B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-354/2016
Ur t e i l vom 11 . Ma i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Beat Weber,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien
A._______, (Österreich),
vertreten durch lic. iur. Adrian Fiechter, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch,
Verfügung vom 27. November 2015.
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Sachverhalt:
A.
Die am (…) 1953 geborene, geschiedene, österreichische Staatsangehö-
rige A._______ lebt in Österreich. Sie war von Oktober 1993 bis Dezember
2008 in der Schweiz mit dem Status als Grenzgängerin als Serviceange-
stellte erwerbstätig und leistete dabei Beiträge an die schweizerische Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Am 6. April 2009 stellte
A._______ bei der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle
B._______, einen Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente, der mit For-
mular E 204 an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-
STA oder Vorinstanz) weitergeleitet wurde (IV-act 3 und 8).
B.
B.a Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 (IV-act. 89) wies die IVSTA das Leis-
tungsbegehren zufolge Fehlens einer anspruchsbegründenden Invalidität
ab.
B.b Gegen die Verfügung vom 4. Juli 2011 erhob A._______, vertreten
durch Rechtsanwalt Adrian Fiechter, mit Eingabe vom 7. September 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
B.c Mit Urteil B-4915/2011 vom 19. Dezember 2013 (IV-act. 105) hob das
Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung auf und wies die
Sache zur weiteren Abklärung des medizinischen Sachverhalts und insbe-
sondere auch zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit an die Vorinstanz zurück.
C.
C.a Nachdem die IV-Stelle C._______ bei der Klinik D._______ ein medi-
zinisches Gutachten inklusive Evaluation der Funktionellen Leistungsfähig-
keit (EFL) veranlasst hatte, stellte sie A._______ mit Vorbescheid vom
6. Juli 2015 (IV-act. 154) die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aus-
sicht und wies schliesslich mit Verfügung vom 28. September 2015 (IV-
act. 161) das Leistungsbegehren ab.
C.b Gegen diese Verfügung erhob A._______, wiederum vertreten durch
Rechtsanwalt Adrian Fiechter, mit Eingabe vom 30. Oktober 2015 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
C-354/2016
Seite 3
C.c Mit Wiedererwägungsverfügung vom 16. November 2015 (IV-act. 173)
hob die IV-Stelle C._______ die Verfügung vom 28. September 2015 we-
gen fehlender Zuständigkeit wieder auf und das Beschwerdeverfahren
C-6983/2015 wurde am 1. Dezember 2015 (IV-act. 179) als gegenstands-
los geworden abgeschrieben.
D.
Mit Verfügung vom 27. November 2015 (IV-act. 178) wies die IVSTA das
Leistungsbegehren von A._______ ab.
Die IVSTA stellte dabei insbesondere auf das polydisziplinäre Gutachten
der Klinik D._______ vom 3. Juni 2015 (IV-act. 151) ab. Das Gutachten
kam unter Mitwirkung von Dr. med. E._______, Chefärztin für Rheumato-
logie und Rehabilitation, Dr. med. F._______, Facharzt für Orthopädie und
Chirurgie, Schwerpunkt Allgemeinchirurgie und Unfallchirurgie, und
Dr. med. G._______, Facharzt für Neurologie, zustande.
Die Gutachter stellten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfä-
higkeit: 1) residuelle Funktionseinschränkung der rechten Schulter und der
rechten Hand nach arthroskopischer Synovektomie, Kalkentfernung, ver-
spätet diagnostizierter Schulterluxation (01/2009), Unterarmfraktur bei ver-
suchter Reposition und 2) residuelle sensorische (nicht vollständige) und
leichte motorische Ausfallssymptomatik des Nervus ulnaris rechts bei Sta-
tus nach Operationen 12/2008 und 01/2009. Diagnosen ohne Einfluss auf
die Arbeitsfähigkeit stellten sie keine.
In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, A._______ sei
in ihrer bisherigen Tätigkeit als Serviceangestellte nicht mehr arbeitsfähig.
In einer angepassten Tätigkeit erachteten die Gutachter A._______ im
Zeitpunkt der Begutachtung als zu 100% arbeitsfähig. Für den Zeitraum
vom 15. Dezember 2010 (Beendigung des Eingliederungsprogramms
H._______) bis zum Gutachten attestierten sie ihr eine Arbeitsfähigkeit von
70% in angepassten Tätigkeiten. Als angepasste Tätigkeit erachteten sie
dabei eine leichte bis mittelschwere Arbeit, mit Heben Taille-Kopfhöhe
2,5kg oft, mit Heben Taille-Kopfhöhe rechte Hand unter 10kg selten, Arbei-
ten über Schulterhöhe und Stossen selten (max. ½ Stunde pro Tag), Ste-
hen vorgeneigt, Kriechen, Treppen steigen manchmal (max. 3 Stunden pro
Tag). Arbeiten, bei welchen hohe Anforderungen an das Gleichgewicht ge-
stellt werden, sowie Arbeiten mit Einsatz der rechten Hand über Kopfhöhe
seien gänzlich ungeeignet. Als Beispiele für geeignete, leichte Tätigkeiten
nannten sie Verkauf, Kurierdienste, Kontrolltätigkeit, Mitarbeit Produktion,
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leichte Servicearbeit (eventuell in Cafeteria), Lingerie (auch verbunden mit
Näharbeiten), hauswirtschaftliche Tätigkeiten und Gestaltung von Schau-
fenstern und Dekorationen.
E.
Gegen die Verfügung vom 27. November 2015 erhob A._______ (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Fiechter,
mit Eingabe vom 18. Januar 2016 (BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Zusprache einer vollen (recte: ganzen) IV-Rente. In ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege und Verbeiständung.
Zur Begründung führte sie aus, die Verwaltung habe bisher keinerlei Be-
mühungen angestellt, für sie eine adaptierte berufliche Tätigkeit zu suchen.
Sie habe einzig im H._______ während sechs Monaten Näharbeiten ohne
jeglichen Arbeits- oder Produktionsdruck verrichtet. Dabei habe es sich um
leichte Arbeiten gehandelt. Eine Arbeitsleistung, die auch zu üblichen Ar-
beitsmarktbedingungen entlöhnt werden könne, sei dabei nicht erzielt wor-
den. Das Gutachten bleibe überdies in Bezug auf die Nennung von adap-
tierten Tätigkeiten völlig vage und ausserdem habe das Gutachten bestä-
tigt, dass sie nur als integrierbar betrachtet werde, sofern sie entsprechend
dabei unterstützt werde. Bis jetzt habe die IV jedoch – wohl aufgrund ihres
Alters von rund 62 Jahren – auf die Durchführung von Eingliederungs-
massnahmen verzichtet. Ferner kritisierte die Beschwerdeführerin die Be-
rechnung des IV-Grades. Sie bemängelte, dass die Vorinstanz von einem
„zu hohen Valideneinkommen“ ausgegangen sei.
F.
Mit Vernehmlassung vom 17. Februar 2016 (BVGer-act. 3) beantragte die
Vorinstanz unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle C._______
vom 11. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung
führte die IV-Stelle C._______ aus, im Gutachten der Klinik D._______
werde lediglich im Zusammenhang mit der beruflichen Eingliederungsfä-
higkeit ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der komplexen
Behinderung des rechten Arms auf eine entsprechende Unterstützung an-
gewiesen sei. Die Arbeitsfähigkeitsschätzung der Klinik D._______ werde
mit dieser Aussage jedoch keineswegs relativiert. Aufgrund des absolvier-
ten Einsatzprogrammes im H._______ habe die Beschwerdeführerin das
Rüstzeug für eine neue berufliche Ausrichtung erhalten; dies werde von
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den Gutachtern so bestätigt. Es sei deshalb von einer vollen Arbeitsfähig-
keit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. Betreffend Valideneinkom-
men führte die IV-Stelle aus, es sei auf das im Jahr 2007 erzielte Erwerbs-
einkommen von Fr. 42‘387.- abgestellt worden, da die invalidisierenden
Leiden im 2008 aufgetreten seien.
G.
G.a Mit Eingabe vom 18. April 2016 (BVGer-act. 5) reichte die Beschwer-
deführerin das ausgefüllte Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege“ inklusive Belege ein.
G.b Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2016 (BVGer-act. 6) hiess der
Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut.
H.
Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Beweis-
mittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgen-
den Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG
und Art. 69 Abs. 1 lit. b des IVG (SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen
der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG (SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungs-
rechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des ATSG
(SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen die-
ses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen
anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es
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vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Inva-
lidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 26bis und Art. 28 bis 70), soweit
das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei
finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formell-
rechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung,
so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige, so dass
vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA,
SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend Koordinie-
rung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG).
Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Ar-
beitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die inner-
halb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Verordnung Nr. 1408/71,
SR 0.831.109.268.1) haben die in den persönlichen Anwendungsbereich
der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen
aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die
gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates.
Ebenfalls zu beachten sind vorliegend die am 1. April 2012 für die Schweiz
anwendbar gewordenen neuen EU-Verordnungen (insb. Verordnung [EG]
Nr. 883/2004 und Verordnung [EG] Nr. 987/2009).
2.2 Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage anwendba-
ren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestim-
mungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens – unter
Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit sowie der Effektivität
– sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen
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Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der An-
spruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbe-
sondere nach dem IVG, der IVV (SR 831.201), dem ATSG sowie der ATSV
(SR 830.11).
2.3 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der
Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 27. November 2015)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis).
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist auf jene gesetzlichen Bestimmungen
abzustellen, die für die Beurteilung eines Rentenanspruchs jeweils relevant
waren und in Kraft standen. Da vorliegend die Anmeldung zum Leistungs-
bezug am 6. April 2009 eingereicht worden ist, ist vorliegend auf die Fas-
sungen gemäss den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen
(5. IV-Revision; AS 2007 5129 und AS 2007 5155) abzustellen. Im Folgen-
den wird – ohne anderslautende Hinweise – jeweils auf diese Fassungen
Bezug genommen.
Ebenfalls Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft ge-
tretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung
vom 18. März 2011 [AS 2011 5659] und IVV in der Fassung vom 16. No-
vember 2011 [AS 2011 5679]).
2.4 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die IVSTA angesichts der bei der IV-Stelle
C._______ eingereichten Anmeldung zum Rentenbezug und die durch
jene durchgeführten Abklärungen die zuständige Verfügungsbehörde war.
3.1 Zuständig ist in der Regel die IV-Stelle in deren Kantonsgebiet der Ver-
sicherte im Zeitpunkt der Anmeldung seinen Wohnsitz hat. Der Bundesrat
ordnet die Zuständigkeit in Sonderfällen (Art. 55 Abs. 1 IVG und Art. 40
Abs. 1 lit. a IVV). Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmel-
dungen von Grenzgängern ist die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der
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Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt. Dies gilt auch für ehemalige
Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz
noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden
auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen
werden von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen (Art. 40
Abs. 2 IVV).
3.2 Die Beschwerdegeführerin war Grenzgängerin und hatte ihre letzte Ar-
beitsstelle im Kanton C._______; sie wohnt zudem noch im benachbarten
Grenzgebiet. Sie hat sich somit zu Recht bei der IV-Stelle C._______ zum
Leistungsbezug angemeldet. Der Erlass der Verfügung durch die IVSTA ist
gemäss obenstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden.
4.
4.1 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 gültig gewesenen Fassung)
besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person
mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindes-
tens 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% be-
steht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 40% ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 6. IV-
Revision nichts geändert (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab dem 1. Januar
2012 geltenden Fassung). Laut Art. 29 Abs. 4 IVG beziehungsweise Art. 29
Abs. 4 IVG (in der ab dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung) werden je-
doch Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen,
nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Auf-
enthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, was laut Rechtsprechung
eine besondere Anspruchsvoraussetzung darstellt (vgl. BGE 121 V 264
E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für
Schweizer Bürger und Staatsangehörige der EU, denen bereits ab einem
Invaliditätsgrad von 40% eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem
Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben.
4.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine
Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgaben-
bereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a), und die zusätz-
lich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
zu mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind
(lit. b und c).
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Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidi-
tät die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder
teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beein-
trächtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be-
einträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufga-
benbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück-
sichtigt (Art. 6 ATSG).
4.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Auf-
gabe des Arztes im schweizerischen Invalidenverfahren ist es, den Ge-
sundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte
arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige
Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem
Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256
E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc).
4.3.1 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfah-
ren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versi-
cherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das
heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, un-
abhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu ent-
scheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung
des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei ei-
nander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht er-
ledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe
anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische
These abstellt.
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4.3.2 Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medi-
zinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Exper-
ten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der ein-
gereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als
Gutachten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006
E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Be-
zug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzu-
stellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des
BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Ver-
waltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche
aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach
Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde
zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Be-
weiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuver-
lässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren
Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund
deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt
zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein prakti-
zierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des
BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des
BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2).
Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert
zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie
in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit
bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungs-
verhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde
Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonde-
rer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurtei-
lung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee
mit Hinweisen).
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4.4 Vor der Berechnung des Invaliditätsgrades muss jeweils beurteilt wer-
den, ob die versicherte Person als (teil-)erwerbstätig oder nichterwerbstätig
einzustufen ist, was entsprechenden Einfluss auf die anzuwendende Me-
thode der Invaliditätsgradbemessung hat (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs, gemischte Methode, spezifische Methode des Betäti-
gungsvergleichs, vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a IVG).
Zu prüfen ist, was die versicherte Person bei im Übrigen unveränderten
Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde.
Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie
sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung entwickelt haben,
wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten
(Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreicht (vgl. BGE 133 V 504
E. 3.3, 133 V 477 E. 6.3, 125 V 146 E. 2c, je mit Hinweisen).
4.5 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grund-
satzes der Schadenminderungspflicht ist sodann ein dauernd in seiner Ar-
beitsfähigkeit eingeschränkter Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist
Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig
zu suchen und anzunehmen, soweit sie noch möglich und zumutbar er-
scheint (BGE 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behan-
delnden Arzt beziehungsweise am Vertrauensarzt der IV-Stelle zu ent-
scheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeits-
fähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem aus-
geglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat
sich der Versicherte anrechnen zu lassen, wobei es unerheblich ist, ob er
seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
4.6 Anspruch auf eine Invalidenrente der IV hat, wer invalid im Sinne des
Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der vom
Gesetz vorgesehenen Mindestbeitragsdauer von 3 Jahren (Art. 36 Abs. 1
IVG) Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung (AHV/IV) geleistet hat. Diese Bedingungen müssen ku-
mulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst
wenn die andere erfüllt ist.
4.7 Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Mona-
ten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1
ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Alters-
jahres folgt (Art. 29 Abs. 1 IVG; vgl. auch BGE 138 V 475 E. 3). Somit ist
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vorliegend aufgrund der im April 2009 eingereichten Anmeldung ein Leis-
tungsanspruch frühestens ab 1. Oktober 2009 zu prüfen.
5.
Wird eine befristete Invalidenrente verfügt und diese Rente unmittelbar ab
dem Ende der Befristung aufgehoben oder abgeändert, so stellt diese
zweite Anordnung materiell eine Rentenrevisionsverfügung dar, auf die
folglich die entsprechenden Bestimmungen anwendbar sind. Dies gilt auch
dann, wenn die beiden Anordnungen zum selben Zeitpunkt und sogar in
derselben Verfügung getroffen werden. Deshalb müssen nach der Recht-
sprechung und Lehre bei einer solchen Verfügung Revisionsgründe erfüllt
sein (vgl. BGE 125 V 417 E. 2d, 112 V 372 E. 2b; URS MÜLLER, Die mate-
riellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung,
Freiburg 2003, S. 207 f.).
5.1 Gemäss Art. 17 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder auf Ge-
such hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgeho-
ben, wenn sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich ver-
ändert hat. Eine Änderung des Invaliditätsgrades wird namentlich durch
eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes impliziert. Da-
gegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverän-
dert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschiedliche Be-
urteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie Ausdruck
von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind (BGE 117 V 199
E. 3B, 112 V 390 E. 1B; ZAK 1987 S. 36 ff.).
5.2 Ob eine rentenrelevante Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten
ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts im zeitlichen Geltungs-
bereich der ursprünglichen Verfügung mit demjenigen der streitigen Verfü-
gung (BGE 125 V 369 E. 2).
Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Änderung vom
Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass
sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berück-
sichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen Unterbruch drei Monate gedau-
ert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird.
6.
Aus den Einträgen im individuellen Konto (vgl. IV-act. 59 S. 21 f.) ist er-
sichtlich, dass die Beschwerdeführerin die dreijährige Mindestbeitragszeit
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Seite 13
erfüllt hat. Unter den Parteien sind vorliegend im Wesentlichen die Beurtei-
lung der Arbeitsfähigkeit und die Berechnung des IV-Grades strittig. Auf-
grund des hier geltenden Untersuchungsgrundsatzes ist nachfolgend um-
fassend zu prüfen, welche Ansprüche die Beschwerdeführerin gegenüber
der Invalidenversicherung hat. Es bleibt demnach abzuklären, ob die Be-
schwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf eine Rente hat und, falls ja,
in welcher Höhe und ab wann.
6.1 Dem ärztlichen Gutachten von Dr. med. I._______, Facharzt für Ortho-
pädie und orthopädische Chirurgie, vom 11. Mai 2009 (Untersuchung am
11. März 2007 [recte: 2009], IV-act. 41) sind folgende Befunde und Diag-
nosen zu entnehmen: deutlich eingeschränkte Beweglichkeit des rechten
Schultergelenkes, rechten Ellbogens, rechten Handgelenks und der rech-
ten Hand bei Zustand nach Schulterluxation rechts (01/2009), Unterarm-
fraktur 2009 und Morbus Sudeck (04/2009). Er stellte fest, dass bei der
Beschwerdeführerin seit der Schulterluxation und dem Unterarmbruch im
Januar 2009 nach wie vor eine ausgeprägte eingeschränkte Beweglichkeit
der rechten Schulter, des rechten Ellbogens, des rechten Handgelenks und
der rechten Hand bestehe. Zusätzlich sei ein Morbus Sudeck hinzugekom-
men. Deshalb erachtete er die Beschwerdeführerin als nicht arbeitsfähig.
Weder feinmotorische noch grobmotorische Tätigkeiten seien mit dem
rechten Arm durchführbar. Sie könne weder leichte noch schwere Hebe-
und Tragetätigkeiten ausüben. Derzeit laufe eine intensive Physiotherapie.
Es bestehe die Aussicht auf Besserung des Gesundheitszustands in den
nächsten 12 Monaten. Im Leistungskalkül (S. 5 des Berichts vom 11. Mai
2009) gab Dr. med. I._______ an, die Beschwerdeführerin sei vollschichtig
arbeitsfähig für leichte Tätigkeiten, die überwiegend im Sitzen, Stehen oder
Gehen auszuführen seien. Feinarbeiten, Grobarbeiten und Arbeiten, die
Fingerfertigkeit erforderten, seien überwiegend links auszuführen. Als Ge-
brauchhand wurde die linke Hand bezeichnet.
6.2 Dr. med. J._______, Arzt beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der
IV-Stelle C._______, hielt in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2010
(IV-act. 42) fest, die Beschwerdeführerin sei gemäss ärztlichem Gutachten
vom 11. März 2009 immer noch deutlich in der Bewegung des rechten Ar-
mes eingeschränkt und ein Faustschluss der rechten Hand sei nicht mög-
lich. Unter diesen Umständen sei weder eine fein- noch eine grobmotori-
sche Tätigkeit mit dem rechten Arm durchführbar. Die Arbeitsfähigkeit in
der angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte betrage deshalb 0%. In
einer adaptierten Tätigkeit sei von einer Arbeitsfähigkeit von 100% auszu-
gehen. Dies gelte für alle Tätigkeiten, die einarmig mit dem linken Arm
C-354/2016
Seite 14
durchgeführt werden können, wobei der rechte, dominante Arm nur als Zu-
dienarm eingesetzt werden könne.
6.3 Dr. med. K._______, Facharzt für Orthopädie, stellte in seinem Bericht
vom 17. Mai 2010 (IV-act. 92) fest, die Beschwerdeführerin leide an einer
oligosymptomatischen Funktionseinschränkung der Schulter rechts bei
Status nach offener Schulterreposition rechts und modifizierter Bristow-
Operation bei verhackter ventrokaudaler Schulterluxation rechts und Sta-
tus nach erfolglosem geschlossenem Repositionsversuch in Kurznarkose
(01/2009) bei Status nach Arthroskopie Schulter rechts und arthroskopisch
subacromialer Dekompression sowie Kalkdepotentfernung und Mobilisie-
rung Schulter rechts sowie Synovectomie (12/2008) bei Diagnose einer
Schultersteife rechts bei ausgedehnter scholliger Verkalkung teilweise in,
teilweise über der Supraspinatussehne rechts, Status nach Plattenosteo-
synthese Radius- und Ulnaschaft rechts (01/2009) bei Vorderarmschaft-
fraktur rechts, erlitten anlässlich des geschlossenen Repositionsversuchs
glenohumeral rechts in Kurznarkose, Status nach Algodystrophieverände-
rung (Morbus Sudeck) insbesondere im rechten Hand-/Vorderarmbereich
postoperativ. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führte er aus, die Beschwer-
deführerin sei in ihrer angestammten Tätigkeit im Service und Küchenbe-
reich nicht mehr arbeitsfähig. Sie könne höchstens noch gewisse Hilfsar-
beiten am Buffet durchführen, aber keine Arbeiten auf Schulterhöhe oder
darüber ausführen. Ebenso wenig könne sie mit der rechten Hand im Ser-
vice volle Teller servieren oder Teller abräumen. In einer adaptierten Tätig-
keit ohne Bewegungen und Kraftanwendung auf Brust-/Schulterhöhe er-
achtete der Gutachter die Beschwerdeführerin als zu 50% arbeitsfähig. Die
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit begrün-
dete er mit rascher Ermüdbarkeit und Schmerzentwicklung.
