbrauchs des EDV-Systems verwarnt und erst dann entlassen worden ist. Da der Beschwerdeführer sich sonst nichts hat zuschulden kommen lassen, - im Gegenteil sind seine Leistungen von der Arbeitgeberin ausnahmslos positiv gewürdigt worden -, ist bei dem erwiesenen Sachverhalt von einem mittelschweren Selbstverschulden am Arbeitsplatzverlust im untersten Bereich auszugehen. In Berücksichtigung, dass ein erstmaliges Vergehen zu beurteilen ist, rechtfertigt sich eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 16 Tagen. Dem gestellten Antrag, es sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen, kann nicht entsprochen werden, weil dem Beschwerdeführer auf Grund des auch von ihm anerkannten Verstosses gegen klar kommunizierte interne EDV-Benutzungsrichtlinien auf jeden Fall der Vorwurf zu machen ist, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben, was im vorliegenden Zusammenhang nur als Selbstverschulden am Verlust der Arbeitsstelle gewürdigt werden kann. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 29. November 2005 und der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 6. September 2005 aufgehoben werden und der Beschwerdeführer für eine Dauer von 16 Tagen ab 1. Juni 2005 in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 10. Januar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: