Cour III
C-354/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 9 j a n v i e r 2 0 0 9
Jean-Daniel Dubey (président du collège), Blaise Vuille,
Bernard Vaudan, juges,
Susana Carvalho, greffière.
A._______,
représentée par Maître Jean-Pierre Garbade,
rue de la Synagogue 41, case postale 5654,
1211 Genève 11,
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'exception aux mesures de limitation
(art. 13 let. f OLE).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-354/2006
Faits :
A.
A.a A._______, ressortissante des Philippines née en 1969, est
arrivée en Suisse en septembre 2004 pour y travailler en tant
qu'employée de maison pour le compte de l'ambassadeur Y._______
auprès de l'organisation X._______ (ci-après l'ambassadeur).
A.b Le contrat de travail de l'intéressée a été résilié avec effet
immédiat par son employeur le 15 mars 2005, manifestement en
raison des prétentions salariales qu'elle faisait valoir, attendu qu'elle
n'avait été que très partiellement rémunérée depuis son entrée en
fonction.
B.
Le 17 mars 2005, A._______ a déposé une demande d'autorisation de
séjour d'une durée limitée auprès de l'Office de la population du
canton de Genève (ci-après l'OCP) pour pouvoir demeurer en Suisse
durant les procédures prud'homale et pénale qu'elle entendait engager
contre son ancien employeur.
L'OCP a délivré le 7 juin 2005 une autorisation de séjour temporaire à
A._______ sous l'angle de l'art. 36 de l'ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1791), valable pour la
durée de la procédure engagée contre son ancien employeur.
Parallèlement à ses démarches en vue de régulariser sa situation de
séjour en Suisse, A._______ a introduit une procédure prud'homale
contre son ancien employeur, respectivement a entrepris les
démarches en vue d'une conciliation, et a également déposé à son
encontre une plainte pénale pour usure.
Les pourparlers au niveau civil sont restés infructueux.
C.
Le 16 février 2006, l'intéressée a sollicité le renouvellement de son
autorisation de séjour avec autorisation de prise d'emploi afin de
travailler en qualité d'employée de maison.
Page 2
C-354/2006
Le 27 février 2006, l'OCP l'a informée qu'il transmettait sa requête à
l'ODM avec un préavis favorable en vue de l'octroi d'une autorisation
de séjour temporaire, en application de l'art. 13 let. f OLE.
D.
Par décision du 30 mai 2006, l'ODM a refusé d'excepter A._______
des mesures de limitation. Il a retenu qu'elle ne séjournait en Suisse
que depuis très peu de temps, soit vingt mois, et que les procédures
en cours contre son ancien employeur ne constituaient pas un motif
d'exception aux mesures de limitation, dans la mesure notamment où
elle était représentée par un mandataire et où sa présence continue
ne se justifiait, dès lors, pas.
E.
La prénommée a interjeté recours contre cette décision le 3 juillet
2006, concluant à ce qu'il lui soit accordé une exception aux mesures
de limitation pour la durée des procédures civile et pénale engagées
contre son ancien employeur ou pour un an renouvelable. En
substance, elle s'est prévalue de ce qu'elle avait tout entrepris pour
faire aboutir les procédures en cours contre son ancien employeur,
intervenant à la fois auprès des autorités cantonales et fédérales afin
que l'immunité de ce dernier fût levée. Elle a invoqué une violation des
art. 6 ch. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) et
29 ch. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101),
dans la mesure où il y avait lieu d'examiner l'existence d'un cas de
rigueur au regard de la durée du permis sollicité, puisqu'elle s'était
expressément engagée à ne pas demander d'autorisation de séjour
d'une durée dépassant celle des procédures à engager contre son
ancien employeur, durée qui dépendait de la réaction du Département
fédéral des affaires étrangères (DFAE). Elle a également fait valoir
qu'elle ne pourrait bénéficier d'une procédure équitable que si elle
pouvait rester à la disposition de la justice pour être entendue, ses
déclarations constituant les principaux moyens de preuve, et que son
pays d'origine était trop éloigné pour qu'elle pût revenir pour chaque
audience.
A._______ a également requis l'assistance judiciaire.
F.
La requête d'assistance judiciaire a été rejetée le 7 juillet 2006,
l'indigence n'ayant pas été prouvée.
Page 3
C-354/2006
G.
Dans ses observations du 18 août 2006, l'ODM a fait remarquer que si
l'art. 12 de la loi genevoise sur la juridiction des prud'hommes
prévoyait la comparution des parties en personne, l'art. 13 les
autorisait à se faire représenter, de telle sorte que la recourante ne se
trouvait pas dans une situation de détresse personnelle à laquelle seul
l'octroi d'une autorisation de séjour pourrait remédier, puisque, d'une
part, elle pourrait revenir en Suisse si la représentation venait à être
refusée, et, d'autre part, une solution pourrait être trouvée lors de la
fixation des modalités du délai de départ, sans qu'une autorisation de
séjour dût lui être octroyée.