6.4 Prim. Dr. med. L._______, Facharzt für Unfallchirurgie und Sporttrau-
matologie, attestierte der Beschwerdeführerin in seinem Gutachten vom
28. Dezember 2011 (IV-act. 102) eine Algodystrophie des rechten Armes
bzw. der rechten Hand. Die Beweglichkeit des Schultergelenks sei über
dem Schulterniveau und in der Rotation eingeschränkt. Ferner bestehe
eine Bewegungseinschränkung am Handgelenk, die Sensibilität der Fin-
gernerven sei noch leicht herabgesetzt und die grobe Kraft sei um die
Hälfte vermindert. Für die Immobilisierungszeit vom 30. Dezember 2008
bis Anfang März 2009 (unmittelbar postoperativ nach dem Ersteingriff aber
auch nach den weiteren Folgeeingriffen) attestierte er der Beschwerdefüh-
rerin eine Einschränkung in der Haushaltsführung, da die rechte obere Ex-
tremität nicht einsetzbar gewesen sei.
C-354/2016
Seite 15
6.5 Dem bidisziplinären (orthopädischen und neurologischen) Gutachten
inklusive Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) der Klinik
D._______ vom 3. Juni 2015 (IV-act. 151) sind folgende Diagnosen mit
Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen: 1) residuelle Funktionsein-
schränkung der rechten Schulter und rechten Hand nach arthroskopischer
Synovektomie, Kalkentfernung, verspätet diagnostizierte Schulterluxation
(01/2009), Unterarmfraktur bei versuchter Reposition und 2) residuelle
sensorische (nicht vollständige) und leichte motorische Ausfallssymptoma-
tik des Nervus ulnaris rechts bei Status nach Operationen 12/2008 und
01/2009. Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden keine
gestellt. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit äusserten sich die Gutachter wie
folgt: In der bisherigen Tätigkeit im Service eines Restaurants sei die Be-
schwerdeführerin nicht mehr arbeitsfähig. Eine angepasste Tätigkeit sei ab
sofort zu 100% zumutbar und in der Zeit vom 15. Dezember 2010 bis zum
Gutachten habe eine Arbeitsfähigkeit von 70% in einer angepassten Tätig-
keit vorgelegen. Als angepasste Tätigkeit gelte vorliegend eine leichte bis
mittelschwere Arbeit mit Heben Taille-Kopfhöhe (2,5 kg, oft), Heben Taille-
Kopfhöhe rechte Hand (unter 10 kg, selten), Arbeiten über Schulterhöhe
und Stossen (selten, max. 0,5 Std. pro Tag) und Stehen vorgeneigt, Krie-
chen, Treppen steigen (manchmal, max. 3 Std. pro Tag). Es dürfe sich da-
bei nicht um eine Tätigkeit mit hoher Anforderung an das Gleichgewicht
handeln und ebenso wenig möglich sei eine Arbeit über Kopfhöhe mit Ein-
satz der rechten Hand.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ärzte übereinstimmend
davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin seit den Eingriffen an ihrer
rechten Schulter nicht mehr voll belastbar ist und somit die bisherige Tätig-
keit als Mitarbeiterin im Service eines Restaurants nicht mehr ausüben
kann. In Bezug auf die Möglichkeit, in einer angepassten Tätigkeit zu ar-
beiten, hat die von der Vorinstanz in Auftrag gegebene Begutachtung in der
Klinik D._______ insofern Aufschluss gegeben, dass davon auszugehen
ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem Gutachten im Juni 2015 in einer
angepassten Tätigkeit wieder zu 100% arbeitsfähig ist. Für die Zeit ab dem
15. Dezember 2010 (Abschluss des Arbeitstrainings im H._______) bis
zum Gutachten attestierten die Gutachter der Klinik D._______ der Be-
schwerdeführerin eine Arbeitsfähigkeit von 70% für angepasste Tätigkei-
ten. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, aus welchen eine Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit resultierte, bestehen unbestrittenermas-
sen seit dem 30. Dezember 2008 (1. Schulter-Operation). Es steht damit
fest, dass das Wartejahr am 30. Dezember 2008 eröffnet wurde und am
30. Dezember 2009 abgelaufen ist (Eintritt des Versicherungsfalls). Da die
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Seite 16
Anmeldung im April 2009 demnach rechtzeitig erfolgt ist, ist ein Anspruch
ab 30. Dezember 2009 (Ablauf des Wartejahrs) zu prüfen. Die Gutachter
der Klinik D._______ haben sich nicht zum Zeitraum 30. Dezember 2009
bis 15. Dezember 2010 geäussert. Auch die Vorinstanz äusserte sich nicht
zu diesem Zeitraum. Dr. med. I._______ attestierte der Beschwerdeführe-
rin für die Zeit ab Januar 2009 zufolge der massiv eingeschränkten Beweg-
lichkeit der oberen rechten Extremität und des Morbus Sudeck eine Ar-
beitsunfähigkeit von 100%. In der Tabelle Leistungskalkül ging
Dr. med. I._______ von einer vollschichtigen Arbeitsfähigkeit aus, aller-
dings begründete er dies nicht weiter. Überdies fehlen in der tabellarischen
Beurteilung des Leistungskalküls einige Angaben, namentlich Angaben zu
Hebe- und Trageleistungen sowie Zwangshaltungen und Bildschirmarbeit,
so dass nicht auf die lückenhafte, tabellarische Einschätzung des Leis-
tungskalküls, sondern auf die ausformulierte, unmissverständliche Ein-
schätzung („Aus diesem Grund ist die Pat. derzeit nicht arbeitsfähig.“ [vgl.
IV-act. 41 S. 3]) abzustellen ist. Eine weitere ärztliche Einschätzung, die für
diesen Zeitraum vorliegt, stammt von Dr. med. K._______, Facharzt für Or-
thopädie, der in seinem Bericht vom 17. Mai 2010 der Beschwerdeführerin
das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von
50% attestierte. Er begründete seine Einschätzung mit rascher Ermüdbar-
keit und Schmerzentwicklung bei entsprechender Belastung. Sowohl das
Gutachten der Klinik D._______ als auch die Einschätzung von
Dr. med. K._______ erscheinen klar und nachvollziehbar. Beide Berichte
sind gestützt auf eine persönliche Untersuchung der Beschwerdeführerin
und unter Berücksichtigung der Vorakten erstellt worden. Die Berichte wi-
dersprechen sich nicht, sondern geben für die jeweiligen Beurteilungsperi-
oden eine nachvollziehbare und klare Einschätzung der Arbeitsfähigkeit
ab. Auf diese Berichte kann demzufolge abgestellt werden. Auch die aus-
formulierte Einschätzung von Dr. med. I._______ ist in sich schlüssig und
nachvollziehbar und kann in Bezug auf die entsprechende Zeitperiode in
die Gesamtbeurteilung einbezogen werden. Auf sein widersprüchliches
und unvollständiges Leistungskalkül ist indes – wie erwähnt – nicht abzu-
stellen. Im Ergebnis zeichnet sich somit eine Entwicklung (stetige Verbes-
serung) der Arbeitsfähigkeit seit den Operationen ab. Diese hatte
Dr. med. I._______ in seinem Bericht bereits vermutungsweise angedeutet
(Besserung des Gesundheitszustands [Verbesserung der Beweglichkeit
des rechten Arms] in 12 Monaten durch intensive Physiotherapie möglich).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von folgenden Einschränkungen
in der Arbeitsfähigkeit auszugehen ist: Seit dem 30. Dezember 2008 be-
C-354/2016
Seite 17
steht in der bisherigen Tätigkeit eine durchgehende, volle Arbeitsunfähig-
keit. In einer angepassten Tätigkeit liegt seit Januar 2009, und damit auch
im Zeitpunkt des Ablaufs des Wartejahrs am 30. Dezember 2009, eine Ar-
beitsfähigkeit von 0% (vgl. Dr. med. I._______) vor. Mit dem Bericht von
Dr. med. K._______ vom 17. Mai 2010 wurde eine Arbeitsfähigkeit von
50% attestiert. Die Klinik D._______ erachtete die Beschwerdeführerin für
die Zeit nach Abschluss des Einsatzprogramms H._______ am 15. De-
zember 2010 zu 70% und seit dem Gutachten am 3. Juni 2015 zu 100%
arbeitsfähig.
Die weiteren ärztlichen Berichte, die sich in den Akten befinden, befassen
sich hauptsächlich mit haftungsrechtlichen Fragestellungen (Arzthaftung)
und geben in Bezug auf die hier interessierenden Fragen (gesundheitliche
Einschränkungen und die daraus folgende Arbeits[un]fähigkeit) keine Ant-
wort, weshalb sie nicht zu berücksichtigen sind.
7.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Eingliede-
rungsmassnahmen hat.
7.1 Die Beschwerdeführerin machte geltend, ohne die Durchführung von
Eingliederungsmassnahmen sei es ihr nicht möglich, die attestierte Rest-
arbeitsfähigkeit zu verwerten. Das Arbeitstraining im Programm H._______
sei dabei nicht als genügend einzustufen, zumal dort ohne jeglichen Ar-
beits- oder Produktionsdruck gearbeitet worden sei. Überdies bemängelte
sie, dass sich die Sozialversicherungsanstalt bisher nicht bemüht habe, für
sie eine adaptierte berufliche Tätigkeit zu suchen.
7.2 Die Vorinstanz führte aus, der verantwortliche Eingliederungsberater
der IV-Stelle habe bereits in seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2011
ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des vom 14. Juni 2010
bis zum 15. Dezember 2010 absolvierten Einsatzprogramms das Rüstzeug
für eine neue berufliche Ausrichtung erhalten habe.
7.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität be-
drohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit
diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähig-
keit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhal-
ten oder zu verbessern; und soweit die Voraussetzungen für den Anspruch
auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind. Der Anspruch auf Eingliede-
C-354/2016
Seite 18
rungsmassnahmen besteht unabhängig von der Ausübung einer Erwerbs-
tätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Dabei ist die gesamte noch zu erwar-
tende Arbeitsdauer zu berücksichtigen. Die Eingliederungsmassnahmen
bestehen unter anderem gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. abis und b IVG in Integra-
tionsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und
Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbil-
dung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe). Die Eingliederungs-
massnahmen werden nach Art. 9 Abs. 1 IVG in der Schweiz, ausnahms-
weise auch im Ausland, gewährt. Gemäss Art. 9 Abs. 1bis IVG entsteht der
Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen frühestens mit der Unterstel-
lung unter die obligatorische oder die freiwillige Versicherung und endet
spätestens mit dem Ende der Versicherung (vgl. aber betreffend Anspruch
auf Eingliederungsmassnahmen nach Ende der Versicherung: Urteil des
BVGer C-3952/2015 vom 16. November 2017 E. 4 ff und SUSANNE LEUZIN-
GER-NAEF, Ausländische Erwerbstätige in der Schweiz: Hürden im Leis-
tungsrecht, in: Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg], Arbeit im Ausland – Sozial-
versicherungsrechtliche Hürden, Zürich/Basel/Genf, 2009, S. 49 f.).
In Bezug auf die Frage der Eingliederung ist darauf hinzuweisen, dass im
Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz gilt, dass
die versicherte Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare
selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mil-
dern. Es ist primär Sache des Einzelnen, sich um eine angemessene Ein-
gliederung zu bemühen. Kann eine versicherte Person ihre erwerbliche Be-
einträchtigung in zumutbarer Weise selber beheben, so besteht gar keine
Invalidität, womit es an der unabdingbaren Anspruchsvoraussetzung für
jegliche Leistungen der Invalidenversicherung – auch für Eingliederungs-
massnahmen – fehlt. Die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemei-
nen Schadenminderungspflicht geht nicht nur dem Renten-, sondern auch
dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (BGE 113 V 22 E. 4a).
In BGE 140 V 193 wurde erwogen, dass – nötigenfalls in Ergänzung der
medizinischen Unterlagen – für die Ermittlung des erwerblich nutzbaren
Leistungsvermögens die Fachpersonen der beruflichen Integration und Be-
rufsberatung einzuschalten seien (Urteil des BVGer C-965/2016 vom 29.
August 2016 E. 2.7).
Die IV-Stellen sind zudem gehalten, im Rahmen der Würdigung der Ar-
beitsfähigkeit zu prüfen, ob die Eingliederungsfähigkeit bzw. Selbsteinglie-
derungsfähigkeit der versicherten Person gegeben ist. Erweist sich der me-
dizinische Sachverhalt nicht als verlässlich feststehend und lückenlos
C-354/2016
Seite 19
und/oder die Eingliederungsfähigkeit als fraglich, sind diesbezüglich wei-
tere Abklärungen nötig, gegebenenfalls unter Beizug der Fachpersonen
der beruflichen Integration. Dahingehend sind die Ausführungen des Bun-
desgerichts in BGE 140 V 193 zu verstehen, wonach nötigenfalls und („in
Ergänzung zu den medizinischen Unterlagen“) für die Ermittlung des er-
werblich nutzbaren Leistungsvermögens die Fachpersonen der beruflichen
Integration und Berufsberatung einzuschalten seien. Dies kann die Not-
wendigkeit zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Sinne
von Art. 9 Abs. 3 IVG zur Folge haben, die dazu dienen, die Grundlagen
für eine abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu ergänzen. (vgl.
BGE 140 V 193 E. 3.2 m.w.H. und Urteil des BVGer C-5021/2015 vom
12. April 2017 E. 6.4.6).
7.4 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich
einen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen hat. Wie die Vorinstanz
zu Recht ausführte, hat die Beschwerdeführerin während sechs Monaten
an einem Einsatzprogramm teilgenommen. Dem Beurteilungsbogen des
Einsatzprogrammes vom 15. Dezember 2010 (IV-act. 70) und dem
Schlussbericht des Eingliederungsverantwortlichen der Sozialversiche-
rungsanstalt vom 12. Januar 2011 (IV-act. 71) sind zu entnehmen, dass die
Beschwerdeführerin das Rüstzeug für eine neue berufliche Ausrichtung
und für die Stellenbewerbung (Bewerbungsdossier erstellen, aktive Stel-
lensuche und PC-Kenntnisse erwerben und vertiefen) erhalten hat. Die
Fertigkeiten der Beschwerdeführerin wurden fast ausnahmslos als gut bis
sehr gut bewertet. Einzig die Feinmotorik der rechten oberen Extremität
und die Kraft und Beweglichkeit im rechten Schulter-, Arm- und Handbe-
reich wurden als knapp den Anforderungen entsprechend eingestuft. Dies
ist jedoch nicht weiter erstaunlich, attestierten ihr auch die Ärzte in diesen
Bereichen gewisse Defizite, auf welche bei der Suche einer Verweistätig-
keit Rücksicht zu nehmen sei. Die Einschränkungen beschränken sich so-
mit auf diese Defizite, weshalb es der Beschwerdeführerin zuzumuten ist
die verbleibende Restarbeitsfähigkeit auf dem Weg der Selbsteingliede-
rung zu verwerten. Es besteht kein Anspruch auf weitere Eingliederungs-
massnahmen. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde sinnge-
mäss Arbeitsvermittlung beantragt (vgl. E. 7.1 hiervor), ist festzuhalten,
dass die Arbeitsvermittlung zwar die aktive Unterstützung bei der Suche
eines geeigneten Arbeitsplatzes umfasst (vgl. Art. 18 Abs. 1 lit. a IVG), was
aber nicht heisst, dass die IV-Stelle ihr eine Arbeitsstelle beschaffen muss
(vgl. SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, Bern,
2011, Rz. 852). Auch in dieser Hinsicht ist somit das Vorgehen der IV-Stelle
C-354/2016
Seite 20
nicht zu beanstanden, da sie der Beschwerdeführerin im Rahmen des Ein-
satzprogrammes die nötige Hilfestellung für die Stellensuche geleistet hat.