H.
Dans sa réplique du 21 septembre 2006, la recourante a rappelé
qu'elle avait engagé deux procédures contre son ancien employeur,
qui s'était incontestablement rendu coupable de licenciement abusif
sur le plan civil et d'usure sur le plan pénal. Elle a souligné que dans
le cadre de la procédure pénale, elle devait être entendue comme
témoin, l'inculpé ayant en outre le droit de solliciter une confrontation,
et que, s'agissant de la procédure civile, la comparution personnelle
de la partie était indispensable à l'interrogatoire qui constituait un
moyen de preuve, auquel elle devrait renoncer si elle se faisait
représenter. Elle a mis en évidence le fait que si théoriquement, elle
pouvait effectivement revenir en Suisse pour ces procédures, ce retour
nécessitait d'une part un visa, que l'ODM refuserait vraisemblablement
de délivrer eu égard à une précédente décision rendue dans des
circonstances similaires, et d'autre part des fonds afin de pouvoir
acquérir le billet d'avion, même si par la suite le montant en cause lui
était remboursé; qu'au surplus, en s'absentant, elle risquerait de
perdre le travail qu'elle pourrait avoir retrouvé aux Philippines. Elle a
finalement relevé que la fixation des modalités de départ ne
permettrait de résoudre le problème que si les audiences étaient
fixées à bref délai, ce qui n'était pas le cas, et qu'elle ne serait quoi
qu'il en soit dans cette hypothèse pas autorisée à occuper un emploi à
titre temporaire à Genève, condition pourtant indispensable pour éviter
qu'elle ne tombât à charge de l'assistance publique et dût par la suite
rembourser les sommes ainsi obtenues sur les montants alloués par
les tribunaux.
I.
Appelée à communiquer les derniers développements relatifs à sa
Page 4
C-354/2006
situation personnelle et l'état d'avancement de la procédure,
A._______ a informé le Tribunal administratif fédéral (ci-après le TAF
ou le Tribunal) le 16 octobre 2008 qu'en dépit des courriers envoyés au
DFAE et des promesses faites de la part de l'avocat de l'ambassadeur,
aucun arrangement amiable n'avait pu être trouvé; que les procédures
pénale et civile ne pouvaient suivre leur cours sans une décision de
levée de l'immunité de juridiction de l'ambassadeur, qui n'était toujours
pas intervenue, qu'en tout état de cause, l'immunité de juridiction
cesserait de plein droit dès qu'il aurait quitté la Suisse, puisque les
actes en cause ne relevaient pas de l'exercice de la fonction de
diplomate, et qu'il était prévu qu'il quittât ses fonctions en 2009. Elle a
indiqué qu'elle était accueillie par une famille en Suisse qui pourvoyait
à son entretien durant son séjour, de telle sorte qu'elle n'avait pas eu à
requérir l'aide sociale, qu'elle était toujours domiciliée dans le canton
de Genève où elle payait ses impôts.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'exception aux mesures de
limitation (cf. art. 13 let. f OLE), prononcées par l'ODM – lequel
constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art.
33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au TAF, qui statue
définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 5
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]
applicable mutatis mutandis aux exceptions aux nombres maximums).
1.2 Dans la mesure où il est compétent, le TAF statue sur les recours
pendants devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage
ou devant les services de recours des départements au 1er janvier
2007 (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF).
1.3 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
Page 5
C-354/2006
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113), conformément à l'art.
125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de
certaines ordonnances d'exécution, telles que l'OLE (cf. art. 91 de
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]).
1.4 Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure
de recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien
droit demeure applicable, conformément à la réglementation transitoire
de l'art. 126 al. 1 LEtr.
En revanche, le nouveau droit de procédure est applicable,
conformément à l'art. 126 al. 2 LEtr.
1.5 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.6 A._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Son
recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est
recevable (cf. art. 50 et 52 PA).
2.
La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, ce dernier grief ne pouvant
toutefois être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (cf. art. 49 PA).
A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les
motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa
décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant
au moment où elle statue, sous réserve du chiffre 1.4 ci-dessus (cf.
arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 consid. 1.2,
partiellement publié in ATF 129 II 215).
3.
3.1 En vue d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la
population suisse et celui de la population étrangère résidante, de
Page 6
C-354/2006
créer des conditions favorables à l'intégration des travailleurs et
résidents étrangers, d'améliorer la structure du marché du travail et
d'assurer un équilibre optimal en matière d'emploi, le Conseil fédéral,
vu l'art. 18 al. 4 et l'art. 25 al. 1 LSEE, a adopté des dispositions
restrictives d'admission tant en ce qui concerne les travailleurs
étrangers que les étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative (cf. art. 1
OLE).