Überdies ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Mitteilung vom 7. Februar
2011 (IV-act. 75), die Arbeitsvermittlung abgeschlossen worden ist, wes-
halb ein allfälliger Einwand gegen diesen Entscheid im jetzigen Zeitpunkt
verspätet und deshalb nicht weiter darauf einzutreten ist.
8.
Nachfolgend ist noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin die Verwertung
der Restarbeitsfähigkeit möglich ist.
8.1 Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise er-
zielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt
zu ermitteln, wobei an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und
Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen sind.
Das fortgeschrittene Alter wird, obgleich an sich ein invaliditätsfremder
Faktor, in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusam-
men mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu füh-
ren kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfä-
higkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr
nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die
Selbsteingliederungslast nicht mehr zumutbar ist. Fehlt es an einer wirt-
schaftlich verwertbaren Resterwerbsfähigkeit, liegt eine vollständige Er-
werbsunfähigkeit vor, die einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
begründet. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verblie-
bene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwer-
ten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern
hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Massgebend können die Art
und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der ab-
sehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusam-
menhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fer-
tigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Be-
rufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein. Die Möglichkeit, die
verbliebene Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ver-
werten, hängt nicht zuletzt davon ab, welcher Zeitraum der versicherten
Person für eine berufliche Tätigkeit und vor allem auch für einen allfälligen
Berufswechsel noch zur Verfügung steht (BGE 138 V 457 E. 3.1 f. mit wei-
teren Hinweisen). Das Bundesgericht hat im soeben zitierten Entscheid die
bisherige Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass für die Beantwor-
tung der Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auf den
C-354/2016
Seite 21
Zeitpunkt abzustellen ist, in dem feststeht, dass aus medizinischer Sicht
eine (Teil-)Erwerbstätigkeit zumutbar ist.
8.2 Wie im Rahmen der medizinischen Würdigung festgestellt, hat
Dr. med. K._______, Facharzt für Orthopädie, der Beschwerdeführerin in
seinem Bericht vom 17. Mai 2010 eine Arbeitsfähigkeit von 50% in einer
angepassten Tätigkeit attestiert. Ein halbes Jahr später, am 12. Januar
2011 verfasste der Eingliederungsverantwortliche seinen Abschlussbe-
richt, aus welchem hervorgeht, dass das Einsatzprogramm erfolgreich ab-
solviert worden ist. Auch daraus lässt sich somit das Vorliegen einer Rest-
arbeitsfähigkeit ablesen. Die 1953 geborene Beschwerdeführerin war im
Zeitpunkt, als eine Restarbeitsfähigkeit feststand, 57 Jahre (2010) respek-
tive 58 Jahre (2011) alt. Mit Blick auf die Beispiele in der Rechtsprechung
ist davon auszugehen, dass die 58-jährige Beschwerdeführerin die attes-
tierte Arbeitsfähigkeit ohne Weiteres verwerten kann, zumal sie ohne Um-
schulung mindestens in einem 50%-Pensum eine einfache, körperlich
leichte Hilfstätigkeit verrichten kann und im damaligen, massgeblichen
Zeitpunkt noch sechs bis sieben Jahre Erwerbstätigkeit vor sich hatte.
Die Beschwerdeführerin rügt, aufgrund der massiven Einschränkung der
rechten oberen Extremität sei es praktisch unmöglich, eine passende Stelle
zu finden. Sie könne mit ihren Einschränkungen keine zu üblichen Arbeits-
marktbedingungen entlöhnte Stelle finden. Die Vorinstanz widersprach die-
ser Ansicht und führte aus, auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt seien im
Produktions- oder Dienstleistungssektor entsprechende Stellen vorhan-
den; dies gelte sogar für funktionell einarmige Personen.
Die faktische Einhändigkeit oder die Beschränkung der dominanten Hand
als Zudienhand stellen nach der Rechtsprechung Tatbestände einer erheb-
lich erschwerten Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit auch auf einem aus-
geglichenen Arbeitsmarkt dar. Dennoch wurde von der Rechtsprechung
wiederholt bestätigt, dass auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend
realistische Betätigungsmöglichkeiten für Personen, welche funktionell als
Einarmige zu betrachten sind und überdies nur noch leichte Arbeit verrich-
ten können, zu finden sind (vgl. Urteile des BGer 8C_670/2015 vom
12. Februar 2016 E. 4.3 mit Hinweisen). Allerdings ist dies mittels eines lei-
densbedingten Abzugs in der Berechnung des Invaliditätsgrades zu be-
rücksichtigen.
9.
Es bleibt noch der Invaliditätsgrad zu ermitteln. Es ist davon auszugehen,
C-354/2016
Seite 22
dass die Beschwerdeführerin heute als Nichtinvalide zu 100% erwerbstätig
wäre. Dies wurde durch die IV-Stelle C._______ so erhoben und ist unbe-
stritten (vgl. den Abklärungsbericht Haushalt vom 13. April 2010, IV-
act. 46). Der Invaliditätsgrad ist daher mittels Einkommensvergleich zu er-
mitteln. Dabei ist zu beachten, dass sich die Arbeitsfähigkeit im zeitlichen
Verlauf – wie oben festgestellt – verändert hat, so dass unterschiedliche
Berechnungen anzustellen sind.
9.1 Beim Einkommensvergleich wird das Erwerbseinkommen, das die ver-
sicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der me-
dizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch
eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen
könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Er-
werbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden
wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in
der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Er-
werbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der
Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommens-
vergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkommens-
vergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns
des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkom-
men auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirk-
same Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass
respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind
(BGE 129 V 222 E. 4). Für die Ermittlung des Einkommens, welches der
Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist ent-
scheidend, was er im fraglichen Zeitpunkt nach dem im Sozialversiche-
rungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hin-
weisen) als Gesunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel
am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom-
mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer
Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsscha-
den fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen
ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sein, damit sie
berücksichtigt werden können. Für die Bestimmung des Invalideneinkom-
mens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in
welcher die versicherte Person konkret steht. Ist – wie hier – kein tatsäch-
lich erzieltes Erwerbseinkommen nach Eintritt der Invalidität mehr gege-
C-354/2016
Seite 23
ben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheits-
schadens keine oder zumindest keine zumutbare Erwerbstätigkeit aufge-
nommen hat, so sind nach der Rechtsprechung die gesamtschweizeri-
schen Tabellenlöhne gemäss den vom BFS periodisch herausgegebenen
Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. BGE 129 V 472
E. 4.2.1). Massgebend sind dabei die monatlichen Bruttolöhne (Zentral-
werte) im jeweiligen Wirtschaftssektor. Für die Bestimmung des Invaliden-
einkommens anhand von Tabellenlöhnen bei Versicherten, die nach Eintritt
des Gesundheitsschadens lediglich noch leichte und intellektuell nicht an-
spruchsvolle Arbeiten verrichten können, ist in der Regel vom durchschnitt-
lichen monatlichen Bruttolohn für Männer oder Frauen bei einfachen und
repetitiven Tätigkeiten auszugehen. Dabei sind in erster Linie die Lohnver-
hältnisse im privaten Sektor massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15 E. 3c cc).
Da den Tabellenlöhnen generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu
Grunde liegt, ist eine Umrechnung auf eine betriebsübliche durchschnittli-
che Wochenarbeitszeit erforderlich (BGE 126 V 75 E. 3b bb).
Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen,
die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich
zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern
lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurch-
schnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit ei-
nem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 321
E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390
E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzu-
setzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umstän-
den des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter,
Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad).
Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach
pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf
insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3,
126 V 75 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b).
9.2 Berechnung des IV-Grades ab 30. Dezember 2009:
9.2.1 Gemäss den Angaben im Abklärungsbericht Haushalt vom 13. April
2010 (IV-act. 46) hat die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis per
8. Januar 2009 aus gesundheitlichen Gründen aufgelöst. Überdies ist in
dieser Zeit auch der Konkurs über den Arbeitgeber eröffnet worden. Es ist
daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin auch im Gesundheitsfall nicht mehr in diesem Betrieb
C-354/2016
Seite 24
weitergearbeitet hätte (vgl. dazu Urteil des BGer 9C_212/2015 vom 9. Juni
2015 E. 5.4). Somit rechtfertigt es sich, für die Bestimmung des Validen-
einkommens ausnahmsweise auf Tabellenlöhne abzustellen. Ergänzend
ist festzuhalten, dass das Einkommen der Beschwerdeführerin gemäss An-
gaben im individuellen Konto über die Jahre stark schwankte, so dass es
ohnehin schwierig wäre, gestützt auf die konkreten Zahlen das tatsächli-
che, für die Berechnung relevante, Einkommen festzustellen. Auch aus die-
sem Grund ist die Berechnung gestützt auf Tabellenlöhne vorzuziehen.
Gestützt auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2008 des
Bundesamtes für Statistik ist für eine weibliche Angestellte im Gastge-
werbe im Anforderungsniveau 4 von einem monatlichen Einkommen von
Fr. 3‘647.- auszugehen. Dieses Einkommen basiert auf 40 Wochenstun-
den und ist auf die branchenübliche Wochenarbeitszeit von 42 Wochen-
stunden aufzurechnen; dies ergibt Fr. 3‘829.35. Nach Anpassung an die
Nominallohnentwicklung (von 2008 [Index 2499] bis 2009 [Index 2552]),
entspricht dies einem monatlichen Lohn im massgebenden Zeitpunkt des
frühestmöglichen Rentenbeginns am 1. Dezember 2009 von Fr. 3‘910.55.
9.2.2 Wie in E. 6.6 hiervor festgestellt, ist die Beschwerdeführerin in der
Zeit zwischen dem 1. Dezember 2009 bis zum 16. Mai 2010 in jeglichen
Tätigkeiten zu 100% arbeitsunfähig. Dies ergibt somit für die genannte Zeit-
spanne einen Invaliditätsgrad von 100%
9.3 Berechnung des IV-Grades ab 17. Mai 2010:
9.3.1 Für die Berechnung des Valideneinkommens kann auf die obenste-
hende Berechnung verwiesen werden (vgl. E. 9.2.1 hiervor). Es ist dem-
nach von einem Valideneinkommen von Fr. 3‘910.55 auszugehen. Auch
wenn vorliegend eine andere Zeitspanne als oben (E. 9.2) zu beurteilen ist,
kann vorliegend auf eine weitere Indexierung verzichtet werden, da sowohl
das Valideneinkommen als auch das Invalideneinkommen aufgerechnet
werden müsste, so dass die Indexierung keinen Einfluss auf das Ergebnis
hätte.
9.3.2 Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens ist wie beim Validenein-
kommen auf die LSE abzustellen, da die Beschwerdeführerin kein Invali-
deneinkommen erzielt. Der Zentralwert für Frauen für einfache, repetitive
Tätigkeiten aller Wirtschaftszweige beträgt gemäss Tabelle TA1 im Jahr
2008 Fr. 4‘116.- monatlich (basierend auf 40 Wochenstunden). Unter Be-
rücksichtigung einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6
C-354/2016
Seite 25
Stunden im Jahr 2008 ergibt dies einen monatlichen Lohn von Fr. 4‘280.65.
Nach Anpassung an die Nominallohnentwicklung von 2008 (Index 2499)
bis 2009 (Index 2552) resultiert ein monatlicher Lohn von Fr. 4‘371.45.
Wie bereits erwähnt (vgl. E. 8.2), soll mit dem Abzug vom Tabellenlohn der
Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche
Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienst-
jahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Aus-
wirkungen auf die Lohnhöhe haben können und je nach Ausprägung die
versicherte Person deswegen die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf ei-
nem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerb-
lichem Erfolg verwerten kann. Die bundesgerichtliche Praxis hat bei Versi-
cherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr ein-
geschränkt, z.B. als unbelastete Zudienhand, einsetzen können, regelmäs-
sig einen Abzug von 20% oder sogar 25% vorgenommen resp. als ange-
messen bezeichnet (vgl. Urteil des BGer 9C_418/2008 E. 3.3 und 3.3.2 mit
Hinweisen).
Mit Blick auf die obgenannte Rechtsprechung und unter Berücksichtigung
des konkreten Sachverhalts (faktische Einhändigkeit, fortgeschrittenes Al-
ter, Teilzeitarbeit, Grenzgängerin) ist festzuhalten, dass ein leidensbeding-
ter Abzug von 25% angemessen scheint und somit in der Berechnung zu
berücksichtigen ist. Vom oben ermittelten Invalideneinkommen von
Fr. 4‘371.45 sind demnach 25% abzuziehen, was ein monatliches Einkom-
men von Fr. 3‘287.60 ergibt. Die Arbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten be-
trägt in der massgebenden Zeit lediglich 50%, so dass vom soeben errech-
neten Invalideneinkommen von Fr. 3‘287.60 lediglich 50% anzurechnen
sind und somit von einem Invalideneinkommen in der betreffenden Zeit von
Fr. 1‘639.30 auszugehen ist.
9.3.3 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 3‘910.55 und des In-
valideneinkommens von Fr. 1‘639.30 ergibt ab 17. Mai 2010 einen Invalidi-
tätsgrad von 58,08%, was einen Anspruch auf eine halbe Rente ergibt.
9.4 Berechnung des IV-Grades ab 15. Dezember 2010:
9.4.1 Für die Berechnung des Valideneinkommens kann wiederum auf die
obenstehende Berechnung verwiesen werden (vgl. E. 9.2.1 hiervor). Es ist
demnach von einem Valideneinkommen von Fr. 3‘910.55 auszugehen.
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9.4.2 Das Invalideneinkommen ab 15. Dezember 2010 richtet sich eben-
falls nach der bereits für die vorhergehende Periode angestellten Berech-
nung (vgl. E. 9.3.2 hiervor), da immer noch dieselben Tätigkeiten als zu-
mutbar erachtet werden, allerdings mit dem Unterschied, dass ab 15. De-
zember 2010 nicht mehr von einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 50%, son-
dern von 70% in den entsprechenden Verweistätigkeiten auszugehen ist.
Ausgehend von einem Invalideneinkommen von Fr. 3‘287.60 (bei 100%)
ergibt sich somit für die hier angenommene Arbeitsfähigkeit von 70% ein
Invalideneinkommen von Fr. 2‘448.-.
9.4.3 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 3‘910.55 und des In-
valideneinkommens von Fr. 2‘295.- ergibt einen Invaliditätsgrad von
41.31% und damit Anspruch auf eine Viertelsrente.