3.2 Le Conseil fédéral fixe périodiquement des nombres maximums
pour les résidents à l'année qui, pour la première fois, viennent
exercer une activité lucrative ou en entreprennent une. Ne sont pas
comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent
une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou
en raison de considérations de politique générale (art. 13 let. f OLE).
4.
En vertu de la réglementation portant sur la répartition des
compétences entre la Confédération et les cantons en matière
d'exceptions aux mesures de limitation du nombre des étrangers selon
l'art. 13 let. b, f et l (cf. art. 52 let. a OLE), l'autorité fédérale n'est pas
liée par l'appréciation émise par l'OCP le 27 février 2006.
En effet, sous l'empire de la LSEE, si les cantons avaient certes la
faculté de se déterminer à titre préalable au sujet de la délivrance des
autorisations de séjour hors contingent au sens des dispositions
précitées, la compétence décisionnelle appartenait toutefois à la
Confédération, et plus particulièrement à l'ODM (cf. ATF 119 Ib 33
consid. 3a, traduit en français dans Journal des Tribunaux [JdT] 1995 I
226 consid. 3a; PETER KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen
Fremdenpolizei und seine Schranken, Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 91/1990, p. 155) et au Tribunal, en
vertu de l'effet dévolutif du recours (cf. art. 54 PA).
Le nouveau droit ne rend pas davantage contraignante la position de
l'OCP pour l'ODM et le Tribunal (cf. art. 40 al. 1 et 99 LEtr en relation
avec l'art. 85 OASA; voir également le chiffre 1.3.2 des Directives et
Commentaires de l'ODM, en ligne sur le site de l'ODM
> Thèmes > Bases légales > Directives et
commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et répartition des
compétences, version 01.01.2008, consulté le 30 octobre 2008).
Page 7
C-354/2006
5.
5.1 L'exception aux nombres maximums prévue par l'art. 13 let. f OLE
a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en
principe, seraient soumis au contingentement des autorisations de
séjour, mais pour lesquels l'application du système des nombres
maximums apparaît, par suite de circonstances particulières, comme
trop rigoureuse.
5.2 L'art. 13 let. f OLE présente un caractère exceptionnel et les
conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela
signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause
de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé
aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a
lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas
particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour
échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que
l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période,
qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que
son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Il faut encore que sa
relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet
égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le
requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement
pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une
exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (cf.
notamment ATAF 2007/45 consid. 4.2 p. 589/590 ainsi que
jurisprudence et doctrine citées).
6.
Au cas particulier, la recourante demande à être exemptée des
mesures de limitation pour une durée limitée, afin de pouvoir prendre
part aux procédures pénale et civile qu'elle a introduites à l'encontre
de son ancien employeur en Suisse, tout en travaillant pour subvenir à
ses besoins.
Page 8
C-354/2006
6.1 Dans un premier temps, il convient de relever que la recourante ne
prétend pas que son intégration en Suisse et la durée de son séjour
seraient telles qu'un retour dans son pays d'origine la placerait dans
une situation d'extrême gravité, respectivement que le refus de
l'exempter des mesures de limitation aurait pour elle des
conséquences dramatiques, notablement supérieures à ce que
connaîtraient des compatriotes dans une situation similaire. La durée
de son séjour en Suisse est en effet moindre, environ quatre ans et
trois mois, et bien que le dossier ne contienne que peu d'éléments sur
son intégration, il n'apparaît pas que A._______ serait
particulièrement bien intégrée dans ce pays, qu'elle y aurait acquis
des compétences professionnelles et développé un réseau de
connaissances tels qu'il lui serait extrêmement délicat de se réinsérer
aux Philippines. De surcroît, c'est dans ce pays qu'elle a vécu jusqu'à
l'âge de trente-cinq ans, y passant en particulier son adolescence et
ses années de jeune adulte, période déterminante pour la formation
de la personnalité. Son séjour en Suisse n'est de toute évidence pas
suffisamment long pour la rendre étrangère à son pays.
Dans ces circonstances, il est manifeste que la recourante pourra sans
difficultés excessives se réintégrer dans la société philippine, de telle
sorte que les éléments ordinairement pris en considération pour
accorder une exception aux mesures de limitation ne sont ici pas
réunis.
6.2
6.2.1 S'agissant du motif invoqué par la recourante pour justifier une
exception aux mesures de limitation, le Tribunal observe que les
procédures à l'encontre de son employeur ont débuté en mars 2005.
Or, plus de trois ans et demi après, la situation n'a pas évolué. En
particulier, l'immunité juridictionnelle de l'ancien employeur de la
recourante n'a pas été levée. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier
que des développements sont prochainement attendus. Si l'on en croit
la prise de position de la recourante du 4 novembre 2008 adressée au
DFAE, ce dernier n'entend manifestement pas agir dans ce sens. En
outre, la recourante prétend que son ancien employeur "devrait quitter
ses fonctions en Suisse en 2009" et que de ce fait, son immunité sera
ipso facto levée. L'allégué relatif à la fin des fonctions de
l'ambassadeur n'est toutefois aucunement étayé, et la recourante elle-
même recourt au conditionnel. Dans ces circonstances, la tenue d'une
Page 9
C-354/2006
audience dans les mois à venir apparaît des plus improbables, faute
de levée de l'immunité.
6.2.2 En tout état de cause, dans la mesure où l'action pénale se
prescrit par quinze ans pour une infraction comme l'usure (cf. art. 157
du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP, RS 311.0], passible
d'une peine privative de liberté de plus de trois ans [cf. art. 97 al. 1 let.
b CP]), la recourante, qui a déposé plainte pénale le 15 septembre
2005, conserve plus de onze ans et demi pour faire valoir ses droits.
Elle pourra également initier formellement la procédure prud'homale
depuis les Philippines par l'intermédiaire de son mandataire et
demander l'octroi d'un visa pour comparaître à l'audience,
respectivement revenir en Suisse pour la durée de la procédure.
Sur ce point particulier, il sied de relever que dans l'affaire à laquelle
se réfère la recourante, la victime a obtenu le 30 octobre 2006 un visa
pour qu'il fût procédé à son interrogatoire et à celui de son agresseur.
Sa première demande, qui avait effectivement fait l'objet d'un refus,
avait été déposée tardivement, soit le 4 janvier 2005 seulement pour
participer à une audience appointée sur le 13 janvier 2005 depuis le
15 novembre 2004 déjà. L'audience ayant finalement été annulée, le
visa n'avait pas été délivré. La personne concernée, bien qu'assistée
d'un mandataire professionnel, n'avait cependant pas demandé de
décision formelle et n'avait pas recouru.
En d'autres termes, c'est à tort que la recourante se fonde sur ce
précédent pour affirmer qu'une demande d'autorisation d'entrée en
Suisse lui sera refusée. Les autorités compétentes examineront la
situation de fait et de droit au moment où elle déposera sa demande
de visa, en tenant compte de l'ensemble des circonstances.
6.2.3 S'agissant des frais de transport, notamment du billet d'avion, la
recourante pourra cas échéant requérir le bénéfice de l'assistance
judiciaire pour sa procédure pénale et ainsi obtenir des avances, et
non pas seulement le remboursement de ses frais (cf. art. 143A de la
loi genevoise d'organisation judiciaire [RSG E 2.05] et règlement sur
l'assistance juridique [RSG E 2.05.04], en particulier art. 4 al. 2),
comme cela a par ailleurs été le cas dans l'affaire ODM (...) citée par
la recourante (cf. décision du 7 août 2006 du vice-président du
Tribunal de première instance du canton de Genève).
Page 10
C-354/2006
6.2.4 Quant à l'argument selon lequel l'intéressée perdrait son travail
en cas d'absence, il n'apparaît, en l'état, pas suffisamment concret
pour modifier l'appréciation de l'autorité. Quoi qu'il en soit, la perte de
son emploi dans son pays d'origine, si elle était effectivement
regrettable, ne placerait pas pour autant la recourante dans une
situation différente de nombre de ses autres compatriotes au chômage
et rien n'indique qu'elle ne pourrait pas retrouver rapidement un
emploi, une fois de retour, à l'issue des procédures.
6.3 Il apparaît ainsi que les éléments dont se prévaut la recourante ne
sont pas constitutifs d'un cas d'extrême gravité et ne la placent pas
dans une situation hautement plus dramatique que celle que vivent
nombre de ses compatriotes appelés à rentrer chez eux après un
séjour de quelques années à l'étranger. Les procédures qu'elle entend
initier à l'encontre de son ancien employeur ne nécessitent pour
l'heure pas l'octroi d'une autorisation de séjour ni de travail, fût-ce pour
une durée déterminée.
7.
Par sa décision du 30 mai 2006, l'ODM n'a ainsi ni violé le droit
fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou
incomplète. En outre, la décision attaquée n'est pas inopportune (cf.
art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 à 3 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
Page 11
C-354/2006
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
versée le 24 juillet 2006.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé)
- à l'autorité inférieure (dossier 2 229 851 en retour)
- à l'Office de la population du canton de Genève, en copie pour
information
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Susana Carvalho
Expédition :
Page 12