9.5 Berechnung des IV-Grades ab 3. Juni 2015:
9.5.1 Die Berechnung des Valideneinkommens richtet sich dem Grundsatz
nach ebenfalls nach den bereits für die vorangehenden Perioden angestell-
ten Überlegungen. Allerdings mit dem Unterschied, dass für die Zeit ab
3. Juni 2015 nicht mehr mit den (aufindexierten) LSE von 2008, sondern
zwingend mit denjenigen von 2012 zu rechnen ist, zumal grundsätzlich im-
mer die aktuellsten statistischen Daten zu verwenden sind (vgl.
BGE 142 V 178 E. 2.5.8.1). Hier ist dies insbesondere deshalb relevant,
weil mit den LSE 2012 ein Paradigmenwechsel stattgefunden hat (vgl.
BGE 142 V 178 E. 2.5.3), und sich die Verwendung der LSE 2012 (im Ver-
gleich zu einer Berechnung gestützt auf die LSE bis und mit 2010) – anders
als eine blosse Indexierung – daher auch auf das Resultat auswirken kann.
Die Tabellen der LSE 2014 (Publikation am 30. November 2015) waren im
Verfügungszeitpunkt (27. November 2015) noch nicht publiziert und kom-
men daher hier nicht zur Anwendung (vgl. Urteil des BGer 9C_664/2015
vom 2. Mai 2016 E. 5.3).
Gestützt auf die LSE 2012 ist für eine weibliche Angestellte im Gastge-
werbe im Anforderungsniveau 1 von einem monatlichen Einkommen von
Fr. 3‘665.- auszugehen. Dieses Einkommen basiert auf 40 Wochenstun-
den und ist auf die branchenübliche Wochenarbeitszeit von 42,4 Wochen-
stunden aufzurechnen; dies ergibt Fr. 3‘884.90. Nach Anpassung an die
Nominallohnentwicklung (von 2012 [Index 129,9] bis 2015 [Index 132,7]),
entspricht dies einem monatlichen Lohn im massgebenden Zeitpunkt von
Fr. 3‘968.65.
C-354/2016
Seite 27
9.5.2 Das Invalideneinkommen ab 3. Juni 2015 richtet sich dem Grundsatz
nach ebenfalls nach den bereits für die vorhergehenden Perioden ange-
stellten Überlegungen (vgl. insbesondere E. 9.3.2 hiervor), da immer noch
dieselben Tätigkeiten als zumutbar erachtet werden. Wie bereits erwähnt,
ist auch bei der Berechnung des Invalideneinkommens für die Zeit ab
3. Juni 2015 auf die indexierten LSE 2012 abzustellen. Überdies ist nicht
mehr von einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 70%, sondern von 100% in
den entsprechenden Verweistätigkeiten auszugehen.
Gestützt auf die Tabelle TA1 der LSE 2012 beträgt der Zentralwert für
Frauen für einfache, repetitive Tätigkeiten aller Wirtschaftszweige
Fr. 4‘112.- (basierend auf 40 Wochenstunden). Unter Berücksichtigung ei-
ner durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden im Jahr
2012 ergibt dies einen monatlichen Lohn von Fr. 4‘286.75. Nach Anpas-
sung an die Nominallohnentwicklung (von 2012 [Index 129,9] bis 2015 [In-
dex 132,7]), entspricht dies einem monatlichen Lohn von Fr. 4‘379.15.
9.5.3 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 3‘968.65 und des In-
valideneinkommens von Fr. 4‘379.15 ergibt ab 3. Juni 2015 einen renten-
ausschliessenden Invaliditätsgrad von 0%.
9.6 Nachdem für die verschiedenen Zeitabschnitte die Invaliditätsgrade be-
stimmt worden sind, ist zu prüfen, von wann bis wann ein Anspruch auf die
entsprechenden Renten besteht.
In E. 9.2.2. hiervor wurde per 1. Dezember 2009 (frühestmöglicher Ren-
tenbeginn nach Ablauf des Wartejahrs) ein IV-Grad von 100% und somit
ein Anspruch auf eine ganze Rente festgestellt. Per 17. Mai 2010 besteht
noch ein Invaliditätsgrad von 58,08% (vgl. E. 9.3.3), was einen Anspruch
auf eine halbe Rente ergibt. In Anwendung von Art. 88a Abs. 1 IVV (vgl.
dazu E. 5.2 hiervor) ist somit die seit 1. Dezember 2009 auszuzahlende
ganze Rente mit Wirkung ab 1. August 2010 auf eine halbe Rente zu redu-
zieren. Per 15. Dezember 2010 besteht noch ein Invaliditätsgrad von
41,31% (vgl. E. 9.4.3 hiervor) und damit ein Anspruch auf eine Viertels-
rente. Die Rente ist – wiederum in Anwendung von Art. 88a Abs. 1 IVV –
mit Wirkung ab 1. März 2011 auf eine Viertelsrente zu kürzen. Per 3. Juni
2015 wurde ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 0% festge-
stellt (vgl. E. 9.5.3). Die ab 1. März 2011 ausgerichtete Viertelsrente ist so-
mit per 1. September 2015 aufzuheben.
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Seite 28
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, und der Beschwerdefüh-
rerin ist vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Juli 2010 eine ganze IV-Rente,
ab 1. August 2010 und bis zum 28. Februar 2011 eine halbe Rente und
vom 1. März 2011 bis zum 31. August 2015 eine Viertelsrente auszurich-
ten. Weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
10.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
10.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkei-
ten um Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Ver-
fahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000
Franken festzulegen (Art. 69 Abs.1bis IVG).
Mit Verfügung vom 21. April 2016 (BVGer-act. 6) ist das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Verbeiständung durch Rechtsanwalt Adrian Fiechter gutgeheissen worden.
Der teilweise unterliegenden Beschwerdeführerin sind somit keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen.
Einer (teilweise) unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2
VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung um-
fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Ausla-
gen der Partei (Art. 8 VGKE).
Die Beschwerdeführerin war im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertre-
ten, weshalb ihr zu Lasten der (teilweise) unterliegenden Vorinstanz eine
reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen ist. Zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Verbeiständung ist der Beschwerdeführerin zudem eine re-
duzierte Parteientschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Da
keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung unter Be-
rücksichtigung des aktenkundigen und gebotenen Aufwands auf
C-354/2016
Seite 29
Fr. 2‘800.- festzusetzen. Aufgrund der gestellten Anträge und des Verfah-
rensausgangs ist von einem teilweisen Obsiegen der Beschwerdeführerin
im Umfang von 50% auszugehen. Der Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung zu Lasten der Vorinstanz beträgt somit Fr. 1‘400.-. Ebenfalls
Fr. 1‘400.- sind als amtliches Honorar aus der Gerichtskasse zu leisten.
Als Bundesbehörde hat die IVSTA keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
10.3 Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführe-
rin der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie zu hinreichenden Mit-
teln gelangt (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Verfü-
gung vom 27. November 2015 wird insoweit aufgehoben, als darin der
Rentenanspruch für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 31. August 2015
verneint worden ist. Der Beschwerdeführerin wird für die Zeit vom 1. De-
zember 2009 bis zum 31. Juli 2010 eine ganze IV-Rente, ab 1. August
2010 und bis zum 28. Februar 2011 eine halbe Rente und vom 1. März
2011 bis zum 31. August 2015 eine Viertelsrente zugesprochen. Weiterge-
hend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 1‘400.- zugesprochen.
4.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt
Adrian Fiechter aus der Gerichtskasse ein amtliches Honorar in der Höhe
von Fr. 1‘400.- zugesprochen.
C-354/2016
Seite 30
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän-
den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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